Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе: судьи Аринчёхиной А. Ю., при ведении протокола помощником судьи Флегонтовой Я.Ж., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Обществу с ограниченной ответственностью муниципальный специализированный застройщик "Агентство по развитию территорий" городского округа "город Якутск" (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 3 209 541,00 руб.,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, на стороне ответчика - общество с ограниченной ответственностью «Кинг-95» (ИНН <***>; ОГРН <***>),

при участии:

от истца: ФИО1, личность установлена по паспорту; ФИО2 по доверенности от 31.12.2021 № б/н (л.д.9, т.6), (представитель участвовал в деле до 01.10.2019 в связи, с чем в подтверждении высшего юридического образования не требуется);

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 04.05.2022 б/н (л.д.54, т.5), (представитель участвовал в деле до 01.10.2019 в связи, с чем в подтверждении высшего юридического образования не требуется);

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 23.01.2019 серии 14АА № 1423310 (л.д.60-61, т.3), (представитель участвовал в деле до 01.10.2019 в связи, с чем в подтверждении высшего юридического образования не требуется);

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – истец) обратилась в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью муниципальный специализированный застройщик «Агентство по развитию территорий» городского округа «город Якутск» (далее – ответчик) с требованием о взыскании 3 209 541,00 руб., компенсации морального вреда в размере 100 000 руб.

Определением суда от 09.07.2019 ходатайство ответчика от 04.07.2019 о привлечении в дело в качестве соответчика – общество с ограниченной ответственностью «Кинг-95» (ИНН <***>; ОГРН <***>) оставлено без удовлетворения; в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью «Кинг-95» (ИНН <***>; ОГРН <***>).

Определением суда от 16.03.2020 ходатайство Общества с ограниченной ответственностью муниципальный специализированный застройщик «Агентство по развитию территорий» городского округа «город Якутск» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о назначении строительно-технической экспертизы удовлетворено. Назначена строительно-техническая экспертиза в Обществе с ограниченной ответственностью НПО «СтройКонсалтинг» (ИНН <***>; ОГРН <***>; адрес 677008, <...>) помещения № 3 с кадастровым номером 14:36:105004:3689 спорного объекта «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска», расположенному по адресу: <...>, блок 1, производство по делу приостановлено.

Определением суда от 11.05.2021 производство по делу №А58-5287/2019 возобновлено.

В материалы дела поступили:

от ответчика: 19.07.2022 через ящик Арбитражного суда РС (Я) поступило дополнение к ходатайству о назначении экспертизы к 24.005.2022 от 18.08.2022 №б/н с приложениями согласно перечню.

от истца: 21.07.2022 через ящик Арбитражного суда РС(Я) поступило возражение на ходатайство ответчика о назначении экспертизы по делу с приложениями согласно перечню; 21.07.2022 от истца поступило ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания морального вреда в размере 100 000 руб., просит производство в указанной части прекратить.

Представленные документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На вопрос суда истец пояснил, что представленные в дела уточнения иска фактически являются письменными пояснениями, поскольку как такового изменения исковых требований истцом в них не заявлялось, ссылок на статьи 49 АПК РФ не делалось.

При указанных обстоятельствах суд расценивает, поступившие в дело письменные объяснения истца поименованные как уточнения иска (от 05.05.2019, от 08.09.2019), как объяснения, поданные в порядке статьи 81 АПК РФ.

Обсуждается ходатайство истца об исключении рецензии ООО НПО «Техэксперт» (л.д.89-90 т.5).

Представитель истца поддержал ходатайство об исключении рецензии ООО НПО «Техэксперт».

Представитель ответчика поддержал доводы, указанные в отзыве на ходатайство истца об исключении рецензии ООО НПО «Техэксперт».

Представитель третьего лица возразил против удовлетворения ходатайства истца об исключении рецензии ООО НПО «Техэксперт».

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2).

В соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд, руководствуясь статьями 68, 71, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил отказать в удовлетворении ходатайства истца об исключении из числа доказательств по делу рецензии ООО НПО «Техэксперт», поскольку не усматривается соответствующих процессуальных оснований.

Обсуждается ходатайство ответчика о назначении экспертизы от 24.05.2022 (л.д. 59-62 т.5), с учетом дополнений к ходатайству от 18.07.2022.

Представитель ответчика поддержал ходатайство о назначении экспертизы по делу.

Представитель истца возразил против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении экспертизы по делу, заявил, что не согласен с поставленными вопросами для проведения экспертизы по делу.

Представитель третьего лица не возразил против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении экспертизы по делу.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд находит ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы необоснованным и не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд назначает экспертизу при следующих условиях:

- если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором;

- необходимо разъяснение возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний;

- необходима проверка заявления о фальсификации представленного доказательства (ст. 161 АПК РФ);

- необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы (ст. 87 АПК РФ).

Отсутствие этих условий влечет отказ в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

По смыслу указанной нормы назначение экспертизы является правом суда, реализуемым в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела.

С учетом разъяснений, приведенных в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если для разрешения спора по существу специальные познания не требуются, суд вправе отказать в назначении экспертизы.

Вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств, а не затрагивать любые взаимоотношения и взаимные претензии сторон друг к другу за рамками рассматриваемого спора (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2019 N 11АП-13036/2019 по делу N А65-3597/2019).

Следовательно, само по себе заявление участника процесса о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

При рассмотрении ходатайства участника дела о назначении экспертизы суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены таким доказательством. При этом арбитражный суд вправе отказать в назначении экспертизы, если сочтет, что ее назначение нецелесообразно ввиду наличия уже имеющихся в деле доказательств.

Положениями части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, то есть требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В случае, если в материалах дела имеются иные доказательства, подтверждающие либо опровергающие оспариваемые обстоятельства, суд может самостоятельно исследовать оспариваемое доказательство в сравнении с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела.

В силу положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации целесообразность проведения экспертизы определяет суд.

В обоснование ходатайства о назначении судебной экспертизы представитель ответчика указал о том, что ООО НПО «Техэксперт» проведена экспертная рецензия на отчет об оценке № 16232-ОЦ от 20.11.2020, выполненной ООО АЦОК «Интеллект», согласно которой выявлены нарушения в оформлении экспертного заключения, в применении оценки ущерба от упущенной выгоды, в определении доходов.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство.

Суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу об отсутствии необходимости проведения судебной экспертизы, поскольку представленные в дело доказательства подлежат оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, в том числе и представленнаяООО НПО «Техэксперт» экспертная рецензия на отчет об оценке № 16232-ОЦ от 20.11.2020, выполненной ООО АЦОК «Интеллект».

Учитывая наличие в деле достаточного объема доказательств для разрешения спора по существу, суд считает, что основания для назначения судебной экспертизы отсутствуют и в удовлетворении ходатайства заявителя о назначении судебной экспертизы следует отказать.

Истец заявил ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания морального вреда в размере 100 000 руб., просит в указанной части производство прекратить.

Представитель ответчика не возразил против ходатайства истца об отказе от исковых требований в части взыскания морального вреда в размере 100 000 руб.

Представитель третьего лица не возразил против ходатайства истца от исковых требований в части взыскания морального вреда в размере 100 000 руб.

Судом разъяснены последствия отказа от иска.

Определением суда (резолютивная часть определения объявлена 21.07.2022, мотивированное определение изготовлено 28.07.2022) в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принят отказ от иска в части взыскания морального вреда 100 000 руб., производство по делу в этой части прекращено.

Представитель истца исковые требования поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика с исковыми требованиями не согласен по доводам указанным в отзыве на исковое заявление.

Представитель третьего лица с исковыми требованиями не согласен по доводам указанным в отзыве на исковое заявление.

Ходатайство ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения (лд.57, т.1) в связи с несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора не подлежит удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

В силу ч. 4 ст. 5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором.

Таким образом, положения ч. 5 ст. 4 АПК РФ, регламентирующей обязательства, возникающие из причинения вреда (деликтные обязательства), иные нормативно-правовые акты не предусматривают соблюдение досудебного порядка урегулирования спора по предъявленным истцом требованиям.

Кроме того, в материалах дела имеется претензия от 09.04.2019, которая вручена ответчику 09.05.2019 за входящим № 229 и ответ на претензию от 15.05.2019 № 367 (л.д.8-11, т.1), в связи с чем, суд рассматривает дело по существу заявленных требований.

Суд, выслушав представителей сторон и третьего лица, изучив и исследовав материалы дела, установил следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора.

Как следует из материалов дела, между истцом (далее - покупатель) и ответчиком (далее - продавец) заключен договор купли-продажи недвижимого имущества (нежилого помещения) от 29.11.2016 № 07/01-13/29нп.6 (л.д.12-15, т.1), согласно которому продавец обязуется передать в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять и оплатить в соответствии с условиями договора недвижимое имущество: помещение № 3, блок 1 (далее - помещение).

В соответствии с пунктом 1.3 договора, цена помещения составляет 13 385 800 руб.

23 ноября 2016 года стороны договора подписали передаточный акт (л.д.16, т.1), подтверждающий следующие обстоятельства:

- продавец передал в собственность, а покупатель принял нежилое помещение, общей площадью 147,2 кв.м, этаж 1, адрес объекта: Российская Федерация, <...>, блок 1, помещение № 3;

- покупатель принял помещение № 3 блок 1 полностью в таком виде, в каком оно находится на момент подписания акта;

- претензий у покупателя по передаваемой недвижимости не имеется. Характеристика нежилого помещения содержится в акте осмотра от 29.11.2016 года.

Для приобретения указанного помещения, истец заключил договор ипотеки с ПАО «Сбербанк России» от 20.12.2016 № 22/8603/0001/187/16301 (л.д.17-22, т.1).

20 ноября 2017 года комиссией в составе застройщика, участника долевого строительства и подрядчика составлен акт о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объеме «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» (л.д.23, т.1), по результатам которого установлены следующие недостатки выполненных в ходе производства строительных работ в нежилом помещении:

- промерзание на полу вдоль стены в осях А-Б по оси 16;

- промерзание вокруг трубы водостока К1 на полу;

- промерзание в окнах В6 и ОК-1, возникшие в результате мокрых процессов (отделка внутренних стен и стяжка пола) которые велись в отрицательные t-ры наружного воздуха.

Решение комиссии:

- снаружи дополнительно утеплить отверстие между водосточной трубой и цокольной плитой. Работы по устранению недостатков выполнить при наступлении положительных температур наружного воздуха;

- утеплить цокольную плиту по наружному периметру в осях А-Б по оси 16. Работы по устранению недостатков выполнить при наступлении положительных температур наружного воздуха;

- мониторинг окон до апреля с возможной регулировкой весной 2018 г..

26 июля 2018 года истец обратился в адрес ответчика с заявлением о принятии мер по устранению недостатков согласно результатам акта о недостатках (л.д.24).

Для устранения недостатков указанных строительных работ, истец (далее - заказчик) и Индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее - исполнитель) заключили договор подряда от 24.08.2018 б/н (л.д.27-29, т.1).

Согласно локальной смете № 2018/06 (л.д.30-34, т.1) и акту о приемке выполненных работ от 28.09.2018 № 2018/06 (л.д.35-39, т.1) стоимость общестроительных работ составила 709 541 руб. 13 коп.

Истец полагает, что вышеуказанные недостатки не позволили ему открыть магазин в задуманное время и из-за простоя, в связи с чем, как указывает истец, образовалась упущенная выгода в виде недополученных доходов. В период с 20 января 2017 года по ноябрь 2018 года, истцом оплачен кредит в сумме 4 244 901 руб. 25 коп., включая оплату процентов в размере 2 411 094 руб.

Как указывает истец, средняя сумма оборота магазина с учетом средней дневной выручки составляет 50 000 руб. С учетом того, что магазин работает без выходных, сумма доходов за 600 рабочих дней могла составить 35 000 000 руб.

Сумма кредита 4 244 901 руб. 25 коп., исходя из денежных средств, уплаченных заемщиком банку на погашение кредита, как указывает истец, составляет сумму упущенной выгоды в чистом виде, которую последний предъявил не в полном объеме, а в сумме 2 500 000 руб.

Таким образом, истцом заявлено требование то взыскании 3 209 541 руб., в том числе 2 500 000 руб. упущенной выгоды и 709 541 руб. 13 коп. убытков с учетом заявления истца об исправлении опечатки, допущенной истцом в исковом заявлении от 10.12.2019 в адресе спорного объекта. При указанных обстоятельствах судом рассматривается исковые требования по данному делу с учетом исправления опечатки по спорному объекту по адресу: <...> блок 1 помещение № 3, кадастровый номер 14:36:105004:3689.

Ответчик и третье лицо, в порядке ст. 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представили отзыв на иск и дополнения к нему, в удовлетворении иска о взыскании упущенной выгоды просят отказать по доводам, изложенным в отзывах, представили контррасчеты убытков.

Рассмотрев требование о взыскании убытков в сумме 709 541 руб. 13 коп. судом установлено следующее.

Между истцом (далее - покупатель) и ответчиком (далее - продавец) заключен договор купли-продажи недвижимого имущества (нежилого помещения) от 29.11.2016 № 07/01-13/29нп.6 (л.д.12-15, т.1), согласно которому продавец обязуется передать в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять и оплатить в соответствии с условиями договора недвижимое имущество: помещение № 3, блок 1 (далее - помещение).

Согласно положительному заключению государственной экспертизы от 13.02.2015 № 14-1-4-0186-13, выданного ГАУ «Управление госэкспертизы» (л.д.115-118, т.1), раздел 7 «Обще выводы»: «Проектная документация на строительство объекта «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» отвечает требованиям технических регламентов, сводов, правил, национальным стандартам и результатам инженерных изысканий. Результаты инженерных изысканий соответствуют требованиям технических регламентов и другим нормативно-техническим документам.

Объект введен в эксплуатацию согласно разрешению от 20.06.2016 №14-RU-14301000-43-2016 (л.д.119-122, т.1).

Нежилое помещение передано истцу по передаточному акту 29.11.2016, согласно которому претензий у покупателя по передаваемой недвижимости не имеется.

29.12.2016 между ответчиком в лице ведущего специалиста по строительному контролю ФИО6 и истцом подписан акт о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объеме «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» (л.д.133, т.1), по результатам которого замечаний нет, возведена стена согласно приложению № 1 к договору купли-продажи.

Согласно положительному заключению государственной экспертизы №14-1-4-0186-13 от 13.02.2015, п.4.2. Архитектурные решения, внутренняя отделка в торговых площадях и квартирах - черновая отделка (полы цементно-песчаная стяжка; стены -штукатурка).

В связи с чем, суд критично оценивает довод ответчика, что истец смогла бы открыть магазин сразу после подписания договора купли-продажи помещения, как указано в иске, в связи с тем, что объект был предоставлен истцу с черновой отделкой, требующей ремонта.

Ответчиком в материалы дела представлено заявление истца от 04.12.2017 № 516-ог (л.д.127-128, т.1), согласно которому ремонт начался в декабре 2017 года.

Как следует из договора строительного подряда № 111/2013 по строительству объекта: «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в але 47 г. Якутска» по адресу: ФИО7, 26» от 30 декабря 2013 г., заключенного между ответчиком (далее - заказчик) и третьим лицом (далее - подрядчик) (л.д.94-103, т.1).

Согласно п.11.1. договора подряда подрядчик гарантирует:

• надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования и систем, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество;

• качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями;

• устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ, после приемки работ и в период гарантированной эксплуатации объекта в срок, установленный Заказчиком;

• бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации объекта.

В соответствии с п. 11.2 договора подряда гарантийный срок построенного объекта, за исключением технологического и инженерного оборудования, входящего в состав такого объекта, составляет пять лет с момента ввода объекта в эксплуатацию. Гарантийный срок на технологическое присоединение и инженерное оборудование, входящее в состав объекта, составляет три года с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет в сроки, установленные заказчиком.

Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласование порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя в адрес заказчика в срок, указанный в письменном извещении заказчика. В случае неявки представителя подрядчика или отказа подрядчика от составления акта, основанием для наступления последствий ненадлежащего исполнения обязательства и наступления обязательства по устранению дефектов будет являться односторонняя претензия заказчика.

Гарантийный срок в этой случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Указанные гарантии не распространяются на случаи преднамеренного повреждения объекта со стороны третьих лиц.

На основании заявления 20 ноября 2017 года комиссией в составе застройщика, участника долевого строительства и подрядчика составлен акт о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объеме «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» (л.д.23, т.1), по результатам которого установлены следующие недостатки выполненных в ходе производства строительных работ в нежилом помещении:

- промерзание на полу вдоль стены в осях А-Б по оси 16;

- промерзание вокруг трубы водостока К1 на полу;

Решение комиссии:

- мониторинг окон до апреля с возможной регулировкой весной 2018 г..

28 сентября 2018 года ответчиком в адрес третьего лица направлено письмо от 28.09.2018 № 1032 (л.д.132, т.1) об устранении недостатков.

Для устранения недостатков указанных строительных работ, истец (далее - заказчик) и индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее - исполнитель) заключили договор подряда от 24.08.2018 б/н (л.д.27-29, т.1).

Для определения фактической стоимости выполненных работ и потраченных материалов истцом, а также для установления причин возникновения недостатков по перечню указанных в акте о недостатках от 20.11.2017, определением суда от 16.03.2022 назначена строительно-техническая экспертиза в Обществе с ограниченной ответственностью НПО «СтройКонсалтинг» (ИНН <***>; ОГРН <***>; адрес 677008, <...>) помещения № 3 с кадастровым номером 14:36:105004:3689 спорного объекта «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска», расположенному по адресу: <...>, блок 1».

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Определить фактическую стоимость выполненных работ и потраченных материалов истцом?

2. Установить причины возникновения недостатков по перечню указанных в акте о недостатках от 20.11.2017?

3. С учетом акта о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017 промерзание на полу вдоль стены в осях А-Б по оси 16 согласно раздела 9616/1-20-АР проектной документации план 1 этажа длина промерзания пола и стены составляет ориентировочно - 1,5 метра. Определить фактическую стоимость выполненных работ и потраченных материалов для устранения выявленных недостатков в соответствии с вышеуказанным актом.

4. С учетом сопоставления объемов строительных работ по проектно-сметной документации объекта и предоставленной истцом смете № 2018/06, верны ли расчеты по разделам сметы № 2018/06 с учетом применения среднерасчетных индексов сметной документации на 2 квартал 2018 г. по PC (Я) (без учета НДС)?

5. Верны ли расчеты по следующим разделам сметы № 2018/06 с учетом применения среднерасчетных индексов сметной документации на 2 квартал 2018 г., по PC (Я) (без учета НДС):

- Раздел 1. Демонтажные работы: 7. Е69-9-1. Очистка помещений от строительного мусора, 100 т мусора. Входят ли данные работы в накладные расходы?

- Раздел 2 Наружные работы, выполненные под зданием: Е26-01-021-01. Изоляция плоских и криволинейных поверхностей методом напыления, в том числе герметизация стыков. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Фактически проводились ли, если проводились, то проведены ли данные работы в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017?

- Е26-01-039-01. Изоляция покрытий и перекрытий изделиями из волокнистых и зернистых материалов насухо, 1 мЗ. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Являются ли данные работы идентичными работам указанным в п. 13 Сметы? Фактически проводились ли, если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017?

- Е15-02-036-01. Штукатурка по сетке без устройства каркаса, 100 м2 оштукатуриваемой поверхности. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Фактически проводились ли, если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017?

- Е11-01-011-0.8 Устройство стяжек из выравнивающей смеси типа «Бетонит»» 5000, толщиной 5 мм, 100 м2 стяжки. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Фактически проводились ли, а если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017 ? Является ли данная отделка чистовой отделкой?

- Е56-4-1. Ремонт оконных коробок в каменных стенах при одном переплете, 100 коробок или колод. Имелись ли в проекте оконные коробки? Фактически проводились ли, если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017 г.?

Проведение экспертизы поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью НПО «СтройКонсалтинг» (ИНН <***>; ОГРН <***>), ФИО8 (имеет высшее образование¸ присвоена квалификация инженер-строитель по специальности «Промышленное и гражданское строительство», стаж работы по специальности 17 лет, в том числе в строительной экспертизе 10 лет, включен в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования (номер идентификационной записи П-085056), имеет свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № 10 505 НП СРО проектировщиков «СтройОбъединение».

Согласно экспертному заключению от 12.04.2021 с дополнением от 30.06.2021 № 73/21 экспертом даны следующие ответы.

По вопросу № 1: Стоимость выполненных работ составит 456138 (четыреста пятьдесят шесть тысяч сто тридцать восемь) рублей.

По вопросу № 2: Причиной возникновения недостатков по перечню указанных в акте о недостатках от 20.11.2017, является строительный брак.

По вопросу № 3: Стоимость выполненных работ составит 166 641 (сто шестьдесят шесть тысяч шестьсот сорок один) рубль.

По вопросу № 4: Сметы имеют номера №1 и №2, шифры 91*1*16 и 91*1*18 соответственно, в вопросе номер 2018/06. Номера типа 2018/06 не характерны для нумерации смет. Таким образом, ответить на представленный вопрос не представляется возможным.

По вопросу № 5: «Верны ли расчеты по следующим разделам сметы № 2018/06 с учетом применения среднерасчетных индексов сметной документации на 2 квартал 2018 г., по РС (Я) (без учета НДС):

В части:

«- Раздел 1. Демонтажные работы: 7. Е69-9-1. Очистка помещений от строительного мусора, 100 т мусора. Входят ли данные работы в накладные расходы?»

В разделе №1 «Демонтажные работы», указанная расценка отсутствует.

В части:

«- Раздел 2 Наружные работы, выполненные под зданием: Е26-01-021-01. Изоляция плоских и криволинейных поверхностей методом напыления, в том числе герметизация стыков. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Фактически проводились ли, если проводились, то проведены ли данные работы в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017?»

В представленной смете, раздел 2 имеет название «Восстановительные работы», указанная расценка Е26-01-021-01, отсутствует.

В проекте строительства данные работы не предусмотрены.

Работы по изоляции плоских и криволинейных поверхностей методом напыления, фактически проведены.

Напыление охватывает значительно большую площадь, чем указано в акте о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017.

В части:

«- Е26-01-039-01. Изоляция покрытий и перекрытий изделиями из волокнистых и зернистых материалов насухо, 1 мЗ. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Являются ли данные работы идентичными работам указанным в п. 13 Сметы? Фактически проводились ли, если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017?»

В соответствии с проектной документацией 9616/1-АР лист 8, предусмотрено утепление пониженных частей здания.

В представленных сметах указанная расценка отсутствует, поэтому сопоставить с позицией сметы, указанной в вопросе.

Работы на объекте фактически проведены. Проведение работ, в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017, является необходимым.

В части:

В представленных сметах указанная расценка отсутствует.

В соответствии с проектной документацией 9616/1-АР лист 8, предусмотрено утепление пониженных частей здания.

В части:

«- Е11-01-011-0.8 Устройство стяжек из выравнивающей смеси типа «Бетонит»» 5000, толщиной 5 мм, 100 м2 стяжки. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Фактически проводились ли, а если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017 ? Является ли данная отделка чистовой отделкой?»

В представленных сметах указанная расценка отсутствует.

В проекте строительства данные работы не предусмотрены.

Выявить проведение данных работ не представляется возможным, т.к. расценкой предусмотрено устройство тонкослойного выравнивающего покрытия, сходного по внешнему виде и составу с выполненной в соответствии с проектом цементно-песчаной стяжкой.

Данные работы являются элементом чистовой отделки.

В части:

В представленных сметах указанная расценка отсутствует.

В проекте оконные коробки предусмотрены, т.к. являются составной частью оконных блоков.

Данная расценка, может быть применена применительно к ремонтным работам по переустановке оконных блоков. Таким образом, проведение данных работ является необходимым в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017 г.».

В соответствии с дополнением в экспертное заключение № 1 от 30.06.2021 № 73/21 (л.д.84-95, т.3) эксперт дал разъяснение по вопросам № 1 и № 3:

Вопрос № 1 «Определить фактическую стоимость выполненных работ и потраченных материалов истцом?».

Вопрос № 3 «С учетом акта о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017 промерзание на полу вдоль стены в осях А-Б по оси 16 согласно раздела 9616/1-20-АР проектной документации план 1 этажа длина промерзания пола и стены составляет ориентировочно - 1,5 метра. Определить фактическую стоимость выполненных работ и потраченных материалов для устранения выявленных недостатков в соответствии с вышеуказанным актом»

Формулировка вопроса № 1, предусматривает исчисление объемов работ, выполненных по устранению недостатков, являющихся предметом спора, в полном объеме. Формулировка вопроса № 3, предусматривает исчисление объемов работ, выполненных по устранению недостатков, являющихся предметом спора, в объеме необходимом для устранения.

В результате натурного исследования объекта, было установлено, что одной из выполненных работ, было утепление плиты цоколя снизу напылением пенополиуретана в количестве 65 кв.м.

По мнению эксперта, данная работа, не является необходимой для устранения недостатка, указанного в вопросе («промерзание на полу вдоль стены в осях А-Б по оси 16 согласно раздела 9616/1-20-АР проектной документации план 1 этажа длина промерзания пола и стены составляет ориентировочно - 1,5 метра»), т.к. охватывает значительно большую площадь цокольной плиты снизу (65 м2).

Необходимо отметить, что основным эффектом от метода утепления, с напылением пенополиуретановой пены, является снижение проницаемости конструкция для холодного воздуха. Однако, конструкции цоколя объекта строительства, выполнены в виде монолитных железобетонных конструкций, обладающих низкой проницаемостью для воздуха. При толщине напыленного утепления до 30мм, при проектной толщине утеплителя в составе пола в 300 мм (утеплителем, примерно, эквивалентного по теплоизолирующим свойствам), эффект наружного утепления имеет незначительный характер и является в значительной мере бесполезным.

В силу указанных выше причин, эксперт считает, что фактически выполненная работа «Утепление плиты цоколя снизу напылением пенополиуретана», не является необходимой для устранения недостатков, указанных в вопросе № 3.

Кроме того, с учетом получения дополнительных документов сметы (№2018/06):

Текст на странице № 3

«По Вопросу № 4: «С учетом сопоставления объемов строительных работ по проектно-сметной документации объекта и предоставленной истцом смете № 2018/06, верны ли расчеты по разделам сметы № 2018/06 с учетом применения среднерасчетных индексов сметной документации на 2 квартал 2018 г. по PC (Я) (без учета НДС)?» изложен в новой редакции:

Для ответа на поставленный вопрос, произведено ознакомление с представленной сметой «Локальная смета № 2018/06»:

В результате анализа сметной документации установлено:

- Среднерасчетные индексы пересчета сметной стоимости выпускаются к действующей, на момент расчета индекса, нормативной базе, а значит, что индексы на 2 квартал 2018 года должны применяться к нормативной базе ФСНБ-2017 (в редакции 2017 года) по приказу №1039 от 12.30.16г. Смета №2018/06 составлена в устаревшей ФСНБ-2008, 2011 и 2012 годов. Приказы о выпуске новой нормативной базы прекращают действие предыдущей ФСНБ. Сметная документация составлена в недействующей нормативной базе.

Примечание: ФСНБ – Федеральный сметная нормативная база. Номер после дефиса, соответствует году редакции ФСНБ;

- Ресурсная часть примененных расценок не соответствует (по расходу) с ФСНБ-2017 и откорректирована в сторону увеличения, обосновывающего коэффициента в смете нет;

- Согласно письма №40178-ЛС/09 от 01.10.2018 индекс к СМР на 2 квартал 2018 г. для административных зданий — 12,48, согласованные Министром архитектуры и строительного комплекса РС(Я) среднерасчетные индексы: к СМР-15,27, что соответствует примененному в смете индексу к ФОТ в большинстве позиций;

- Сметной документацией предусмотрено проведение ремонтных работ, тогда как проектно-сметная документация составлена на объект нового строительства. Сопоставить проектную документацию и смету № 2018/06, не представляется возможным.

Индекс перевода в текущие цены завышен, ресурсная составляющая расценок необоснованно увеличена, применена недействующая (на 2 квартал 2018 г.) сметно-нормативная база.

Таким образом, сопоставить проектную документацию и смету № 2018/06, не представляется возможным. Расчеты проведены неверно, с нарушением порядка составления сметной документации.

Текст на странице № 17

«По вопросу № 4: «С учетом сопоставления объемов строительных работ по проектно-сметной документации объекта и предоставленной истцом смете № 2018/06, верны ли расчеты по разделам сметы № 2018/06 с учетом применения среднерасчетных индексов сметной документации на 2 квартал 2018 г. по PC (Я) (без учета НДС)?» изложен в редакции:

Для ответа на поставленный вопрос, произведено ознакомление с представленной сметой «Локальная смета №2018/06): В результате анализа сметной документации установлено:

· Среднерасчетные индексы пересчета сметной стоимости выпускаются к действующей, на момент расчета индекса, нормативной базе, а значит, что индексы на 2 квартал 2018 года должны применяться к нормативной базе ФСНБ-2017 (в редакции 2017 года) по приказу №1039 от 12.30.16г. Смета №2018/06 составлена в устаревшей ФСНБ-2008, 2011 и 2012 годов. Приказы о выпуске новой нормативной базы прекращают действие предыдущей ФСНБ. Сметная документация составлена в недействующей нормативной базе.

Примечание: ФСНБ – Федеральный сметная нормативная база. Номер после дефиса, соответствует году редакции ФСНБ

· Ресурсная часть примененных расценок не соответствует (по расходу) с ФСНБ-2017 и откорректирована в сторону увеличения, обосновывающего коэффициента в смете нет.

· Согласно письма №40178-ЛС/09 от 01.10.2018 индекс к СМР на 2 квартал 2018 г. для административных зданий — 12,48, согласованные Министром архитектуры и строительного комплекса РС(Я) среднерасчетные индексы: к СМР-15,27, что соответствует примененному в смете индексу к ФОТ в большинстве позиций.

· Сметной документацией предусмотрено проведение ремонтных работ, тогда как проектно-сметная документация составлена на объект нового строительства. Сопоставить проектную документацию и смету № 2018/06, не представляется возможным.

Текст на страницах 3-7

По вопросу № 5: «Верны ли расчеты по следующим разделам сметы № 2018/06 с учетом применения среднерасчетных индексов сметной документации на 2 квартал 2018 г., по PC(Я) (без учета НДС):изложен в редакции:

- Раздел 2 Наружные работы, выполненные под зданием: Е26-01-021-01. Изоляция плоских и криволинейных поверхностей методом напыления, в том числе герметизация стыков. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Фактически проводились ли, если проводились, то проведены ли данные работы в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкулътбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017?

- Е11-01-011-0.8 Устройство стяжек из выравнивающей смеси типа «Бетонит»» 5000, толщиной 5 мм, 100 м2 стяжки. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Фактически проводились ли, а если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г.Якутска» от 20.11.2017 ? Является ли данная отделка чистовой отделкой?

В части: «- Раздел 1. Демонтажные работы: 7. Е69-9-1. Очистка помещений от строительного мусора, 100 т мусора. Входят ли данные работы в накладные расходы?»

В исследовании по вопросу №4, установлено, что Локальная смета № 2018/06, рассчитана с нарушением порядка составления сметной документации.

В соответствии с МДС 81-33.2004 «Методические указания по определению накладных расходов в строительстве», указанные работы не входят в накладные расходы.

В части: «- Раздел 2 Наружные работы, выполненные под зданием: Е26-01- 021-01. Изоляция плоских и криволинейных поверхностей методом напыления, в том числе герметизация стыков. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Фактически проводились ли, если проводились, то проведены ли данные работы в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017?».

Указанные работы не предусмотрены проектной документацией.

Эксперт считает, что фактически выполненная работа «Утепление плитыцоколя снизу напылением пенополиуретана», не является необходимой для устранения недостатков, указанных в Акте о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017.

В части: «- Е26-01-039-01. Изоляция покрытий и перекрытий изделиями из волокнистых и зернистых материалов насухо, 1 мЗ. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Являются ли данные работы идентичными работам указанным в п. 13 Сметы? Фактически проводились ли, если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017?».

В соответствии с проектной документацией 9616/1-АР лист 8, предусмотрено утепление пониженных частей здания.

В части: - Е15-02-036-01. Штукатурка по сетке без устройства каркаса, 100 м2 оштукатуриваемой поверхности. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Фактически проводились ли, если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017?

В соответствии с проектной документацией 9616/1-АР лист 8, предусмотрено утепление пониженных частей здания.

В части: «- Е11-01-011-0.8 Устройство стяжек из выравнивающей смеси типа «Бетонит»» 5000, толщиной 5 мм, 100 м2 стяжки. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Фактически проводились ли, а если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017 ? Является ли данная отделка чистовой отделкой?»

В проекте строительства данные работы не предусмотрены.

Данные работы являются элементом чистовой отделки.

В части: - Е56-4-1. Ремонт оконных коробок в каменных стенах при одном переплете, 100 коробок или колод. Имелись ли в проекте оконные коробки? Фактически проводились ли, если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017 г.?»

В проекте оконные коробки предусмотрены, т.к. являются составной частью оконных блоков.

Текст на страницах 17-21

- Е11-01-011-0.8 Устройство стяжек из выравнивающей смеси типа «Бетонит»» 5000, толщиной 5 мм, 100 м2 стяжки. Имелись ли данные работы в проекте строительства Объекта? Фактически проводились ли, а если проводились, то необходимо ли проведение данных работ в соответствии с Актом о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г.Якутска» от 20.11.2017 ? Является ли данная отделка чистовой отделкой?

Указанные работы не предусмотрены проектной документацией.

Эксперт считает, что фактически выполненная работа «Утепление плиты цоколя снизу напылением пенополиуретана», не является необходимой для устранения недостатков, указанных в Акте о недостатках, выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017.

В соответствии с проектной документацией 9616/1-АР лист 8, предусмотрено утепление пониженных частей здания.

В исследовании по вопросу № 4, установлено, что Локальная смета № 2018/06, рассчитана с нарушением порядка составления сметной документации.

В соответствии с проектной документацией 9616/1-АР лист 8, предусмотрено утепление пониженных частей здания.

В проекте строительства данные работы не предусмотрены.

Данные работы являются элементом чистовой отделки.

В проекте оконные коробки предусмотрены, т.к. являются составной частью оконных блоков.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта в отношении стоимости выполненных работ в размере 166 641 руб., лицами, участвующими в деле, в материалы дела не представлено.

При указанных обстоятельствах заключение эксперта от 12.04.2021 судом принимается в качестве допустимого и достоверного доказательства.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла вышеуказанной статьи следует, что для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: совершение ответчиком неправомерных действий, наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и наступившими убытками, размер понесенных убытков.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Верховный Суд Российской Федерации в п. 12 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Экспертным заключением установлено, что фактическая стоимость выполненных работ составила 456 138 руб.

Вместе с тем с учетом акта о недостатках выявленных в ходе эксплуатации на объекте «Многоквартирный жилой дом с соцкультбытом в квартале 47 г. Якутска» от 20.11.2017 фактическая стоимость выполненных работ и потраченных материалов для устранения выявленных недостатков составила 166 641 руб.

Как следует из материалов дела истцом для устранения недостатков указанных строительных работ, истец (далее - заказчик) и индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее - исполнитель) заключили договор подряда от 24.08.2018 б/н (л.д.27-29, т.1). Согласно локальной смете № 2018/06 (л.д.30-34, т.1) и акту о приемке выполненных работ от 28.09.2018 № 2018/06 (л.д.35-39, т.1) стоимость общестроительных работ составила 709 541 руб. 13 коп. Кроме того, в материалы дела представлены копии квитанций к приходным кассовым ордерам на общую сумму 600 000 руб. (л.д.7, т.2) в подтверждение оплаты работ по договору подряда от 24.08.2018 б/н. Из содержания данных документов следует, что в рамках договора подряда подрядчиком помимо устранения недостатков указанных в акте от 20.11.2017, производились улучшения пом.3 (площадью 100 кв.м) не предусмотренные проектной документацией, а также производились ремонтные работы (чистовая отделка) помещения для открытия магазина.

Более того, в подтверждение этого истцом в материалы дела представлен договор возмездного оказания услуг от 21.08.2018 № 21/08, в соответствии с которым исполнитель оказывает заказчику услуги изготовления, установки и подключения световой вывески.

Следовательно, совокупностью предоставленных доказательств подтверждается, что на протяжении 2017 и 2018 гг. истцом производились ремонтные работы для открытия магазина.

Также несостоятелен довод истца о том, что у него отсутствовала возможность заключить договор подряда для выполнения работ по ремонту, поскольку самим истцом в материалы дела представлены договор подряда от 24.08.2018 б/н (л.д.27-29, т.1), локальная смета № 2018/06 (л.д.30-34, т.1) и акт о приемке выполненных работ от 28.09.2018 № 2018/06 (л.д.35-39, т.1).

Договор поставки от 01.09.2016 № 915 не может свидетельствовать о том, что поставка по данному договору имела целевую направленность для открытия магазина в спорном помещении, поскольку договор купли-продажи спорного помещения заключен 29.11.2016, т.е. позднее договора поставки 01.09.2016. Каких-либо предварительных договоров в материалы дела истцом не представлено.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд пришел к выводу, что материалами дела подтверждено, что истцом понесены убытки в размере 166 641 руб.

В остальной части требование о взыскании убытков оставить без удовлетворения, в связи с отсутствием причинно-следственной связь между действиями (бездействиями) ответчика и возникшими у истца убытками.

Рассматривая требования истца в части взыскания упущенной выгоды, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований по следующим основаниям.

Истец ссылается на то, что в период с 20 января 2017 года по ноябрь 2018 года, истцом оплачен кредит в сумме 4 244 901 руб. 25 коп., включая оплату процентов в размере 2 411 094 руб. Как указывает заявитель, средняя сумма оборота магазина с учетом средней дневной выручки составляет 50 000 руб. С учетом того, что магазин работает без выходных, сумма доходов за 600 рабочих дней могла составить 35 000 000 руб. Сумма кредита 4 244 901 руб. 25 коп., исходя из денежных средств, уплаченных заемщиком банку на погашение кредита, как указывает истец, составляет сумму упущенной выгоды в чистом виде, которую последний предъявил не в полном объеме, а в сумме 2 500 000 руб.

В силу разъяснений, содержащихся в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015г. №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения причинителя ущерба и юридически значимую причинно-следственную связь между возникшими убытками и действиями (бездействием) ответчика. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков. При этом лицо, требующее возмещения, должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков.

Таким образом, привлечение лица к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к имущественной ответственности.

Все участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными исполнителями своих прав и обязанностей, поэтому кредитор (потерпевший) должен доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения своим должником лежащих на нем обязанностей, а также наличие и размер понесенных убытков и причинную связь между ними и фактом правонарушения.

На основании п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ и п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016г. №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В пункте 3 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации указано, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков.

В обоснование своих требований истец представил расчет, установленный отчетом об оценке рыночной стоимости № 16232-ОЦ (л.д.1-126, т.4).

Однако, представленные истцом документы не могут свидетельствовать о правомерности и правильности представленного расчета в обоснование заявленных требований, поскольку они носят предположительный характер.

Суд критически относится к представленной истцом оценке рыночной стоимости, поскольку она составлена по заказу истца и за соответствующее вознаграждение.

Кроме того, в материалы дела ответчиком представлена рецензия от 23.05.2022 на отчет об оценке рыночной стоимости № 16232-ОЦ (л.д. 77-82 т.5, из которой в том числе следует, что содержание отчета об оценке вводит в заблуждение заказчика и иных заинтересованных лиц, и содержит неоднозначные толкования полученных результатов. Расчеты произведенные оценочной организацией, являются неверными, так как оценочная организация производит некорректные расчеты на основе данных завышающих доходы, что существенно влияет на результат оценки в нарушение требований ФСО № 5, п. 5.

Так, если истец полагал, что ответчик не исполняет надлежащим образом свои обязательства, и такое неисполнение причиняет ему убытки, то последнему надлежало принять все необходимые меры для недопущения неблагоприятных последствий для его предпринимательской деятельности, которая в силу ст. 2 ГК РФ осуществляется на свой страх и риск.

Риски, связанные с ведением предпринимательской деятельности, несет само юридическое лицо, следовательно, надлежит действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требуется по характеру обязательства.

Возмещение упущенной выгоды должно обеспечивать восстановление нарушенного права потерпевшего ровно до того положения, которое существовало до момента нарушения права.

При этом, возмещение упущенной выгоды не должно обогащать потерпевшего (Определение Верховного Суда РФ от 30.11.2010 N 6-В10-8). При этом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход (указанная правовая позиция соответствует позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 19.01.2016г. № 18-КГ15-237 и Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013г. № 16674/12 по делу N А60-53822/2011).

Доводы истца со ссылкой на абз. 3 п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, о том, что расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено суд признает необоснованными.

Поскольку указанный абзац относится к обстоятельствам, при которых в результате нарушения договора лицо прекратило вести свою основную деятельность, которая приносила доход. Таким образом, если Истец ссылается на указанный пункт Постановления N 7, доказыванию также подлежит полное прекращение деятельности Истца по вине Ответчика. Поскольку деятельность никак не приостанавливалась, Истец продолжал вести обычную хозяйственную деятельность, то указанный Истцом довод несостоятелен. Данный правовой поход примененный судом апелляционной инстанции в деле № А40-242682/21 (Постановлении от 25.04.2022) не противоречит правоприменительной практике Верховного Суда Российской Федерации.

Исходя из норм ст.ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследовании выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств. Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с изложенным, суд считает утверждения истца о наличии упущенной выгоды, голословными и документально не доказанными.

При вышеуказанных обстоятельствах, у суда отсутствуют основания для удовлетворения иска в указанной части.

При подаче иска истец уплатил государственную пошлину в сумме 45 048 руб. (39 048 руб. по имущественному требованию + 6 000 руб. по неимущественному требованию) согласно чеку-ордеру от 21.05.2019 и чеку-ордеру от 05.06.2019.

Определением суда (резолютивная часть определения объявлена 21.07.2022) в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принят отказ от иска в части взыскания морального вреда 100 000 руб., производство по делу в этой части прекращено.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации при отказе истца (административного истца) от иска (административного иска), до принятия решения судом первой инстанции возврату истцу (административному истцу) подлежит 70 процентов суммы уплаченной им государственной пошлины.

На основании изложенного, истцу следует возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 4 200 руб. (70%).

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом частичного удовлетворения исковых требований, расходы истца по оплате государственной пошлины в размере 2 027 руб. 39 коп. (пропорционально удовлетворенным требованиям) суд относит на ответчика.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом результатов рассмотрения дела, расходы ответчика по оплате судебной экспертизы в сумме 37 920 руб. подлежат возмещению истцом, в оставшейся части подлежат отнесению на ответчика (пропорционально удовлетворенным требованиям).

В силу части 1 статьи 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 104, 110, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

взыскать с Общества с ограниченной ответственностью муниципальный специализированный застройщик "Агентство по развитию территорий" городского округа "город Якутск" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>) убытки 166 641 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины 2 027 руб. 39 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью муниципальный специализированный застройщик "Агентство по развитию территорий" городского округа "город Якутск" (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходы по оплате судебной экспертизы 37 920 руб.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину 4 200 руб.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.

Судья

А.Ю. Аринчёхина