Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Бадлуевой Е. Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семеновой М.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Государственного унитарного предприятия "Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням Республики Саха(Якутия)" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения,

при участии представителей сторон, от ГУП "Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням Республики Саха (Якутия)" – ФИО1 по доверенности, ФИО2 по доверенности, ФИО3 по доверенности, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) – ФИО4 по доверенности, ФИО5 по доверенности,

установил:

государственное унитарное предприятие "Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням Республики Саха(Якутия)", далее предприятие, обратилось с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) , далее налоговый орган, о признании недействительным решения № 08-08/17-Р «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 15.06.2011 в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату оспариваемых сумм налога на добавленную стоимость, в части доначисления налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет за 2009 в размере 12 504 руб. 22 коп., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ в размере 112 534 руб. 05 коп., налога на добавленную стоимость за 2008-2009 в размере 3 357 890 руб.35 коп., в том числе в связи с непринятием налоговых вычетов за 1 квартал 2008 в размере 248 032 руб.37 коп., за 3 квартал 2008 в размере 391 414 руб.03 коп., за 4 квартал 2009 в размере 730792 руб.93 коп., за 1 квартал 2009 в размере 599 975 руб.39 коп., за 3 квартал 2009 в размере 1 330 786 руб.02 коп., за 4 квартал 2009 в размере 56 889 руб.51 коп., в части сумм, указанной в п.4 резолютивной части решения;

о признании недействительным решения УФНС России по Республике Саха (Якутия) по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного акта от 30.09.2011 №05-22\86\11153 .

Заявлением в судебном заседании 18.04.2012 представитель предприятия ФИО6 заявила отказ от требования в части оспаривания решения УФНС России по Республике Саха (Якутия) по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного акта от 30.09.2011 №05-22\86\11153.

Заявлениями от 2012 года предприятие уточняло основания заявления.

В судебном заседании представитель предприятия поддержала требования с учетом дополнения оснований требований.

Налоговая инспекция с заявлением об оспаривании решения № 08-08/17-Р от 15.06.2011 не согласна по основаниям, изложенным в отзыве, в дополнениях к отзыву.

Судом установлены обстоятельства дела.

С 28.12.2010 по 28.02.2011 налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предприятия по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 года, по итогам которой составлен акт № 08-08/17-А от 29.04.2011 года, акт вручен представителю предприятия 10.05.2011 года; 09.06.2011 инспекцией составлен акт № 08-08/17-А-1 об исправлении описок и опечаток в акте выездной налоговой проверки, копия акта вручена представителю предприятию 09.06.2011 года.

31.05.2011 предприятием представлены возражения на акт проверки от 29.04.2011 № 08-08/17-А.

Предприятие извещено о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки путем вручения 03.06.2011 года его представителю уведомления от 02.06.2011 № 08-24/002453.

15.06.2011 акт и материалы проверки, возражения рассмотрены исполняющим обязанности начальника инспекции при участии представителей предприятия, составлен протокол № 53.

15.06.2011 исполняющим обязанности начальника инспекции вынесено решение № 08-08/17-Р «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Пунктом 1 решения (в оспариваемой части) на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предприятие привлечено к ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость (с учетом обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность) 103406руб. 14 коп.; пунктом 2 решения начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость 557 342,руб.09 коп.; пунктом предложено уплатить начисленную сумму налога на прибыль 125038 руб.27 коп. , налог на добавленную стоимость 4 846 325 руб.77 коп.; пунктом 4 решения предложено уменьшить исчисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в размере 1083283 руб.70 коп.

Решение вручено представителю предприятия 22.06.2011 года.

Предприятие 13.07.2011 обратилось с апелляционной жалобой на решение от 15.06.2011 № 08-08/17-Р «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением от 30.09.2011 №05-22\86\11153 Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) изменило решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) от 15.06.2011 № 08-08/17-Р «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» путем внесения дополнения в пункт 5.1. резолютивной части решения: «с учетом суммы уменьшенного налога на добавленную стоимость, указанной в пункте 4 резолютивной части настоящего решения», утвердило решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) от 15.06.2011 № 08-08/17-Р. Решение инспекции вступило в силу с момента утверждения – 30.09.2011 года.

Предприятие, не согласившись с решением, обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

1 эпизод. Налог на прибыль: завышение внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, сумм списания безнадежного долга на сумму 625187,34 руб.

Предприятие в основание заявления ссылается на то, что предприятие направляло в адрес ОАО «Саханефтегазсбыт» письма от 23.01.2002 № 01-06/176, от 15.10.2001 № к-06/2897, от 23.06.2009 № к-06/1427а с требованием оплатить задолженность по агентскому договору, ОАО «Саханефтегазсбыт» письмом №03/1-09-371 отказало Предприятию в уплате долга, и поскольку отказ ОАО «Саханефтегазсбыт» от уплаты долга произведен в 2009 году, то отнесение предприятием в состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, сумм безнадежных долгов дебиторской задолженности в 2009 году правомерно.

Из материалов дела следует. 14.08.2001 между предприятием и ОАО «Саханефтегазсбыт» заключен агентский договор № 07-07/209, согласно которому ОАО «Саханефтегазсбыт» (агент) обязуется от своего имени, выполнить задание ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» (принципал) по реализации, принадлежащего ГУП «Комдрагметалл РС(Я)», авиакеросина ТС-1 в количестве 911,036 тонн стоимостью 10750224 рубля. В пункте 5.3 договора указано, что в случае не выполнения агентом договора, агент возвращает принципалу авиакеросин ТС -1 в количестве и стоимости, определенной на Якутской нефтебазе, в соответствии с пунктом 6 договора срок действия договора устанавливается с момента подписания сторонами и действует до 31 октября 2001 года.

Согласно акту приема-передачи от 14.08.2001 принципалом переданы нефтепродукты на сумму 10750224 руб. (в т.ч. НДС), выставлен ОАО «Саханефтегазсбыт» счет от 14.08.2001 № 39 на сумму 10750224,80 руб. ОАО «Саханефтегазсбыт» оплачено 10000000 руб., последний платеж от 25.06.2002 № 388 на сумму 8000000 руб.; таким образом, на 25.06.2002 у принципала образовалась дебиторская задолженность на сумму 625187,34 руб. (без НДС).

Предприятие на основании проведенной инвентаризации расчетов на 31.12.2009 приказом от 09.03.2010 № 02-64\1п «О списании дебиторской задолженности по состоянию на 31.12.2009г.» списана дебиторская задолженность ОАО «Саханефтегазсбыт» на сумму 625 187 руб.34 коп.

При проверке инспекцией установлено завышение внереализационных расходов за 2009 в размере 625 187 руб.34 коп. в результате неправильного определения срока исковой давности для признания задолженности ОАО «Саханефтегазсбыт» безнадежной, вследствие чего доначислен налог на прибыль за 2009 год в сумме 125038,27 руб.

Суд, исследовав материалы дела, заслушав доводы сторон, установил.

В соответствии с пунктом 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются, в частности, те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации одним из условий признания расходов является подтверждение суммы документами, оформленными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности налогоплательщику необходимо иметь документы, подтверждающие факт возникновения задолженности, а также документы, свидетельствующие о течении срока исковой давности.

Согласно статье 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Согласно статье 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

В соответствии с пунктом 2 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В соответствии со статьей 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Пунктом 14 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 № 15 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» предусмотрено, что перечень оснований перерыва течения срока исковой давности, установленной в статье 203 ГК РФ и иных федеральных законах, не может быть изменен или дополнен по усмотрению сторон и не подлежит расширительному толкованию. Пунктом 20 Постановления к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, могут относиться: признание претензии; частичная уплата основного долга или сумм санкций; уплата процентов по основному долгу; изменение договора, из которого следует, что должник признает наличие долга; просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепт инкассового поручения.

Между тем, предприятием ни к возражениям на акт проверки, ни к апелляционной жалобе, ни в суд не представлены доказательства совершения обязанным лицом - ОАО «Саханефтегазсбыт» действий , свидетельствующих о признании долга перед предприятием после даты последнего платежа по договору (25.06.2002).

Письмом 03/1-09-371 без указания даты ОАО «Саханефтегазсбыт» на письмо предприятия от 23.06.2009 № к-06/1427а сообщило , что считает необоснованными требования предприятия по возврату долга по договору от 14.08.2001 № 07-07/209, в связи с истечением срока исковой давности.

При указанных обстоятельствах вывод инспекции об истечении срока исковой давности 25.06.2005, т.е. по истечении трехлетнего срока со срока последнего действия обязанного лица по признанию долга, правомерен, и решение налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль соответствует закону, не нарушает права налогоплательщика .

2 эпизод . налог на добавленную стоимость: налоговой инспекцией при проверке установлено, что предприятием в 2008 и 2009 годах осуществлялись операции по купле-продаже ценных бумаг, в том числе по договорам покупки векселей с обязательной обратной продажей, и не включение для расчета пропорции в доходы, не подлежащие налогообложению, суммы от реализации ценных бумаг в размере 266 023 101 руб.94 коп.; доходы от реализации отражались налогоплательщиком в бухгалтерском учете в 2008 году на счете 91.1 «Прочие доходы и расходы» по субконто «Продажа ценных бумаг» , в 2009 году на счете 91.1 «Прочие доходы и расходы» по субконто «Доходы от продажи ЦБ».

2.1. Из материалов дела видно. Распоряжением Правительства Республики Саха (Якутия) от 16.10.2007 №1391-р и распоряжения Министерства имущественных отношений Республики Саха (Якутия) в целях привлечения инвестиций для золотодобычи , эффективного использования государственного имущества и оптимизации управления госпакетом акций в ОАО «Сарылах-Сурьма» согласована предприятию совершение сделки по продаже акций в размере 40 % от уставного капитала ОАО «Сарылах-Сурьма». 12.03.2008 между предприятием (продавец) и компанией «ГеоПроМайнинг Лтд» (покупатель) заключен договор купли-продажи акций № 03\03-48, по которому продавец продает покупателю ценные бумаги вид ценных бумаг: акции обыкновенные именные, форма ценных бумаг:бездокументарные, эмитент ценных бумаг: открытое акционерное общество «Сарылах-Сурьма», номер выпуска:1-01-40558-N, количество: 40 шт., номинальная стоимость: 1000 руб., реестродержатель : ОАО «Республиканский специализированный регистратор «Якутский фондовый центр». По платежному поручению № 23 от 14.03.2008 компанией «ГеоПроМайнинг Лтд» оплачено предприятию 14191427 руб.93 коп. с указанием основания платежа: оплата бездокументарных акций по договору купли-продажи № 03\03-48 от 12.02.2008, по платежному поручению № 28 от 15.02.2008 предприятию перечислено 2 987 669 руб.00коп. с указанием основания платежа: внесение задатка для участия , всего 17 179 096 руб.93 коп.

Налоговой инспекцией сумма 17 179 096 руб.93 коп. включена в пропорцию по распределению входного налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года и отказано в применении налоговых вычетов 248 032 руб.37 коп., начислены пени 48 146 руб.56 коп.

28.10.2009 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи №К2 НЛ-10\-09, по которому предприятие продало простой процентный вексель ОАО «Нижнее-Ленское» номиналом 10 000 000 руб., по цене 10 000 000 руб.

Налоговой инспекцией сумма 10 000 000 руб. . включена в пропорцию по распределению входного налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года и отказано в применении налоговых вычетов 8 108 руб.63 коп., начислены пени 1 077 руб.64 коп., начислен штраф 543 руб.86 коп.

Предприятие в основание заявления в этой части ссылается на следующее: инспекция не определила прямые расходы, относящиеся непосредственно к данной операции по реализации акций (оценка акций независимым оценщиком ООО «Консультационно-финансовая компания «Профит+», услуги брокера ОАО ИФК «Диаскон-финанс» по договору № 03\08-150а от 10.01.2008, расходы по аренде по договору аренды №15-168-08 от 06.03.2008 № 07-15-17-09 от 12.01.2009; входной налог по прямым расходам по уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2009 исключен из вычетов.

23.01.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор купли-продажи векселя Коммерческого банка «СДБ» № 462, по которому банк передал по акту-приема передачи от 23.01.2009 предприятию 9 простых векселей АБ «Газпромбанк», дата погашения векселей по предъявлении , но не ранее 12.12.2012, на сумму по номиналу 20 000 000 руб. , сумма сделки 20 000 000 руб.; по платежному поручению №10 от 23.01.2009 предприятием перечислено 20 000 000 руб.

20 февраля 2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондбанк» заключен договор купли-продажи векселя Коммерческого банка «СДБ» (ООО) №496, по которому предприятие передал банку 9 простых векселей АБ «Газпромбанк» по акту приема-передачи , цена сделки 20 222 465 руб.75 коп., дата погашения векселей по предъявлении , но не ранее 12.12.2012; по платежному поручению №50783 от 20.02.2009 предприятию (продавец) перечислены в оплату по указанному договору 20 222 465 руб.75 коп.

Налоговой инспекцией названная операция включена в пропорцию по распределению входного налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года и отказано в применении налоговых вычетов 599 975 руб.39 коп., начислены пени 95 066 руб.10 коп.

Предприятие в основание требования в этой части ссылается на следующее: данная операция является выделением займа банку (или размещение временно свободных оборотных средств в банк) под обеспечение векселей АБ «Газпромбанк» с целью извлечения дохода, векселя не приобретались с целью перепродажи как товар, а были возвращены продавцу через месяц с получением дохода в размере 222 465 руб.75 коп.; инспекция не определила прямые расходы, относящиеся непосредственно к данной операции по реализации акций (оценка акций независимым оценщиком ООО «Консультационно-финансовая компания «Профит+», услуги брокера ОАО ИФК «Диаскон-финанс» по договору № 03\08-150а от 10.01.2008, расходы по аренде по договору аренды №15-168-08 от 06.03.2008 № 07-15-17-09 от 12.01.2009; входной налог по прямым расходам по уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2009 исключен из вычетов.

16.06.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №07\08-288-09, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 20 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 21.07.2009 (п.2 договора);

согласно п.3 договора предприятие обязуется купить, а банк продать вексель, указанный в п.2 по цене 10 000 000 руб.,

в срок до 16.06.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 16.06.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 10 000 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка;

согласно п.4 договора 16.07.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 10 119 178 руб.08 коп., банк обязуется 16.07.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 16.07.2009 передать банку векселя, указанные в п.2;

платежным поручением № 155 от 16.06.2009 предприятие перечислило банку 10 000 000 руб., в оплату за вексель по договору купли-продажи №№07\08-288-09; платежным поручением №8 от 16.07.2009 банк перечислил на счет предприятия 10 119 178 руб.08 коп. за выкуп простого векселя КБ «СДБ» по договору №07\08-288-09.

17.07.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №07\08-316-09, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 20 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 22.08.2009 (п.2 договора);

согласно п.3 договора предприятие обязуется купить, а банк продать вексель, указанный в п.2 по цене 10 000 000 руб.,

в срок до 17.07.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 17.07.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 10 000 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка;

согласно п.4 договора 17.08.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 10 123 150 руб.68 коп., банк обязуется 17.08.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 17.08.2009 передать банку векселя, указанные в п.2;

платежным поручением № 194 от 17.07.2009 предприятие перечислило банку 10 000 000 руб., в оплату за вексель по договору купли-продажи №№07\08-316-09; платежным поручением №4 от 17.08.2009 банк перечислил на счет предприятия 10 123 150 руб.68 коп. за выкуп простого векселя КБ «СДБ» по договору №07\08-315-09.

17.07.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №901, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 31 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 17.08.2009 (п.2 договора);

согласно п.3 договора предприятие обязуется купить, а банк продать вексель, указанный в п.2 по цене 20 000 000 руб.,

в срок до 17.08.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 17.07.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 20 000 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка;

согласно п.4 договора 17.08.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 20 237 808 руб.22 коп., банк обязуется 17.08.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 17.08.2009 передать банку векселя, указанные в п.2;

дополнительным соглашением п.4 1. изменен: 17.09.2009 предприятие обязуется продать, а банк купить вексель по цене 20 475 616 руб44 коп.; п.4.2. – банк обязуется 17.09.2009 осуществить платеж в сумме, указанной в п.1. договора путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка;

платежным поручением № 159 от 17.07.2009 предприятие перечислило банку 20 000 000 руб., по договору №901; платежным поручением №55778 от 17.09.2009 банк перечислил на счет предприятия 20 475 616 руб.44 коп. - оплата векселя .

17.07.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №902, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 19 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 17.09.2009 (п.2 договора);

согласно п.3 договора предприятие обязуется купить, а банк продать вексель, указанный в п.2 по цене 12 120 000 руб.,

в срок до 17.08.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 17.07.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 12 120 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка;

согласно п.4 договора 17.09.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 12 408 222 руб.56 коп., банк обязуется 17.09.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 17.09.2009 передать банку векселя, указанные в п.2;

платежным поручением № 158 от 17.07.2009 предприятие перечислило банку 12120 000 руб. по договору №902; платежным поручением №55777 от 17.09.2009 банк перечислил на счет предприятия 12 408 223 руб.56 коп. -оплата векселя .

17.09.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №17092009\1, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 50 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 17.10.2009 (п.2 договора);

согласно п.3 договора предприятие обязуется купить, а банк продать вексель, указанный в п.2 , по цене 32 120 000 руб.,

в срок до 17.08.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 17.07.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 32 120 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка;

согласно п.4 договора 19.10.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 32 514 240 руб. коп., банк обязуется 19.10.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 19.10.2009 передать банку векселя, указанные в п.2;

платежным поручением № 205 от 17.09.2009 предприятие перечислило банку 32120 000 руб. по договору №17092009\1; платежными поручениями №1217 от 19.10.2009, №1216 от 19.10.2009, №1215 от 19.10.2009 банк перечислил на счет предприятия 32 514 240 руб.00 коп. -оплата векселя .

19.10.2009 между предприятием и КБ «СахаДаймондБанк» заключен договор покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) №19102009\1, по которому предприятие обязуется купить, а затем продать, а банк обязуется продать и затем купить вексель коммерческого банка «СДБ» (ООО) номинальной стоимостью 50 000 000 руб., срок погашения по предъявлении, но не ранее 19.10.2009 (п.2 договора);

в срок до 17.08.2009 банк обязался передать, а предприятие принять вексель, указанный в п.2, в наличной форме по акту приема-передачи; предприятие обязуется 17.07.2009 после передачи векселя осуществить платеж в сумме 32 120 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на корреспондентский счет банка;

согласно п.4 договора 19.10.2009 предприятие обязуется продать, а банк обязуется купить вексель, указанный в п.2, по цене 32 871 520 руб. коп., банк обязуется 19.12.2009 осуществить платеж, предприятие обязуется 19.12.2009 передать банку векселя, указанные в п.2;

мемориальными ордерами №1315 от 21.12.2009, №1316 от 21.12.2009, №1317 от 21.12.2009 банк перечислил на счет предприятия 32 871 520 руб.00 коп. -оплата векселя .

Налоговой инспекцией суммы по второй части названных выше договоров покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) всего 118 511 928 руб.76коп. включены в пропорцию по распределению входного налога на добавленную стоимость за 3 и 4 кварталы 2009 года и отказано в применении налоговых вычетов 1 379 567 руб.39 коп., начислены пени 158 495 руб.12 коп., применен штраф 102 862 руб.28 коп.

Предприятие в основание требования в этой части ссылается на следующее: названные операции являются привлечением банком займов у предприятия под собственные долговые расписки (векселя), отсутствует смена собственника, поскольку вексель для векселедателя не является имуществом, ни имущественным правом, статья 51.3 Закона №39-ФЗ вступила в действие с 01.01.2010 и на проверяемый период не распространяется.

17.04.2008 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи векселей № 03/08-72, согласно которому банк приобретает у предприятия простой процентный вексель ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» номер 1436450 номинальной стоимостью 20 104 313 руб. по цене 20 104 313 руб. сроком погашения , но не ранее 30.06.2008; актом приема-передачи от 17.04.2008 передан вексель банку; платежным поручением №30872 от 17.04.2008 банк перечислил предприятию 20 104 313 руб. с указанием в основание – платеж за вексель.

09.06.2008 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи векселей № 03/08-125, согласно которому банк приобретает у предприятия простой процентный вексель ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» номер 1346434 номинальной стоимостью 20 117 325 руб. по цене 20 117 325 руб. сроком погашения , но не ранее 31.07.2008; актом приема-передачи от 09.06.2008 передан вексель банку; платежным поручением №125 от 09.06.2008 банк перечислил предприятию 20 117 325 руб. с указанием в основание – согласно договору купли-продажи..

01.08.2008 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи векселей № 03/08-168, согласно которому банк приобретает у предприятия простой процентный вексель ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» номер 1346457 номинальной стоимостью 20 233 851, 58 руб. по цене 20 233 851, 58 руб., сроком погашения , но не ранее 31.10.2008; актом приема-передачи от 01.08.2008 передан вексель банку; платежным поручением №308168 от 01.08.2008 банк перечислил предприятию 20 233 851, 58 руб. с указанием в основание – согласно договору.

22.10.2008 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи векселей № 03/08-230, согласно которому банк приобретает у предприятия простой процентный вексель ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» номер 1346460 номинальной стоимостью 20 412 970, 92 руб. по цене 20 412 970, 92 руб., сроком погашения , но не ранее 14.11.2008; актом приема-передачи от 22.10..2008 передан вексель банку; платежным поручением №229 от 22.10.2008 банк перечислил предприятию 20 412 970, 92 руб. с указанием в основание – согласно договору.

23.10.2008 между предприятием и АКБ «Алмазэргиенбанк» заключен договор купли-продажи векселей № 03/08-232, согласно которому банк приобретает у предприятия простой процентный вексель ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» номер 1346459 номинальной стоимостью 19 241 150 руб. по цене 19 241 150 руб., сроком погашения , но не ранее 21.01.2009; актом приема-передачи от 23.10..2008 передан вексель банку; платежным поручением №232 от 23.10.2008 банк перечислил предприятию 19 241 150 руб. с указанием в основание – согласно договору.

Налоговой инспекцией указанные сделки включены в пропорцию по распределению входного налога за 2, 3, 4 кварталы 2008 года, как операции по реализации ценных бумаг, отказано в применении налоговых вычетов за 3 и 4 кварталы в сумме 1 025 978 руб.48 коп., завышение вычетов за 2 квартал 2008 в сумме 369 162 руб.16 коп.

Предприятие в основание требования в этой части ссылается на следующее: установленные проверкой операции являются для предприятия привлечением займа под собственные долговые обязательства (векселя), безусловное обязательство должника, выпустившего вексель, выплатить по наступлению срока полученные взаймы денежные суммы, оформление выдачи собственных векселей договором купли-продажи не изменило содержание операции займа; налоговый орган указанные операции отнес к реализации ценных бумаг на основании данных бухгалтерских регистров по счету 91.1 «Прочие доходы», в которых ошибочно были учтены выпуски и размещение собственных векселей; предприятием представлены в суд документы, подтверждающие выпуск и погашение собственных векселей.

Предприятие в дополнении к заявлению от 24.02.2012 №01-05\376 ссылается на следующее: дочернее (100 процентное) общество ОАО ФАПК «Якутия» уплачивает акцизные платежи с производимой продукции авансовыми платежами либо посредством банковской гарантии; ввиду отсутствия достаточных собственных оборотных средств ОАО ФАПК «Якутия» привлекает банковские гарантии, в частности АКБ «Алмазэргиенбанк»; банк предоставляет гарантии только при условии залогового обеспечения;

предприятием представлены документы (л.д.13-49 том 8), свидетельствующие выпуск и погашение векселей.

Из анализа представленных в суд документов видно.

Распоряжениями Министерства имущественных отношений РС(Я) от 17.04.2008 №Р-537, от 03.06.2008 №836, от 13.10.2008 №Р-1574 «О согласии собственника на выкуп процентного векселя АКБ «Алмазэргиенбанк», разрешен предприятию выкуп процентных векселей АКБ «Алмазэргиенбанк» номинальной стоимостью 20 104 313 руб., 34 704 338 руб., 19 241 150 руб. в целях обеспечения исполнения обязательства разрешено предприятию передать в залог АКБ «Алмазэргиенбанк» эти процентные векселя;

распоряжениями ГУП «Комдрагметалл РС(Я)» от 17.04.2008 №02-70\1п, от 09.06.2008 №02-100\2п, от 01.08.2008 №02-138\3п, от 21.10.2008 №02-196\1п, от 30.10.2008 №02-199\1п, от 23.10.2008 №192\2п «О выпуске векселя ГУП «Комдраметалл РС(Я)» в целях получения ОАО ФАПК «Якутия» банковской гарантии АКБ «Алмазэргиенбанк» на приобретение специальных марок для маркировки алкогольной продукции поручено ООО ИФК «Диаскон-Финанс» выпустить простые процентные векселя предприятия номинальной стоимостью соответственно 20 104 313 руб. , 20 117 325 руб., 20 233 851,58 руб., 20 412 970,92 руб., 20 430 818,33 руб., 19 241 150 руб.;

соглашением №С1КДМ-06\08 от 06.06.2008, заключенным между АКБ «Алмазэргиенбанк» и предприятием, стороны взаимно согласились погасить задолженность банка перед предприятием по векселю 1458016 (векселедатель АКБ «Алмазэргиенбанк») на сумму 20 214 173 руб., из которых номинал 20 104 313 руб., проценты 109860 руб., задолженность предприятия перед банком по векселю 1346450 (векселедатель ГУП «Комдрагметалл РС(Я) на сумму 20 214 173 руб., из которых номинал 20104 313 руб. , проценты 109860 руб.; актом приема-передачи указанные стороны банк передал предприятию вексель №1346450 (векселедатель ГУП «Комдрагметалл РС(Я) , предприятие – принял вексель № 1346450 (векселедатель ГУП «Комдрагметалл РС(Я), и передал банку вексель № 1458016 (векселедатель АКБ «Алмазэргиенбанк»:

распоряжением ГУП от 01.08.2008 № 02-138/3п поручено ООО ИФК «Диаскон-Финанс» взамен векселя 1346434 после его погашения оформить передачу банку векселя номиналом 20 233 851, 58 руб.;

распоряжением ГУП от 21.10.2008 №02-186/1п поручено ООО ИФК «Диаскон-Финанс» оформить и произвести мену векселя № 13464657 после его погашения оформить передачу банку векселя номиналрм 20 412 970, 92 руб.;

распоряжением ГУП от 30.10.2008 №02-199/1п поручено ООО ИФК «Диаскон-Финанс» оформить и произвести мену векселя № 1346460 номиналом 20 412 970, 92 руб. на вексель номиналом 20 430 818, 33 руб.;

представленными материалами дела подтверждается : погашение векселя номиналом 20 104 313руб., по предъявлению, но не ранее 30.06.2008», 06.06.2008 на сумму с учетом начисленных процентов 20 214 173 руб. (соглашение о взаимозачете № с1КДМ-06\08 от 06.06.2008);

вексель номиналом 20 117 325 руб. «по предъявлению, но не ранее 31.07.2008» погашен предприятием с учетом начисленных процентов на сумму 20 233 851,58 руб. (платежное поручение 185, 186 от 31.07.2008);

вексель номиналом 20 233 851, 58 руб. «по предъявлению, но не ранее 31.10.2008» погашен путем обратного выкупа у АКБ «Алмазэргиенбанк» по договору купли-продажи №03\08-229 от 21.10.2008 по цене с учетом начисленных процентов 20 412 970, 92 руб.,

вексель номиналом 20 412 970, 92 руб. «по предъявлению, но не ранее 14.11.2008» заменен на основании договора мены № М1КДМ-10\08 от 30.10.2008 в связи с изменением процентной ставки по векселю,

вексель номиналом 20 430 818,33 руб. «по предъявлению, но не ранее 14.11.2008» погашен предприятием 14.11.2008 с учетом начисленных процентов на сумму 20 481 058 руб.05 коп. (платежное поручение № 325 от 14.11.2008).

вексель номиналом 19 241 150 руб. «по предъявлении , но не ранее 22 01.2009» заменен на основании договора мены № М1 КДМ-10/08 от 30.10.2008 в связи с изменением процентной ставки по векселю на вексель номиналом 19 255 870 руб.

вексель номиналом 19 255 870 руб. «по предъявлении , но не ранее 22 01.2009» погашен 19.01.2009 с учетом начисленных процентов 19 511 562, руб. 71 коп.

Между тем, указанные обстоятельства по выпуску предприятием спорных векселей, по мене векселей, по погашению векселей, налоговой инспекцией при проверке не устанавливались.

Суд, исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей сторон , установил.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Обязанность по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган.

В силу статьи 71 Арбитражного кодекса Российской Федерации, арбитражный суд при рассмотрении спора должен дать оценку всем имеющимся в материалах дела доказательствам в их совокупности на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного их исследования.

Предприятие является налогоплательщиком, осуществляющим как облагаемые, так и не облагаемые НДС операции . Порядок ведения раздельного учета предусмотрен Учетной политикой для целей налогообложения предприятия.

В соответствии с пп. 12 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации операции по реализации ценных бумаг освобождены от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Кодекс, устанавливая для налогоплательщиков обязанность ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом (учитывая налогообложение по различным налоговым ставкам), так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (абзац седьмой пункта 4 статьи 170), положил в основу такого учета деление приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на группы, по которым им должен вестись данный учет сумм налога:

1) товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или реализации) товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению НДС;

2) товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению по НДС;

3) товары (работы, услуги), стоимость которых не может полностью относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению по НДС.

Деление товаров (работ, услуг) на указанные группы зависит от особенностей деятельности конкретного налогоплательщика. При этом третья группа характеризуется тем, что приобретенные товары (работы, услуги) используются одновременно для производства товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению. Отнесение таких операций полностью и конкретно к какой-либо одной из первых двух групп операций невозможно. Поэтому выделение сумм уплаченных контрагентам НДС по этим операциям не может быть произведено иначе, как на основании учетной политики налогоплательщика, в которой на основе особенности его деятельности установлен порядок выделения этой группы операций по приобретению товаров (работ, услуг) и ее отграничения от других групп.

Суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами товаров (работ, услуг) третьей группы, должны приниматься им к вычету в пропорции, предусмотренной абзацем четвертым пункта 4 статьи 170 Кодекса. Суммы налога, уплаченные налогоплательщиком по приобретенным товарам (работам, услугам) первых двух групп подлежат возмещению и принимаются к вычету, либо включаются в стоимость товара отдельно, независимо от сумм НДС по третьей группе товаров.

Суммы налога на добавленную стоимость по третьей группе товаров принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в пропорции и в порядке, установленных принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, обеспечивающей раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе, основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Налоговой инспекцией не отрицается ведение предприятием раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и освобожденных от налогообложения операций.

Налогоплательщик в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации рассчитал пропорцию по налоговым периодам (л.д.125 том.2).

Согласно статье 143 Налогового кодекса Российской Федерации вексель является ценой бумагой.

Согласно пункту 36 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2000 № 13/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» в тех случаях, когда одна из сторон обязуется передать вексель, а другая сторона обязуется уплатить за него определенную денежную сумму (цену), к этим сторонам применяются нормы гражданского законодательства о купле-продаже.

Проанализировав нормы материального права во взаимосвязи с имеющимися в деле доказательствами, суд полагает, что операции с ценными бумагами, осуществляемые предприятием в проверяемом периоде, а именно в 1 квартале 2008 года – по договору купли-продажи №К2 НЛ-10\-09 простого процентного векселя ОАО «Нижнее-Ленское» номиналом 10 000 000 руб., по цене 10 000 000 руб., в 1 квартале 2009 года – по договору купли-продажи № 496 от 20.02.2009 простых векселей АБ «Газпромбанк», в 3 и 4 кварталах 2009 – по договорам с КБ «СахаДаймондБанк» покупки векселей с обязательной обратной продажей (сделка РЕПО) представляют собой операции по покупке и реализации векселей третьих лиц и сделки купли-продажи векселей в рамках договоров РЕПО, по которым предприятие являлось продавцом векселей по первой части РЕПО; в результате сумма реализации, полученная предприятием от операций с ценными бумагами за указанные налоговые периоды, представляет собой сумму, полученную от реализации ценных бумаг, признать правильным вывод налоговой инспекции о завышении налогоплательщиком вычетов по налогу на добавленную стоимость в результате неправильного определения пропорции исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговые периоды 1 квартал 2008 года, 1 квартал 2009, 3 и 4 кварталы 2009 года (расчет новой пропорции л.д.125 том 2).

При этом суд исходит из того, что налоговое законодательство не рассматривает сделки РЕПО в качестве операций по предоставлению займа. Так как объектом обложения налогом на добавленную стоимость в силу пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ признаются операции по реализации, а не доходы, и в целях налогообложения сделки РЕПО рассматриваются как операции купли-продажи ценных бумаг, а операции по реализации ценных бумаг в силу подпункта 12 пункта 2 статьи 149 Кодекса освобождаются от налога на добавленную стоимость, подлежат освобождению от этого налога и доходы по сделкам РЕПО.

Согласно разъяснениям Минфина России, относящимся к 2007 г., в целях применения гл. 21 НК РФ операции РЕПО с ценными бумагами всегда квалифицировались как операции по продаже-покупке ценных бумаг (основание - понятие операций РЕПО, приведенное в ст. 282 НК РФ) и освобождались от НДС (Письма от 13.04.2006 N 03-03-02/84, от 18.12.2007 N 03-03-05/272, от 02.12.2008 N 03-07-05/49, от 16.03.2009 N 03-03-06/2/44).

Довод о применении прямых расходов ООО ИФК «Диаскон-Финанс» судом отклонен по основаниям.

На момент проверки предприятие согласно данным книги покупок за 2008 -2009 годы налог на добавленную стоимость по услугам ООО ИФК «Диаскон-Финанс» включил в налоговые вычеты в полном объеме 179 877,94 руб.

Предприятие, не отрицая указанное обстоятельство, представило в суд дополнение к заявлению, в котором указало в основание требования, что им представлены уточненные налоговые декларации по НДС за период 2008 и 2009 годов, по которым исключены из вычетов суммы НДС по услугам ООО ИФК «Диаскон-Финанс».

В соответствии с абзацем 5 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В данной норме не предусмотрены критерии по включению или не включению операций в общую стоимость отгруженных товаров (работ, услуг) в зависимости от наличия либо отсутствия в бухгалтерском учете расходов, связанных с указанными операциями.

Довод предприятия о необходимости применения расчета 5 процентов расходов по каждому виду льгот и праве не включать в пропорцию операции по реализации ценных бумаг судом отклонен по основаниям.

в соответствии с абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 статьи 170 Кодекса к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные им налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса.

Таким образом, в абзаце 9 п.4 указанной статьи предусмотрено, что налогоплательщик имеет право не вести раздельный учет входного налога в тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

Поскольку в указанной норме предусмотрен только один способ определения пропорции – исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период, другая методика расчета пропорции противоречит установленному пунктом 4 статьи 170 Кодекса порядку определения пропорции. Пропорция подлежит определению исходя из всей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых облагаются налогом (освобождаются от налогообложения), в общей стоимости товаров расходов (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В части сделок с собственными векселями ГУП «Комдрагметалл» с АКБ «Алмазэргиенбанк», совершенных в 2 – 4 кварталах 2008 года, суд находит возможным удовлетворить требование по основаниям.

Статьей 1 Федерального закона от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О простом и переводном векселе" в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации, вытекающими из ее участия в Конвенции от 7 июня 1930 года, устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселях, установлено, что на территории Российской Федерации применяется постановление Центрального исполнительного комитета и Совета народных комиссаров СССР "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" от 07.08.1937 N 104/1341.

В соответствии с Положением о простом и переводном векселе, утвержденным названным постановлением, простой вексель является простым и ничем не обусловленным обещанием уплатить определенную сумму. В отличие от договора займа, предметом которого могут быть не только деньги, но и вещи, определенные родовыми признаками, вексель всегда является обязательством об уплате определенной денежной суммы.

Вексель удостоверяет обязательство займа. Замена стороны (векселедержателя) по вексельному обязательству не изменяет содержания первоначального обязательства векселедателя.

Другая особенность правовой природы векселя заключается в том, что вексель в соответствии со статьей 143 ГК РФ является ценной бумагой.

Согласно статье 39 НК РФ реализацией признается передача права собственности на товар, а товаром - имущество, реализуемое или предназначенное для реализации. Для осуществления реализации необходимо одновременное выполнение двух условий: наличие передачи товара и передача должна являться единственной целью всей операции.

В материалы дела налоговой инспекцией не представлены доказательства того, что целью по сделкам с собственными векселями было извлечения доходов от таких сделок.

Суд считает, что реализация собственных векселей не может быть признана реализацией ценных бумаг, поскольку путем выпуска и реализации собственных векселей налогоплательщик фактически привлекает заемные средства. Выдача векселя удостоверяет наличие между сторонами обязательств, вытекающих из договора займа. Несмотря на то что выдача собственных векселей первому держателю (банку) сопровождалась оформлением договоров купли-продажи, это не изменило содержание операции займа, так как правоотношения сторон представляли собой выдачу векселей, в результате которой у предприятия появилось обязательство выплатить по приказу векселедержателя значащиеся в векселях суммы.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по представлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

В силу статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Так, в пункте 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что по результатам выездной налоговой проверки сотрудники налоговых органов обязаны составить акт, в котором обязаны указать документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленных в ходе проверки, ссылки на нормы закона, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений. Наличие в акте проверок ссылок на первичные бухгалтерские документы является обязательным, поскольку ими должны быть подтверждены изложенные в акте факты. Кроме того, ссылки на первичные бухгалтерские документы позволяют налогоплательщику представить документы, опровергающие доводы налогового органа, т.е. осуществить свое право на защиту.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации , решение о привлечении налогоплательщика к ответственности также должно содержать ссылки на документы, иные сведения, которые подтверждают установленные проверкой обстоятельства.

Однако, в данном случае ни акт проверки, ни решение о привлечении к ответственности не содержат ссылок на обстоятельства по выпуску собственных векселей ГУП «Комдрагметалл», по их размещению, размерах процентов, и указанное свидетельствует о несоблюдении налоговым органом установленного порядка привлечения к ответственности и нарушают право налогоплательщика на защиту.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что несоблюдение должностным лицом налогового органа требований данной нормы закона может являться основанием для отмены решения о привлечения к ответственности.

В силу положений абз. 5 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации следует признать, что сама сумма займа (являющаяся возвратной суммой), переданная налогоплательщиком третьему лицу не может учитываться при расчете пропорции.

Налоговая инспекция по результатам проверки рассчитала пропорцию исходя непосредственно из цены договоров купли-продажи векселей, что, по мнению суда, свидетельствует о неправильном расчете пропорции налоговой инспекцией, и что соответственно привело к неправомерному отказу в сумме налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2008 г.

Согласно положениям абз. 5 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации для расчета пропорции необходимо брать стоимость отгруженных товаров (работ, услуг).

В соответствии с письмом Минфина России от 02.04.2009 03-07-07/27 стоимостью услуги по предоставлению займа является размер процентов, взимаемых заимодавцем с заемщика, при предоставлении займов в денежной форме.

Исходя из совокупности установленных обстоятельств дела, норм закона, принимая во внимание, что налоговой инспекцией не установлены обстоятельства по размеру процентов по названным договорам, следует признать, что доначисление налога на добавленную стоимость вследствие завышения вычетов в результате включения в пропорцию по распределению входного налога за 2, 3, 4 кварталы 2008 года, как операции по реализации ценных бумаг, отказ в применении налоговых вычетов за 3 и 4 кварталы в сумме 1 025 978 руб.48 коп., вычетов за 2 квартал 2008 в сумме 369 162 руб.16 коп. , не соответствует закону, нарушает права предприятия как налогоплательщика.

3. Предприятие не согласен с пунктом 4 решения от 15.06.2011 № 08-0817-Р , которым сумма налога, исчисленная в завышенных размерах за 2 квартал 2008 года, уменьшена на сумму 1 083 283, 70 руб., ссылаясь на неправомерность уменьшения вычетов на 369 162,16 руб. по операциям по привлечению займа под собственные долговые обязательства (векселя) во 2 квартале 2008 года.

Как установлено судом, у налоговой инспекции отсутствовали основания для включения сумм по договору от 17.04.2008 купли-продажи векселей № 03/08-72, по договору от 09.06.2008 купли-продажи векселей № 03/08-125, в пропорцию по распределению входного налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года, как операции по реализации ценных бумаг, отказе в применении налоговых вычетов за 2 квартал 2008 в сумме 369 162 руб.16 коп.

В силу положений части 1 статьи 198, подпункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания решения налогового органа недействительным, действий (бездействия) государственных органов незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

По мнению суда, пункт 4 оспариваемого решения затрагивает право предприятия как налогоплательщика на применение налоговых вычетов в размере 1 452 475, 86 руб. , из которых уменьшен завышено исчисленный налог на сумму 1 083 283,70 руб.. Вместе с тем, суд полагает, что по настоящему делу у суда отсутствуют правовые основания для признания пункта 4 решения недействительным, поскольку оспариваемый пункт не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей (об уплате налога и др.).

Исходя из указанного, суд отказывает в удовлетворении заявления в этой части. Предприятие вправе применить иной способ защиты нарушенных прав на применение налоговых вычетов.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

проверив решение № 08-08/17-Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.06.2011 на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, признать недействительным в части налога на добавленную стоимость в размере 1 025 978 руб.48 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 251 444 руб.09 коп.

В остальной части заявления отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Государственного унитарного предприятия "Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням Республики Саха(Якутия)" (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по уплаченной государственной пошлине 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Четвертый арбитражный апелляционный суд с момента его принятия (даты его изготовления).

Судья

Бадлуева Е. Б.