Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе Судьи Столбова В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Интерстрой» (заявитель ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (государственный орган ) о признании недействительными решений, с участием в деле третьих лиц на стороне государственного органа, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства» (третье лицо №1 ), закрытого акционерного общества «Сбербанк – Автоматизированная система торгов» (третье лицо №2 ), при участии в судебном заседании руководителя заявителя ФИО1 (паспорт), представителя государственного органа ФИО2 (доверенность от 19.03.13 №06/0948), при ведении протокола судебного заседания в соответствии с частью 4 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации секретарем судебного заседания Семеновой М.М.,

установил:

заявитель обратился в суд с заявлениями от 28.06.13 №№8, 9 (поступили в суд 01.07.13) о признании недействительными ненормативных правовых актов государственного органа:

решения от 01.04.13 по делу №06-103/13;

решения от 18.04.13 по делу №РНП 14-34 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из указанных заявлений, мотивом несогласия заявителя с оспариваемыми решениями государственного органа является, в частности, то, что заявитель, по его мнению, вел себя правомерно, соблюдая все требования, предусмотренные законом, высказывал желание и готовность заключить контракт, предоставил банковскую гарантию, был готов оформить еще одну банковскую гарантию вместо той, которую третье лицо №1 считало недостоверной.

Заявитель считает, что государственный орган не отразил в оспариваемых решениях все его доводы, не высказал свое мнение о представленных доказательствах, не устранил возникшие противоречия в представленных заявителем и третьим лицом №1 доказательствах.

Государственный орган по основаниям, изложенных в отзывах от 19.07.13, без номеров, поступивших в суд 22.07.13, просит отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Третьи лица №№1, 2 отзывы не представили.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Оспариваемым решением от 04.04.13 (резолютивная часть объявлена 01.04.13) по делу №06-103/13т о нарушении законодательства о размещении заказов жалоба заявителя на действия государственного заказчика – третьего лица №1 при проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска в Республике Саха (Якутия), на участке км 1 112 + 500 – км 1 120 + 000 необоснованной.

Заявителем обжаловались в государственный орган действия третьего лица №1 по признанию заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта, связанного с указанным аукционом.

Как следует из извещения о проведении указанного открытого аукциона в электронной форме на сайте третьего лица №2 (http://www.sberbank-ast.ru/purchaseview.aspx?id=1259952) государственный контракт заключается только после предоставления обеспечения контракта участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в виде: безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере 30% от начальной (максимальной) цены государственного контракта.

Третье лицо №1 признало заявителя победителем указанного аукциона стоимостью 77 122 025руб. (протокол от 05.03.13 №0316100000613000010-2).

Между тем, третье лицо №1 признало заявителя уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением обеспечения исполнения контракта – банковской гарантии (акт от 19.03.13, без номера).

Как указано в данном акте, третье лицо №1 осуществило проверку представленного заявителем документа об обеспечении исполнения контракта – копии банковской гарантии, выданной ООО «Коммерческий банк «ИЗБЕРБАШ» (далее – Банк Избербаш) от 14.03.13 №889/ИЗ-13, на сумму 28 215 375руб. и выявило признаки подделки данного документа, в связи с чем, на основе части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.05 №94-ФЗ, признало заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта.

В оспариваемом решении от 04.04.13 (резолютивная часть объявлена 01.04.13) по делу №06-103/13т государственный орган пришел к выводу о правомерном признании третьим лицом №1 заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта по мотиву, что банковскую гарантию от 14.03.13 №889/ИЗ-13 общество с ограниченной ответственностью коммерческий банк «Избербаш» не выдавало.

Согласно указанному акту и оспариваемому решению от 04.04.13 (резолютивная часть объявлена 01.04.13) по делу №06-103/13т признаки подделки, выявленные третьим лицом №1 с учетом письма Банка Избербаш от 15.03.13 №120 о том, что банковская гарантия за №889/ИЗ-13 не выдавалась на запрос этого третьего лица от 15.03.13 №608/06, выразились в следующем:

наименование банка отличается от сведений, внесенных в ЕГРЮЛ, так, в банковской гарантии указано общество с ограниченной ответственностью «Коммерческий банк «ИЗБЕРБАШ», а в ЕГРЮЛ по данным официального сайта Федеральной налоговой службы России – общество с ограниченной ответственностью коммерческий банк «Избербаш»;

место выдачи гарантии – г. Избербаш, почтовый адрес при этом указан в г. Тула;

имеются ошибки в реквизитах банка: неполный юридический адрес – отсутствует почтовый индекс, не указана литера корпуса; ошибочный КПП - в банковской гарантии указан КПП 0154801001, а в ЕГРЮЛ по данным официального сайта Федеральной налоговой службы – 054801001;

фамилия Председателя Правления банка в преамбуле гарантии указана ФИО5, а в месте подписи – Арсланбекова;

не приложена копия лицензии ЦБ РФ, которая, как указано в банковской гарантии, является ее приложением, и, соответственно, неотъемлемой частью банковской гарантии;

по результатам поиска в сети Интернет найдены два сайта банка «Избербаш» с разными контактными данными при одинаковых ИНН и ОГРН (www.kb-izberbash.ru и bank-izberbash.ru).

Третье лицо №1 обратилось с государственный орган письмом от 10.04.13 №944/06 о направлении сведений об уклонившемся при указанных выше обстоятельствах заявителе для рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемым решением от 23.04.13 (резолютивная часть объявлена 18.04.13) по делу №РНП 14-34 государственный орган включил в Реестр недобросовестных поставщиков сведения, представленные третьим лицом №1, об уклонении заявителя – участника размещения заказа.

Государственный орган счел, что заявитель не представил третьему лицу№1 надлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, а предоставление заявителем третьему лицу №1 ненадлежащей банковской гарантии является уклонением от заключения государственного контракта и предполагает недобросовестное виновное поведение заявителя.

Государственным органом установлены следующие обстоятельства.

При рассмотрении жалобы заявителя на действия третьего лица №1 в целях проверки достоверности представленной заявителем безотзывной банковской гарантии от 14.03.13 №889/ИЗ-13 государственным органом был направлен запрос в Банк Избербаш от 26.03.13 о подтверждении факта выдачи указанной гарантии.

Из ответа от 29.03.13 №157 (входящий №1609э от 01.04.13) следует, что Банк Избербаш не выдавал банковскую гарантию от 14.03.13 №889/ИЗ-13. Также Банк Избербаш сообщает, что в письме от 15.03.13 №120, адресованном третьему лицу №1, пояснялось: сайт, электронный адрес и номера телефонов в банковской гарантии не принадлежат Банку Избербаш, банковская гарантия является фиктивной. К тому же главным бухгалтером в фиктивной банковской гарантии указана ФИО3, на самом деле главным бухгалтером Банка Избербаш является ФИО4, оттиск печати не соответствует оттиску печати Банка Избербаш, в фамилии Председателя правления банка допущена ошибка, ее подпись не соответствует действительности, КПП указано с ошибкой, логотип Банка Избербаш выглядит иначе, почтовый адрес другой, Банк Избербаш не имеет филиалов, дополнительных офисов, представительств в г. Тула, а также в любом другом городе за пределами Республики Дагестан, Банк Избербаш осуществляет выдачу и оформление банковских гарантий в головном офисе по месту нахождения банка (<...>) предпринимателям и организациям, зарегистрированным и функционирующим на территории г. Избербаш РД.

Государственным органом получен ответ от Департамента лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций Банка России (входящий №1591э от 29.03.13г.) на запрос от 26.03.13 № 06/1088 с прикрепленной скан-копией информации с официального сайта Банка России в отношении Банка Избербаш.

При этом Банк России указывает о ежедневной актуализации данных о кредитных организациях на своем официальном сайте www.cbr.ru (раздел «Информация по кредитным организациям») в информационно-коммуникационной сети Интернет.

Из информации, изложенной в скан-копии, следует, что адрес из устава Банка Избербаш, а также адрес фактический совпадают: 368502, <...> «б», а в банковской гарантии юридический адрес Банка Избербаш: Россия, <...>.

Государственный орган принял к рассмотрению информацию из письма Банка Избербаш от 29.03.13 №157 (входящий №1609э от 01.04.13) о том, что банк не выдавал банковскую гарантию от 14.03.13 №889/ИЗ-13, поскольку адрес, указанный в нем совпадает с адресом, отраженным в официальном справочнике Банка России, а именно: 368502, <...> «б».

В соответствии с приказом Федеральной налоговой службы России от 29.06.12 №ММВ-7-6/435@ «Об утверждении порядка и условий присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика» для организаций в дополнение к ИНН в связи с постановкой на учет в налоговых органах по основаниям, предусмотренным Налоговым кодексом Российской Федерации, присваивается код причины постановки на учет (далее - КПП), структура КПП представляет собой девятизначный код.

Государственным органом установлено, что КПП (код причины постановки на учет) Банка Избербаш, указанный в банковской гарантии от 14.03.13 №889/ИЗ-13, значится как 0154801001 (десятизначное число), в то время как следует из сведений, внесенных в Единый государственный реестр юридических лиц, с официального сайта Федеральной налоговой службы России, Банку Избербаш присвоен девятизначный код КПП 054801001.

Как следует из пояснений заявителя, официальных запросов в Банк Избербаш он не направлял.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что надлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта заявителем не представлено.

Уклонение хозяйствующего субъекта от заключения государственного контракта предполагает его недобросовестное виновное поведение.

Заявитель 13.03.13 заключил договор №889/ИЗ-13 об оказании ООО «Форвард» услуги по подбору кредитной организации для обеспечения исполнения государственного контракта. На основании указанного договора заявитель осуществило оплату в размере 479 661,38руб. на счет ООО «Форвард». На следующий день, после оплаты заявитель получил банковскую гарантию №889/ИЗ-13 от 14.03.13, а также договор о предоставлении банковской гарантии № 889/ИЗ-13 от 14.03.2013г., заключенный с ООО «Коммерческий Банк «ИЗБЕРБАШ», в 2-х экземплярах, по почте.

Представление ненадлежащей банковской гарантии явилось следствием поведения заявителя и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, выбором посредника в целях получения банковской гарантии, а также тем, что заявитель не принял необходимые и достаточные меры для проверки достоверности представленной посредником банковской гарантии и, предъявив ненадлежащий документ об обеспечении исполнения контракта (банковскую гарантию № 889/ИЗ-13 от 14.03.13), не выполнил требование ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Следовательно, предоставление ненадлежащего обеспечения контракта, является основанием для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта.

Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицам зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно статье 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов установлен в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со статьей 5 Закона о размещении заказов имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов.

Таким образом, лицо, приняв решение об участии в процедуре размещения государственного или муниципального заказа и подав соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом №94-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям данного закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем аукциона.

Следовательно, заявитель несет самостоятельные риски предпринимательской деятельности, и должно прогнозировать возможные последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением. Во избежание неблагоприятных последствий участнику размещения заказа необходимо осуществлять проверку документов гаранта на предмет их соответствия законодательству Российской Федерации до предоставления таких документов заказчику, а также выбирать надежные источники финансового обеспечения.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми в связи с существенным нарушением ими условий контрактов они расторгнуты по решению суда или в порядке, установленном статьей 19.2 настоящего Федерального закона.

Суд считает, что смысл нормы, содержащейся в части 11 статьи 41.12 указанного Федерального закона и касающейся обеспечения исполнения контракта, выражается не в формальном наличии документа об обеспечении исполнения контракта, а в его действительности.

Суд согласен с выводами государственного органа в оспариваемых решениях в силу указанных выше норм права, обстоятельств уклонения заявителя от заключения контракта, установленных третьим лицом №1, и обстоятельств недобросовестности заявителя как поставщика, установленных государственным органом, а также обстоятельств, установленных самим судом.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В обоснование правомерности своего поведения заявитель ссылается на якобы документы Банка Избербаш:

банковскую гарантию от 14.03.13 №889/ИЗ-13(т.2,л.д.82, 83), полученную при участии посредника – ООО «Форвард» и утверждая о ее действительности;

информационное письмо от 21.03.13, без номера, информационное письмо без даты и номера, письмо без даты и номера (т.2, л.д.85 - 87).

Банковская гарантия от 14.03.13 №889/ИЗ-13 представленная заявителем и якобы полученная от Банка Избербаш, подписана от имени председателя правления ФИО5 и от имени главного бухгалтера ФИО3

Указанные же письма якобы Банка Избербаш, представленные заявителем, не имеют дат и номеров, не содержат ссылки на какие-либо запросы заявителя, а заявитель не представил доказательства письменных обращений с какими-либо запросами в Банк Избербаш.

Указанные документы якобы Банка Избербаш, представленные заявителем, по своим бланкам, форме, содержащимся в них сведениям (адреса, телефоны, подразделения, подписи ФИО5, сведения о главном бухгалтере, оттиск печати банка) отличаются от полученных из Банка Избербаш ответов соответственно третьим лицом №1 – от 15.03.13 №120, государственным органом – от 29.03.13 №157.

При этом, что самое главное, документы якобы Банка Избербаш, представленные заявителем, вступают в прямое противоречие с указанными ответами Банка Избербаш, полученными третьим лицом №1 и государственным органом относительно действительности банковской гарантии от 14.03.13 №889/ИЗ-13.

Так, в отличие от документов, представленных заявителем, в указанных ответах третьему лицу №1 и государственному органу, Банк Избербаш отрицает факт выдачи заявителю банковской гарантии.

Суд, исходя из данных о Банке Избербаш, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц и на официальном сайта Банка России в сети Интернет, направил запросы в Банк России и Банк Избербаш.

Письмом от 14.08.13 №5-2-30/8204 Банк России (Национальный банк Республики Дагестан) сообщил суду, в частности, что главным бухгалтером Банка Избербаш с 15.02.95 по настоящее время является ФИО4.

Из представленных с указанным письмом Банка России копии устава Банка Избербаш и изменений вносимых в его устав, согласованных Банком России, усматривается, что оттиск печати Банка Избербаш:

графически идентичен оттиску печати на указанных выше ответах Банка Избербаш, полученных третьим лицом №1 и государственным органом;

графически не имеет ничего общего с оттиском печати на документах якобы Банка Избербаш, представленных заявителем.

Письмом от 16.08.13 №446 Банк Избербаш сообщил суду, что не выдавал банковскую гарантию от 14.03.13 №889/ИЗ-13, главным бухгалтером Банка Избербаш является ФИО4.

Согласно выписке из приказа от 10.11.93 №18 ФИО4 принята на работу на должность главного бухгалтера.

Из указанной выписки из приказа, представленной с названным ответом Банка Избербаш суду нотариально заверенной копии устава Банка Избербаш, согласованного Банком России, усматривается, что оттиск печати Банка Избербаш:

Таким образом, у суда имеются оснований считать, что представление заявителем для участия в конкурсе банковской гарантии, не отвечающей признакам действительности, свидетельствует о неправомерности поведения заявителя в особо охраняемых государством отношениях, касающихся установленного порядка участия в аукционах на поставки для государственных нужд, своевременного и надлежащего исполнения контрактов для этих нужд.

Неправомерность поведения заявителя в указанных особо охраняемых государством отношениях выразилась в недобросовестном уклонении от заключения контракта вследствие невыполнения установленного требования обеспечения исполнения контракта, а равно представления документов об обеспечения, но фактически не существующем.

На основе приведенных норм права и изложенных обстоятельств дела суд приходит к выводам о том, что:

доводы заявителя являются необоснованными, доводы государственного органа являются обоснованными;

оспариваемые решения соответствуют нормам Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, по причине отсутствия обязательных условий для признания оспариваемых решений недействительными, а именно их незаконности и нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявленные требования не подлежит удовлетворению полностью.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

в заявленных требованиях отказать полностью.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.

Судья

В.В. Столбов