Гражданский кодекс часть 1

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 11 ч. 20 мин. 18.03.2014 до 16 ч. 30 мин. 24.03.2014. После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, с теми же представителями лиц, участвующих в деле.

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) (далее – арбитражный суд, суд) с заявлением от 24.01.2014 к Управлению Федеральной миграционной службы по Республике Саха (Якутия) (далее – административный орган, управление) об отмене постановления № 41/14 от 20.01.2014 о привлечении к административной ответственности.

В обоснование заявленного требования Предприниматель указывает на то, что внеплановая выездная проверка Административным органом проведена при отсутствии распоряжения о ее проведении, кроме того в момент проведения Административным органом внеплановой выездной проверки она отсутствовала в городе Якутске и не могла физически осуществить контроль за действиями арендатора, в связи с чем ее вина в совершении административного правонарушения отсутствует. В дополнении к заявлению, представленном Заявителем 18.03.2014 обращает внимание суда на то обстоятельство, что арендатор помещения - ФИО4 не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, в связи с чем ее действия не образуют состав административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Управление представило отзыв от 20.02.2014 № 23/, с требованиями заявителя не согласно.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле поддержали доводы представленные ими в письменном виде.

Из материалов дела судом установлено.

ФИО1, дата и место рождения: 09.07.1968, г. Олекминск, Якутской АССР, зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 26.02.2005 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия), ИНН <***>, ОГРН <***>.

Согласно выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 04.03.2011 № 1136, основным видом предпринимательской деятельности Заявителя является розничная торговля в неспециализированных магазинах, дополнительным - сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества.

На основании рапорта инспектора отдела иммиграционного контроля Управления ФИО5 от 22.11.2013 о поступившем сообщении о пребывании по адресу: <...> иностранных граждан в количестве более двух человек, с возможными нарушением режима пребывания на территории Российской Федерации, временно исполняющим обязанности заместителя начальника отдела иммиграционного контроля Управления ФИО6 вынесено распоряжение от 22.11.2013 № 322 о проведении внеплановой выездной проверки в отношении места пребывания иностранных граждан, по адресу: <...>,лицом, уполномоченным на проведение проверки назначены: временно исполняющий обязанности заместителя начальника отдела иммиграционного контроля Управления ФИО6 и инспектор отдела иммиграционного контроля Управления ФИО5

22.11.2013 в ходе внеплановой выездной проверки, сотрудниками Управления был выявлен гражданин Республики Кыргызстан ФИО7 (далее – ФИО7), который осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца фруктов и овощей без разрешения на работу, составлен акт № 322 проверки места пребывания иностранных граждан.

22.11.2013 инспектором Управления в отношении ФИО7 составлен протокол № 2615/13 об административном правонарушении, по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ.

По существу заданных вопросов ФИО7, в том числе пояснил, что осуществляет трудовую деятельность в качестве продавца – на точке нестационарной торговли «Фрукты овощи» (торговое место) расположенной по адресу: <...>. Работает на своего родственника ФИО8 (далее - ФИО8) с 19.11.2013 с 12 ч. 00 мин. до 18 ч. 00 мин.

Постановлением по делу об административном правонарушении № 2615/13 от 22.11.2013 ФИО7 привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 2 000,00 рублей.

В рамках мероприятий по подготовке к проведению проверки, проводимых в соответствии с пунктом 35 приказа МВД России и ФМС России № 338/97 от 30.04.2009, Управлением направлены ряд запросов о предоставлении информации, в том числе: от 25.11.2013 № б/н, от 25.11.2013 № 23/22581, от 19.12.2013 № 23/24431, от 09.01.2014 № б/н, от 10.01.2014 № б/н.

Из ответов на которые, в частности стало известно, что помещение площадью 6 кв.м., расположенное по адресу: <...>, в котором располагается торговая точка «Фрукты овощи», находится в собственности у Заявителя, разрешение на привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан у Предпринимателя отсутствует.

Усмотрев в действиях Заявителя признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ, выразившегося в предоставлении другому лицу торгового места, которое привлекло к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, инспектором отдела иммиграционного контроля Управления Им И.А вынесено определение № 1 от 10.01.2014 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

На основании рапорта инспектора отдела иммиграционного контроля Управления Им И.А. от 13.01.2014, временно исполняющим обязанности заместителя начальника Управления ФИО9 вынесено распоряжение от 13.01.2014 № 18 о проведении внеплановой документарной проверки в отношении Заявителя, лицом, уполномоченным на проведение проверки назначен инспектор отдела иммиграционного контроля Управления Им И.А.

13.01.2013 в присутствии Заявителя состоялась внеплановая документарная проверка, по результатам которой инспектором отдела иммиграционного контроля Управления Им И.А. составлен акт проверки № 18. Копия акта получена Заявителем в тот же день, о чем свидетельствует подпись Заявителя в акте.

Из пояснений Заявителя следует, что она, являясь собственником помещения на первом этаже по адресу: <...>, общей площадью 161,3 кв.м., заключила договор аренды части указанного помещения, площадью 6 кв.м., с гражданином ФИО4 (далее – ФИО4). О факте привлечения ФИО4 к трудовой деятельности в качестве продавца ФИО7 не знала, в связи с ее отсутствием в городе Якутске в момент проведения проверки.

Уведомлением от 15.01.2014 № 23/432 Заявителю сообщено и необходимости явиться 16.01.2014 в 15 ч. 00 мин. в Управление по адресу: <...>, каб. 4, для составления протокола об административном правонарушении. Уведомление получено Заявителем 15.01.2014, о чем свидетельствует подпись в уведомлении.

Уведомлением от 16.01.2014 № 23/433 Заявителю сообщено и необходимости явиться 20.01.2014 в 15 ч. 00 мин. в Управление по адресу: <...>, каб. 4, для рассмотрения материалов административного дела и принятия решения. Уведомление получено Заявителем 16.01.2014, о чем свидетельствует подпись в уведомлении.

20.01.2014 временно исполняющий обязанности заместителя начальника отдела иммиграционного контроля Управления ФИО6, рассмотрев материалы административного дела, в присутствии Заявителя, вынес постановление № 41/14, которым Заявитель признана виновной в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 350 000,00 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, полагая, что постановление нарушает ее права и законные интересы, Заявитель обратилась в арбитражный суд.

Дело рассматривается в порядке, установленном параграфом 2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Совместным приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной Миграционной службы Российской Федерации от 30.04.2009 № 338/97 утвержден административный регламент по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда (далее – Административный регламент).

В соответствии с пунктом 20 Административного регламента, исполнение государственной функции по контролю и надзору за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства, за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда включает в себя следующие административные процедуры: принятие решения о проведении проверки; издание соответствующего распоряжения;подготовка к проведению проверки; осуществление проверки; подготовка акта по результатам проведенной проверки, ознакомление с актом должностного лица или законного представителя объекта проверки; принятие по результатам проверки предусмотренных законодательством Российской Федерации мер.

Пунктом 21 Административного регламента предусмотрено проведение структурными подразделениями Федеральной миграционной службы Российской Федерации выездных и документарных проверок, при это выездные проверки бывают плановыми и внеплановыми.

В соответствии с пунктом 22.1.1 Административного регламента, основанием для проведения плановой или внеплановой выездной проверки, в том числе являетсяполучение подразделением системы ФМС России и (или) органом внутренних дел Российской Федерации информации, свидетельствующей о возможных фактах нарушения иностранными гражданами законодательства Российской Федерации в сфере миграции, которое в свою очередь пунктом 26 Административного регламента отнесено к основаниямдля принятия решения о проведении проверки.

Согласно пункту 24 Административного регламента, проверка осуществляется на основании распоряжения о проведении проверки.

Порядок издания распоряжения о проведении проверки регламентирован пунктами 28-32 Административного регламента.

Так в соответствии с абзацем вторым статьи 28 Административного регламента, должностными лицами системы ФМС России, уполномоченными на издание распоряжения о проведении проверки в отношении объектов проверки, указанных в пункте 4 Административного регламента (за исключением юридических лиц или индивидуальных предпринимателей), являются начальники территориальных органов ФМС России и их заместители, начальники структурных подразделений территориальных органов ФМС России, осуществляющих деятельность по линии иммиграционного контроля и внешней трудовой миграции, и их заместители.

Как установлено судом из материалов дела, 22.11.2013 сотрудниками Управления проведена внеплановая выездная проверка в отношении места пребывания иностранных граждан, по адресу: <...>.

В материалах дела имеется рапорт инспектора отдела иммиграционного контроля Управления ФИО5 от 22.11.2013 о поступившем сообщении о пребывании по адресу: <...> иностранных граждан в количестве более двух человек, с возможными нарушением режима пребывания на территории Российской Федерации, на основании которого временно исполняющим обязанности заместителя начальника отдела иммиграционного контроля Управления ФИО6 вынесено распоряжение от 22.11.2013 № 322 о проведении внеплановой выездной проверки в отношении места пребывания иностранных граждан, по адресу: <...>, лицом, уполномоченным на проведение проверки назначены: временно исполняющий обязанности заместителя начальника отдела иммиграционного контроля Управления ФИО6 и инспектор отдела иммиграционного контроля Управления ФИО5

Указанное распоряжение подписано уполномоченным должностным лицом Управления и соответствует форме и содержанию распоряжения о проведении проверки, установленных пунктом 31 Административного регламента.

Таким образом, довод Заявителя о проведении Административным органом внеплановой выездной проверки в отсутствие вынесенного в установленном Административным регламентом порядке распоряжения опровергается имеющимися в материалах дела документами.

Кроме того, в соответствии с пунктами 1 и 2 распоряжения объектом названной проверки выступало место пребывания иностранных граждан – <...>, а не лично Заявитель как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, что также не противоречит пункту 4 Административного регламента.

В порядке, установленном статьями 64-67 Административного регламента по результатам внеплановой выездной проверки составлен акт № 322 проверки места пребывания иностранных граждан, в котором зафиксирован факт выявления сотрудниками Управления, проводившими проверку, гражданина Республики Кыргызстана ФИО7, который осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца фруктов и овощей без разрешения на работу. В тот же день, в отношении ФИО10 составлен протокол № 2615/13 об административном правонарушении, и вынесено постановление № 2615/13 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ.

Производство по делу об административных правонарушениях осуществляется в порядке, предусмотренном КоАП РФ.

Возбуждение дела об административном правонарушении допускается при наличии к тому поводов. К таким поводам КоАП РФ относит, в том числе, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (пункт 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ).

Таким образом, КоАП РФ не установлено, что для возбуждения дела об административном правонарушении необходимо, чтобы правонарушение было обнаружено непосредственно в ходе плановой либо внеплановой проверки.

В соответствии с частью 4 статьи 28.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении считается возбужденным, в том числе с моментавынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Частью 1 статьи 28.7 КоАП РФ предусматривает возможность проведения административного расследования в случаях, если после выявления административного правонарушения в области миграционного законодательства необходимо проведение экспертизы или совершение иных процессуальные действия, требующие значительных временных затрат.

Согласно части 3 статьи 28.7 КоАП РФ, решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

10.01.2014 инспектором отдела иммиграционного контроля Управления Им И.А вынесено определение № 1 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении явилось непосредственное обнаружение уполномоченными должностными лицами Управления, при производстве по делу об административном правонарушении № 2615/13о привлечении ФИО7 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ, достаточных данных, указывающих на совершение Предпринимателем вменяемого административного правонарушения, то есть дело возбуждено в соответствии с положениями КоАП РФ.

Частью 3 статьи 28.7 КоАП РФ предусмотрено, что при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.

Согласно части 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему.

Судом установлено, что определение от 10.01.2014 № 1 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования соответствует установленной частью 3 статьи 28.7 КоАП РФ форме и содержанию, в определении имеется запись о разъяснении Заявителю его прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, вместе с тем нарушение Управлением установленного частью 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ срока вручения копии определения Заявителю, не является существенным, поскольку не лишает гарантий защиты прав и интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Не является существенным и нарушение Управлением срока вынесения определения о возбуждении административного производства, поскольку дело об административном правонарушении в отношении Предпринимателя возбуждено, протокол об административном правонарушении составлен, и постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

13.01.2013, на основании распоряжения от 13.01.2014 № 18, в присутствии Заявителя состоялась внеплановая документарная проверка, по результатам которой инспектором отдела иммиграционного контроля Управления Им И.А. составлен акт проверки № 18. Копия акта получена Заявителем в тот же день, о чем свидетельствует подпись Заявителя в акте.

Исходя из установленной последовательности действий Административного органа, суд приходит к выводу, что данная внеплановая документарная проверка проводилась в рамках проводимого административного расследования по делу № 41/14 об административном правонарушении, и регламентируется положениями КоАП РФ, следовательно, положения Административного регламента в данном случае не применимы.

В силу части 4 статьи 28.7 КоАП РФ административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения. Административное расследование по делу об административном правонарушении, возбужденному должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, проводится указанным должностным лицом, а по решению руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - другим должностным лицом этого органа, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.

Административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на установление всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.

Срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. (часть 5 статьи 28.7 КоАП РФ). По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении (часть 6 статьи 28.7 КоАП РФ).

16.01.2014 инспектором отдела иммиграционного контроля Управления Им И.А., в присутствии Заявителя, составлен протокол № 41/14 об административном правонарушении, по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ, который соответствует установленной статьей 28.2 КоАП РФ форме и содержанию, имеется запись о разъяснении Заявителю его прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, копия протокола получена Заявителем в тот же день.

Согласно части 1 статьи 28.3 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 3 перечня должностных лиц системы Федеральной миграционной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, утвержденного приказом Федеральной миграционной службы России от 18.03.2013 № 70, руководитель (начальник) территориального органа, заместитель руководителя (начальника) территориального органа, помощник руководителя (начальника) территориального органа, начальник отдела, заместитель начальника отдела, начальник отделения, заместитель начальника отделения, начальник территориального пункта, старший инспектор по особым поручениям, инспектор по особым поручениям, старший инспектор, инспектор, консультант, главный специалист-эксперт, главный специалист, ведущий специалист-эксперт, старший специалист, специалист-эксперт, специалист вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьи 17.7, 17.9, 19.4.1 часть 1 статьи 20.25 КоАП РФ, составы административных правонарушений, перечисленные в части 1 статьи 23.67 и в пункте 15 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 23.67 КоАП РФ, органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 18.8, статьей 18.9, частью 1 статьи 18.10, статьями 18.15 - 18.18, частью 1 статьи 18.19, статьями 19.15 - 19.18, 19.27 настоящего Кодекса.

В соответствии с положениемо Федеральной миграционной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2012 № 711, в настоящее время таким органом является Федеральная миграционная служба, осуществляющая свою деятельность непосредственно и через территориальные органы (пункты 1 и 5 Положения).

На основании части 2 статьи 23.67 КоАП РФ, рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе: руководитель федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, его заместители; руководители территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители; руководители структурных подразделений территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители.

Дело об административном правонарушении рассмотрено временно исполняющим обязанности заместителя начальника отдела иммиграционного контроля Управления ФИО6, в присутствии Заявителя, по результатам рассмотрения вынесено постановление № 41/14.

На основании статей 28.7, 28.3, 23.67 КоАП РФ, положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2012 № 711, приказа Федеральной миграционной службы России от 18.03.2013 № 70 суд приходит к выводу, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении и назначении административного расследования вынесено, протокол об административном правонарушении составлен, постановление по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченными должностными лицами территориального отдела Федеральной миграционной службы Российской Федерации: инспектором отдела иммиграционного контроля Управления Им И.А. и временно исполняющим обязанности заместителя начальника отдела иммиграционного контроля Управления ФИО6 - соответственно.

Таким образом, суд приходит к выводу, что процедура привлечения Предпринимателя к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьей 28.7 Кодекса для вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, Административным органом соблюдена.

Частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ установлена ответственность за предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Правонарушение, предусмотренное частью второй данной статьи включает в себя два противозаконных деяния, посягающие на правила предоставления торговых мест, иных помещений на территории торгового объекта, производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения и на правила привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ составляют, в том числе действия лиц, управляющих торговым, производственным, складским, торговым, служебным, подсобным или иным помещением, связанные с предоставлением торгового места или иного помещения юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

При этом такой квалифицирующий признак, как регистрация торгового объекта в качестве розничного рынка в законе отсутствует.

Особенностью части 2 статьи 18.16 КоАП РФ является то, что в соответствии с ней административную ответственность несут лица, в управлении которых находится торговый объект,производственное, складское, торговое, служебное, подсобное или иное помещение, которые непосредственно не нарушали правил привлечения иностранных работников к трудовой деятельности на этих объектах, но не обеспечили выполнение таких правил лицами, с которыми они заключили договоры о предоставлении торговых мест.

Следовательно, субъектом данного правонарушения является лицо, в управлении которого находится торговый объект,производственное, складское, торговое, служебное, подсобное или иное помещение, и которое выделяет торговые места другим хозяйствующим субъектам.

При этом понятия торгового места и лица, управляющего торговым объектом производственным, складским, торговым, служебным, подсобным или иным помещением ни в диспозиции части 2 статьи 18.16 КоАП РФ ни в иных статьях КоАП РФ не раскрыты.

Понятие торгового места сформулировано в абзаце 30 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым - это место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Как следует из материалов дела, Заявителю на праве общей совместной собственности принадлежит административное здание общей площадью 161,3 кв.м., расположенное по адресу: <...>. 15.10.2013 между Заявителем и ФИО4 заключен договор аренды нежилого помещения общей площадью 6 кв.м. Факт использования административного здания, принадлежащего Заявителю, в целях осуществления торговой деятельности, в том числе помещения предоставленного в аренду ФИО4, ею не оспаривается. При этом то обстоятельство, что в соответствии с пунктом 1.2 договора аренды от 15.10.2013 нежилое помещение предоставлено ФИО4 для использования под офис, судом принято во внимание, однако признано не имеющим существенного значения с учетом установленных обстоятельств дела, поскольку материалами административного дела достоверно подтверждается фактическое осуществление торговой деятельности в данном помещении, более того из объяснений Предпринимателя от 13.01.2014 следует, что Предпринимателю было известно о нецелевом использовании спорного помещения, однако каких-либо претензий к арендатору у Предпринимателя не имелось.

Не принимается довод Заявителя и об отсутствии регистрации ФИО4 в качестве индивидуального предпринимателя. При этом в опровержении данного довода Заявителя, суд, учитывая экономический характер сложившихся между Заявителем и ФИО4 правоотношений в связи с фактическим использованием последним помещения, применяет положения статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (часть 1). гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (часть 4).

Принимая во внимание совокупность установленных обстоятельств дела, суд приходит к выводу, что Заявитель является субъектом административного правонарушения,предусмотренного частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ

Часть 4 статьи 13 Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" устанавливает, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 названного Федерального закона работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

Пунктом 5 статьи 18.1 названного Федерального закона закреплено право Правительства Российской Федерации ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2012 № 1243 на 2013 год установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации следующие виды деятельности в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, в частности: прочая розничная торговля вне магазинов (код 52.63) - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

В силу статей 16 и 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Осуществление иностранным гражданином – ФИО7, не имеющим разрешения на работу, трудовой деятельности в качестве продавца фруктов и овощей в помещении общей площадью 6 кв.м., расположенном по адресу: <...> подтверждается материалами дела, в том числе - постановлением от 22.11.2013 по делу об административном правонарушении № 2615/13, которым ФИО7 привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 2 000,00 рублей.

В рассматриваемом же случае, как следует из материалов дела, Заявитель, являясь собственником административного здания, расположенного по адресу: <...>, и осуществляющий сдачу внаем собственного нежилого недвижимого имущества в качестве дополнительного вида предпринимательской деятельности, предоставил помещение общей площадью 6 кв.м. ФИО4, который привлек к трудовой деятельности иностранного гражданина – ФИО11, не имеющего разрешения на работу.

Указанные обстоятельства подтверждаются: протоколом об административном правонарушении от 16.01.2014 № 41/14, актом проверки от 13.01.2014, объяснениями Предпринимателя от 13.01.2014, определением № 1 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 10.01.2014, постановлением от 22.11.2013 по делу об административном правонарушении № 2615/13, протоколом от 22.11.2013 № 2615/13 об административном правонарушении, актом проверки от 22.11.2013 № 322.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Учитывая особые требования законодательства к привлечению иностранных граждан к трудовой деятельности на торговых объектах, а также ответственность управляющих торговыми объектами, Заявитель должен был организовать надлежащий контроль в данной области. Отсутствие контроля за деятельностью арендатора способствовало совершению правонарушения.

По указанным выше мотивам, судом отклоняется довод Заявителя о принятии им всех мер по соблюдению миграционного законодательства и отсутствии возможности осуществлять контроль за деятельностью арендатора на момент выявления административного правонарушения, в связи с выездом за пределы города Якутска и наличием заведующей магазином, у которой были все полномочия как должностного лица.

Таким образом, вина Предпринимателя подтверждается материалами дела.

На момент вынесения оспариваемого постановления установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отнесено к компетенции суда, органа, должностного лица, рассматривающего дело об административном правонарушении, который при вынесении решения о привлечении к административной ответственности последние обязан учитывать.

За данное правонарушение для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, предусмотрена ответственность в виде наложения административного штрафа в размере от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

При вынесении оспариваемого постановления о привлечении Предпринимателя к административной ответственности учтены личность и имущественное положение Предпринимателя, в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность принято во внимание совершение административного правонарушения впервые и наличие несовершеннолетнего ребенка, при этом обстоятельств, отягчающих административную ответственность не установлено.

Наказание Предпринимателю назначено в минимальном размере, установленном частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ в размере 350 000 рублей.

В рассматриваемом случае совершенное Предпринимателем правонарушение не может быть расценено как малозначительное, на основании следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом, применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении Предпринимателя к формальным требованиям публичного права. Противоправное поведение Предпринимателя препятствует осуществлению государственного контроля в сфере миграции.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ посягает на интересы государства в области налогов и сборов, миграционного законодательства, на установленный нормативными правовыми актами порядок работы иностранных граждан. Отсутствие вредных последствий не влияет на степень общественной опасности данного правонарушения, поскольку вредные последствия могут наступить в любой момент после совершения административного правонарушения. Состав административного правонарушения, за которое Предприниматель привлечен к административной ответственности, является формальным. При оценке формальных составов последствия деяния не имеют квалифицирующего значения.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, при этом, Предприниматель вину в совершении правонарушения не признала.

При указанных обстоятельствах, совершенное Предпринимателем правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ, не может быть квалифицировано как малозначительное.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

На основании всего вышеизложенного суд приходит к выводу о том что, оспариваемое постановление о привлечении Предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.16 КоАП РФ является законным и обоснованным и не нарушает прав и охраняемых законом интересов Предпринимателя.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленного требования отказать полностью.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.

Судья Р.И. Эверстова