Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Витязь» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 Республики Саха (Якутия) о признании недействительным решения, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Писаревой Н.С., с участием от ООО «Витязь» – Аседуллина Т.В. по доверенности от 28.07.2010, Тишина И.А. по доверенности от 28.07.2010, от МРИ ФНС №5 – Леверьева Е.В. по доверенности от 7.04.2010 №05/11154, Потапова С.Х. по доверенности от 18.10.2010 №05/30019,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Витязь» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения №13/44 от 30.04.2010.

В основание заявления Общество с ограниченной ответственностью «Витязь», далее Общество, ссылается на следующее.

Налоговым органом при проведении проверки нарушены положения ст.89 НК РФ, в частности, срок проведения проверки превысил 2 месяца; в период приостановления проверки налоговый орган истребовал документы у налогоплательщика; участие в проведении проверки проверяющего, без соответствующего внесения изменений в решение о проведении проверки; налоговым органом произведено начисление пени за больший период и получены доказательств с нарушением закона, в частности по требованию о предоставлении документов №13/6/89-3: НДС (книга покупок, книга продаж, карточки счетов 90, 90.1., 91.1, 91.2.); УСН (книга доходов и расходов); НДФЛ ( расчетные ведомости по начислению з/п., анализ счет 70, журнал проводок по счету 70);

по причине нарушения срока проведения проверки начислены излишне пени с 21.04.2010 по 30.04.2010 по НДС – 2979,16 руб., по налогу на имущество 2003, 78 руб., по транспортному налогу 45.05 руб.

налоговым органом допущены существенные нарушения требований к составлению акта выездной налоговой проверки и вынесению решения, поскольку в указанных ненормативных актах отсутствуют сведения о задолженности по налогам (НДС, транспортный налог, ЕСН, УСН) срокам уплаты налога, что делает невозможным проверить обоснованность расчета пени;

- в части налога на доходы физических лиц - налоговым органом при проверке не установлена реальная задолженность налогоплательщика перед бюджетом, что повлекло неправомерное начисление штрафа и пени по НДФЛ, т.к. неправомерно не учтена переплата за 2004 год по налогу на доходы физических лиц, полученных в виде дивидендов от долевого участия в сумме 2 155 532 руб.

- при проведении налоговой проверки за март и май 2007 г. налоговым органом налоговая база определена на основании книг продаж и суммы налога за март в размере 432 357 руб., за май в размере 1 261 626 руб., налоговым органом не исследована налоговая база, обществом в книге продаж, в декларации суммы налогов за эти периоды указаны ошибочно;

- при вынесении решения налоговым органом не установлены смягчающие ответственность обстоятельства, а именно, совершение правонарушения впервые, общество является добросовестным налогоплательщиком, не имеющим недоимки перед бюджетом, несоразмерность суммы наложенного штрафа тяжести допущенного нарушения.

В судебном заседании представители Общества поддержали требование.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия), далее налоговый орган, с заявлением не согласна по основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки вынесены решения о приостановлении выездной налоговой проверки от 03.08.2009 года № 13/6/16. а также решение о возобновлении выездной налоговой проверки от 16.11.2009 г. № 13/21 с 16.11.2009 г. и решение о возобновлении проверки от 26.11.2009 г. № 13/21 с внесением изменений (дополнений) в решение от 16.11.2009 г. в части даты начала возобновления проверки с 16.11.2009 по 26.11.2009 г.; дата переноса начала возобновления проверки с 16.11.2009 г. на 26.11.2009 г. была согласована с руководителем организации лично проверяющим инспектором;

по причине оформления в бухгалтерской отчетности Общества налоговой базы и исчисленного налога за март и май 2007 года, а также непредставления первичных документов налогоплательщиком, суммы налога от реализации за март и май были приняты налоговым инспектором, проводившим налоговую проверку;

по результатам проверки пени по транспортному налогу, по ЕСН в федеральный бюджет, по единому налога по УСН, по налогу на имущество начислены в порядке статьи 75 НК РФ;

пени по НДС начислены с учетом сумм налогов за март и май 2007, подлежащих к уплате, на сумму недоимки за ноябрь 2006 в сумме 738 756 руб., с 23.01.2007 данная сумма уменьшена на 722 913 руб. и возмещена на 15 843 руб. за декабрь 2006 в сумме 738 756 руб., с 21.08.2007 пени начислены на недоимку за декабрь 2007 в сумме 1208 102 руб.;

Общество было включено в план проведения выездных налоговых проверок на 2009 год на основании заключений отдела, осуществляющего камеральные налоговые проверки, о необходимости включения налогоплательщика в план проведения выездных налоговых проверок, а также критериев риска, выявленных согласно Концепции системы планирования выездных налоговых проверок, утвержденных Приказом ФНС России от 30.05.2007 г. №ММ-0-06/333@, в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки (п. 4 ст.89 НК РФ), 2004 год не мог быть проверен, следовательно, факт наличия либо отсутствия переплаты по НДФЛ за 2004 г. не установлен; записи в карточке лицевого счета налогоплательщика от 31.12.2004 г. № 767 , в соответствии с которой сумма, уплаченная ООО «Витязь» обнулилась на конец года, произведена в соответствии с программой АИС Налог, в базе данных налоговых органов НДФЛ «обнуляется» в конце каждого года. Данное положение обусловлено с техническими особенностями работы программы. Однако данное положение не нарушает прав налогоплательщиков, так как не имеет для них правовых последствий.

Судом установлены обстоятельства дела.

На основании решения от 29.06.2009 №13/89 налоговым органом назначена выездная налоговая проверка Общества правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на имущество, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения с 01.01.2006 по 31.12.2008, правильности исчисления, удержания, перечисления налога на доходы физических лиц с 01.01.2006 по 29.08.2009;

По результатам выездной налоговой проверки 16.02.2010 составлен акт проверки №13/18; копия акта проверки вручена директору Обществу 19.02.2010.

Обществом представлены возражения на акт проверки; возражения рассмотрены налоговым органом и частично приняты.

30.03.2010 начальником налогового органа вынесено решение №13/9 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

27.04.2010 составлена справка проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

27.04.2010 Общество извещено о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки путем вручения уведомления № 13/13445 от 27.04.2010.

30.04.2010 начальником налогового органа в присутствии уполномоченных представителей рассмотрены акт и материалы проверки, возражения, материалы дополнительных мероприятиях налогового контроля, о чем составлен протокол без номера.

30.04.2010 начальником МРИ ФНС №5 по РС(Я) вынесено решение №13/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; копия решения вручена Обществу 07.05.2010.

Обществом подана апелляционная жалоба в Управление ФНС по Республике Саха (Якутия).

Решением Управления ФНС РФ по РС (Я) от 16 июля 2010 г. № 05-22/59/08049 оспариваемое решение оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, суд установил.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными принадлежит гражданам, организациям и иным лицам, которые вправе обратиться в арбитражный суд, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из материалов дела видно.

3.08.2009 решением №13/6/16 налогового органа выездная налоговая проверка приостановлена с 7.08.2009 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с п.1 статьи 93.1 НК РФ;

16.11.2009 заместителем начальника налогового органа вынесено решение №13/21 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки с 16.11.2009. С решением ознакомлена 24.11.2009 Никуленко З.Д., действующая на основании доверенности от 24.11.2009.

16.11.2009 заместителем начальника налогового органа вынесено решение №13/156 о внесении дополнений (изменений), согласно решению включена в состав проверяющих Потапова С.Х., исключена Лундаева Е.И. С решением ознакомлена 24.11.2009 Никуленко З.Д., действующая на основании доверенности от 24.11.2009.

26.11.2009 заместителем начальника налогового органа вынесено решение №13/21 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки. В решении указано о возобновлении выездной налоговой проверки с 26.11.2009. С решением 26.11.2009 ознакомлен директор Общества Извеков В.В.

26.11.2009 заместителем начальника налогового органа вынесено решение №13/156 о внесении дополнений (изменений), согласно решению включена в состав проверяющих Потапова С.Х., исключена Лундаева Е.И. С решением 26.11.2009 ознакомлен директор Общества Извеков В.В.

16.11.2009 Потаповой С.Х. подписано напоминание о представлении документов (информации) по требованию №13/6/89-3.

Требование №13/6/89-3 о представлении документов (информации) предъявлено Обществу 03.08.2009.

24.11.2009 Обществом представлены по требованию №13/6/89-3 документы : копии описей, анализ счета 76.5 по субконто за 2007, анализ счета 76.АВ по субконто за 2007, анализ счета 60 по субконто за 200, анализ счета 60 за 2007 помесячно, копия доверенности на Никуленко.

16.11.2009 заместителем начальника налогового органа вынесено уведомление о проведении ВНП по месту нахождения налогового органа.

Общество ссылается на то, что налоговым кодексом не предусмотрено вынесение двух решений по тому или иному процессуальному действию, тем более под одним и тем же номером, только даты разные; в нарушение абз.9 п.9 ст.89 НК РФ налоговым органом в период приостановления проверки были истребованы и получены от Общества документы - напоминание о предоставлении документов от 16.11.2009.

Определениями суда 26.10.2010, 2.11.2010 предложено налоговому органу объяснить причины вынесения решений от 16.11.2009, от 26.11.2009.

Заявлением от 3.11.2010 05/09887 заместитель начальника Межрайонной инспекции ФНС №5 по Республике Саха (Якутия) пояснил следующее: « В ходе выездной налоговой проверки выносились решения о приостановлении выездной налоговой проверки от 03.08.2009 года № 13/6/16. а также решение о возобновлении выездной налоговой проверки от 16.11.2009 г. № 13/21 с 16.11.2009 г. и решение о возобновлении проверки от 26.11.2009 г. № 13/21 с внесением изменений (дополнений) в решение от 16.11.2009 г. в части даты начала возобновления проверки с 16.11.2009 по 26.11.2009 г.

Дата переноса начала возобновления проверки с 16.11.2009 г. на 26.11.2009 г. было согласовано с руководителем организации лично проверяющим инспектором».

Материалами дела подтверждается, налоговым органом не отрицается, что заместителем руководителя налогового органа вынесены решения 16.11.2009 вынесены решения о возобновлении выездной налоговой проверки № 13/21, о внесении дополнений (изменений)№13/156 и 26.11.2009 о возобновлении проверки № 13/21 и о внесении дополнений (изменений) №13/156. При этом в решениях от 26.11.2009 №13\21 и № 13/156 какие-либо ссылки на решения от 16.11.2009 отсутствуют.

Налоговый орган в судебном заседании заявил, что выездная проверка возобновлена фактически с 26.11.2009.

Однако 24.11.2009 представленные Обществом документы по требованию №13/6/89-3 : копии описей, анализ счета 76.5 по субконто за 2007, анализ счета 76.АВ по субконто за 2007, анализ счета 60 по субконто за 200, анализ счета 60 за 2007 помесячно, копия доверенности на Никуленко, налоговым органом приняты, приобщены к материалам проверки.

Суд, изучив указанные обстоятельства, доводы общества и налогового органа, приходит к выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, далее Кодекс, выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев (пункт 6 статьи 89 Кодекса).

Согласно пункту 8 статьи 89 Кодекса срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

В подпунктах 1 - 4 пункта 9 статьи 89 Кодекса предусмотрены основания приостановления проведения выездной налоговой проверки.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой (пункт 9 статьи 89 Кодекса).

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку. Форма решения о приостановлении проведения выездной налоговой проверки утверждена Приказом Федеральной налоговой службы от 06.03.2007 N ММ-3-06/106@.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Нарушения, допущенные налоговым органом при возобновлении выездной налоговой проверки, внесении изменений в состав проверяющих, не могут служить безусловным основанием для признания недействительным решения налогового органа о по результатам выездной проверки с учетом того, что представленные 24.11.2010 документы не указаны налоговым органом в качестве доказательств, на основании которых доначислен налоги. Так, согласно акту проверки, решению НДС за ноябрь-декабрь 2006 в сумме 738 756руб. доначислен на основании документов по требованию о предоставлении документов в соответствии со ст. 93.1. НК РФ в УКС Айхальский СМТ АК АЛРОСА (ЗАО) №13-89/6/18738 @ от 23.07.09г., полученных вход. №4993 от 21.08.09г.; НДС за декабрь 2007г. в сумме 1 208 102руб. – на основе документов, истребованных по требованию от 15.12.09г. №13/6/89-4 о предоставлении документов, а также требования №13/10-1 от 02.04.10г. о предоставлении документов в ходе проведения дополнительных мероприятий; налог на имущество за 2007г. в сумме 477 963руб.- на основании требовании от 15.12.09г. №13/6/89-4 о предоставлении документов, а также требования №13/10-1 от 02.04.10г. о предоставлении документов, представленных налогоплательщиком исх.№12 от 02.04.10г.; транспортный налог 2006-2008г.- на основании предоставлении информации №13-89/6/18732 от 14.07.2009г. в Управление государственной инспекции безопасности дорожного движения МВД PC (Я), ответ получен вход. №41004 от 30.07.09г.; запрос о предоставлении информации №13-89/6/18733 от 14.07.2009г. в Главной государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники при Правительстве РС (Я); единый социальный налог по ФБ и единый налог, распределяемый по уровням бюджетной системы – на основании запроса в соответствии со ст. 31, п.2 ст.86 и 89 НК РФ в Филиал №8603 АК Сбербанка РФ №13-89/6/18734, ответ получен вход.№40028 от 24.07.2009г., а также по данным расчетов с бюджетами по страховым взносам на ОПС (из лицевого счета КРСБ налогоплательщика).

Довод общества о том, что налоговым органом нарушен срок проведения выездной налоговой проверки, суд находит необоснованным, поскольку налоговым органом не был нарушен предельный шестимесячный срок проведения проверки с учетом ее приостановления.

Судом установлено и это следует из материалов дела, что выездная налоговая проверка в отношении Общества назначена решением начальника инспекции от 29.06.2009 №13\89 и окончена 16.12.2009, о чем составлена справка, т.е. в пределах шестимесячного срока.

Из материалов дела видно: по данным налоговых деклараций, представленных обществом за 2007 год сумма налога исчислена: за март в размере 432 357 руб., за май в размере 1 261 626 руб.;

при проверке установлено : выручка за март 2007г. в размере 2 834 343руб. (НДС-432 357руб.), за май 2007г. в размере 8 165 656руб. (НДС-1 245 608руб.) отражены в книге продаж как «виртуальные суммы», расхождений при проверке сумм налогов за указанные налоговые периоды по налоговой базе не выявлено;

проверкой установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость в размере I 046 858 руб., в том числе за ноябрь 2006 года - 738 756 руб. в результате занижения налоговой базы, за декабрь 2007 года - 1 208 102 руб.;

установлено завышение налоговой базы и суммы налога за декабрь 2006 г. в размере 738 756 руб.,

завышение налоговой базы за октябрь 2007 г. в размере 3 860 000 руб., сумма НДС 588 814 руб. по причине отсутствия первичных документов, подтверждающих отраженную в налоговой декларации и книге продаж реализацию; предложено налогоплательщику представить уточненную декларацию за октябрь 2007.

завышение за май месяц 2007г. в размере 1 821 932рублей, что поступившие доходы отгружены в 2006г. установлено по встречной проверке УКС Айхальский СМТ АК АЛРОСА (ЗАО).

При вынесении решения сумма пеней по налогу на добавленную стоимость начислена по следующим суммам: на 01.01.2006г. задолженности не имеет, т.е. сальдо по виду платежа ноль, что подтверждается распечаткой из карточки лицевого счета налогоплательщика, с 21.12.2006г. на недоимку за ноябрь 2006г. в сумме 738 756руб., с 23.01.2007г. данная сумма недоимки уменьшена на 722 913 руб. и возмещена на 15 843 руб. из бюджета за декабрь 2006г. в сумме 738 756 руб., с 21.01.2008г. на недоимку за декабрь 2007г. в сумме 1 208 102 руб.; всего в размере 299106,09 руб.

В соответствии со статьей 89 Кодекса налоговый орган при осуществлении контроля правильности исчисления и уплаты налогов и сборов обязан установить не только их занижение (завышение), но и устанавливать фактические налоговые обязательства налогоплательщика.

Согласно пункту 1 статьи 54 Кодекса налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением

Наличие у налогоплательщика обязанности по самостоятельному исчислению суммы налога, исходя из налоговой базы, определенной на основе регистров бухгалтерского учета, не может рассматриваться в качестве основания для освобождения налогового органа от проверки первичных документов и регистров бухгалтерского учета, имеющих непосредственное отношение к исчислению налога.

При проведении выездной налоговой проверки налоговые органы не связаны показателями налоговой отчетности налогоплательщика и при выявлении в ходе проверки любых неучтенных налогоплательщиком величин, влияющих на размер налоговых обязательств, обязаны учитывать их, независимо от того, увеличивают они налоговую базу или уменьшают.

Налоговая инспекция не доказала, что суммы, поступившие на расчетный счет заявителя, являются выручкой от реализации продукции, которая подлежит налогообложению.

Согласно пункту 1 статьи 146 Кодекса объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

В пункте 1 статьи 39 Кодекса определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг) (пункт 1 статьи 153 Кодекса).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 Кодекса).

В соответствии со статьей 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса без включения в них налога.

Из содержания указанных норм следует, что налоговая база по налогу на добавленную стоимость исчисляется при реализации товара (работ, услуг), следовательно, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки, доначисляя налог на добавленную стоимость в связи с увеличением налоговой базы, должен исследовать первичные бухгалтерские документы в целях установления факта реализации товаров (работ, услуг).

Судом установлено: по книге продаж за март и май 2007 года отражены соответственно суммы 2 834 343руб. (НДС 432 357руб.), 8 165 656руб. (НДС 1 245 608руб.), в наименовании покупателя зафиксировано «НДС по виртуальной выручке».

Налоговый орган в обоснование налоговой базы ссылается на следующее: налогоплательщик данные суммы отражает по документам: -по обороту счета 68.2 «Налоги и сборы (НДС)» за 2007года по кредит счета 90 «Продажа» отражены в марте месяце 432 357рублей и в мае месяце 2 522 489рублей (в том числе 1 261 626рублей), всего кредитовый оборот с января по ноябрь составляет в сумме 11 499 873руб.; -по обороту счета 90 «Продажа» за 2007года по кредиту счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» отражены в марте месяце 2 834 343рублей (в 'том числе налоговая база налога 2 401 986руб. + НДС-432 357рублей) и в мае месяце 8 375 659рублей (в том числе 8 270 656руб. (налоговая база налога 7 009 031руб.+НДС-1 261 626рублей)) всего по обороту с января по ноябрь составляет в сумме 1 1 240 002руб.

Между тем, как установлено, налоговый орган не установил, на основании каких документов при составлении налоговой декларации налогоплательщик должен был исчислять налоговую базу с выручки, при проверке не исследованы первичные документы в целях установления факта реализации товаров (работ, услуг) за март 2007г. в размере 2 834 343руб. (НДС 432 357руб.), за май 2007г. в размере 8 165 656руб. (НДС 1 245 608руб.), а положены в основу данные декларации и книги продаж за указанные налоговые периоды, данные по счету 90, при этом ссылается на то, что данные суммы отражены и фиксированы в бухгалтерской отчетности налогоплательщика, счета-фактуры и акты выполненных работ (услуг) по «виртуальной организации» не представлены, пояснения относительно данных сделок налогоплательщиком представлены не были в связи с непредставлением документов.

Налоговый орган не доказал, что на расчетный счет Общества поступили денежные средства 2 834 343руб. (НДС 432 357руб.), 8 165 656руб. (НДС 1 245 608руб.)и являются выручкой от реализации продукции, которая подлежит налогообложению.

Налоговый орган в судебном заседании не заявил конкретных возражений против того, что при проверке факт реализации в налоговые периоды март и май 2007 года не устанавливался.

Более того, как видно из материалов дела, решением о возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 27.09.2010 №1004 по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за май 2007 года налоговый орган возместил Обществу налог на добавленную стоимость в сумме 8 847 814 руб. При этом решением налогового органа в части правомерности исчисления общей суммы налога на добавленную стоимость с реализации установлена сумма налога за май 16 017,00 руб., согласно представленным документам на камеральную проверку первичной налоговой декларации по налогу за май 2007 по оборотно-сальдовой ведомости по дебету счета 62 отражена сумма реализации в размере 8 165 656,52 руб. по субконто «Виртуальная выручка по отчетности НДС»; в рамках выездной налоговой проверки были проверены правомерность начисления и возмещения налога , по представленным контрагентом по встречной проверке которым отсутствует подтверждение оказания услуг на сумму «виртуальной выручки» (8165656,52 руб.)

В соответствии со статьей 75 Кодекса пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и определяются в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Поскольку статьей 75 Кодекса гарантируется обеспечение потерь бюджета, необходимо установить, имелись ли такие потери в конкретном бюджете вследствие неуплаты обществом НДС.

Исходя из совокупности установленных обстоятельств дела, суд приходит к выводу о том, что при начислении пеней за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость следовало сальдо недоимки по налогу на добавленную стоимость на 20.01.2008 определить по результатам установления реальных налоговых обязательств за предыдущие налоговые периоды ( март и май 2007 года), а также учесть сумму 588814 руб. налога, установленной проверкой к возмещению за октябрь 2007 года.

Судом предложено налоговому органу составить расчет пени по налогу на добавленную стоимость.

Налоговым органом представлены в суд расчет пени по налогу на добавленную стоимость с учетом определения налоговых обязательств за март и май 2007 без включения в нее «виртуальной выручки», уменьшения суммы недоимки для начислении пени на сумму 588814 руб., подлежащей к возмещению, всего в сумме 6 623,36 руб. за период с 21.12.2006 по 21.01.2007. При этом из расчета пеней усматривается, что по указанному расчету за период с 21.04.2010 по 30.04.2010 пени не начислялись в связи с переплатой за период с 21.04.2010 по 30.04.2010.

При таких обстоятельствах следует признать, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 292 482,73 руб.

Согласно пункту 1 статьи 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, если в предыдущем периоде у заявителя имелась переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, то у налогоплательщика отсутствует задолженность перед бюджетом в части уплаты конкретного налога, а, следовательно, на данную сумму налога не подлежат начислению пени, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует.

Как установлено, и материалами дела подтверждается, что у общества на дату окончания периода, по которому налог на добавленную стоимость 20.01.2008 подлежал уплате, с учетом установления реальных налоговых обязательств за предыдущие налоговые периоды март, май 2007года, с учетом уменьшения налога за октябрь 2007 имелась переплата, которая сохранялась по день вынесения решения, следовательно, начисление санкций за неуплату налога на добавленную стоимость неправомерно.

Довод налогового органа о том, что моментом возникновения переплаты по этому налогу следует считать момент составления уточненной налоговой декларации на уменьшение налоговой обязанности, судом отклонен, поскольку наличие переплаты следует определять на дату окончания отчетного периода, по которому налог подлежал уплате.

Довод общества о том, что решение в части начисления пени налоговым органом за период с 21.04.2010 по 30.04.2010, в том числе, по налогу на имущество 2003,78 руб., по транспортному налогу 45,05 руб., судом отклонены по основаниям.

В силу положений статьи 75 Кодекса пени насчитываются по дату фактической уплаты суммы недоимки. Проверкой установлена неполная уплата налога на имущество, транспортного налога, налогоплательщик не отрицает факт наличия налоговых обязательств и неполной уплаты указанных налогов, доказательства уплаты налога на срок 21.04.2010 не представлены. При таких условиях суд не усматривает нарушения прав общества – налогоплательщика оспариваемым решением в части начисления пеней по налогу на имущество 2003,78 руб., по транспортному налогу 45,05 руб. за период с 21.04.2010 по 30.04.2010.

Из материалов дела следует: проверкой установлено налоговый агент в нарушение положений пункта 6 статьи 226 Кодекса допустил факты несвоевременного перечисления налога на доходы физических лиц, удержанного с доходов физических лиц в бюджет в размере 115 497 руб., начислены пени за несвоевременное перечисление удержанного налога на доходы физических лиц 58 077,88 руб., применены штраф на основании статьи 123 Кодекса в размере 23099,00 руб.; при расчете пеней учтены суммы налога исчисленные, удержанные и перечисленные налоговым агентом за период с 01.01.2006 по 30.06.2009, всего по итогам проверки сумма задолженности по НДФЛ начислен в сумме 885 041,00 руб., перечислен в сумме 769544 руб.

Общество, не возражая против факта установленной проверкой задолженности 115 497 руб., не согласен с начислением пени, применением штрафа, ссылаясь в основание на то, что у Общества имеется переплата по налогу на доходы физических лиц, полученных в виде дивидендов от долевого участия в сумме 2 155 532 руб., налоговым органом не осуществлен возврат излишне перечисленного налога на доходы физических лиц 2 155 532 руб. по заявлению с приложением справки формы 2-НДФЛ, реестра сведений о доходах физических лиц, платежных документов, подтверждающих факт перечисления налоговым агентом сумм НДФЛ.

Обществом в подтверждение своих доводов представлена в материалы дела копия заявления налогоплательщика Извекова В.В. от 7.06.2006 о возврате излишне удержанного налога с дивидендов в сумме 2 155 532 руб.; копия заявления от 21.05.2007в МРИ ФНС №5 по РС (Я) о возврате.

Налоговый орган, возражая против требования в этой части, ссылается на следующее: факт наличия либо отсутствия недоимки или переплаты по НДФЛ возможно определить только в ходе выездной налоговой проверки; ООО «Витязь» был включен в план проведения выездных налоговых проверок на 2009 год на основании заключений отдела, осуществляющего камеральные налоговые проверки, о необходимости включения налогоплательщика в план проведения выездных налоговых проверок, а также критериев риска, выявленных согласно Концепции системы планирования выездных налоговых проверок, утвержденных Приказом ФНС России от 30.05.2007 г. №ММ-0-06/333@; в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет. предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки (п. 4 ст.89 НК РФ). 2004 год не мог быть проверен; следовательно, факт наличия либо отсутствия переплаты по НДФЛ за 2004 г. не установлен; записью в карточке лицевого счета налогоплательщика от 31.12.2004 г. № 767 сумма, уплаченная ООО «Витязь», обнулилась на конец года, поскольку в соответствии с программой АИС Налог, в базе данных налоговых органов НДФЛ «обнуляется» в конце каждого года в соответствии с техническими особенностями работы программы.

Однако данное положение не нарушает прав налогоплательщиков, гак как не имеет для них правовых последствий.

Налоговым органом в судебное заседание представлена копия решения Межрайонной налоговой инспекцией ФНС №5 по Республике Саха (Якутия) от 29.05.2007 №6372, из которого видно, что которым налоговым органом по заявлению от 21.05.2007 принято решение об отказе в осуществлении возврата 2 155 532 руб., возврат возможен после выездной налоговой проверки. Доказательства направления указанного решения в адрес Общества налоговым органом не представлены.

Суд, изучив доводы сторон, приходит к следующему.

Согласно пункту 3 статьи 24 Кодекса налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты соответствующие налоги.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 Кодекса налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

В силу положений статьи 226 Кодекса налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора ( пункт 3, 7 статьи 75 Кодекса).

Пени начисляются на суммы несвоевременного перечисленного налога, исчисленного и удержанного с доходов налогоплательщиков за конкретные налоговые периоды. При этом при начислении пени не учитывается задолженность за предыдущие периоды.

Таким образом, поскольку выявленная по результатам выездной налоговой проверки задолженность налога на доходы физических лиц относится к налогу исчисленным, удержанным и перечисленным налоговым агентом за период с 01.01.2006 по 30.06.2009, налоговым органом не может быть принято во внимание сальдо на 01.01.2006, в том числе имеющаяся переплата.

Суд согласен с доводом налогового органа в том, что в силу положений статей 82, 87, 88 Кодекса факт полноты, своевременности удержания и перечисления в бюджет сумм НДФЛ налоговым агентами может быть установлен только в ходе выездной налоговой проверки, поскольку налоговые декларации по НДФЛ налоговым агентом не представляются в силу прямого указания Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 78 Кодекса установлен порядок зачета в счет предстоящих платежей либо возврата налогоплательщику сумм излишне уплаченного налога.

Согласно пункту 14 статьи 78 Кодекса определенные данной статьей правила зачета или возврата излишне уплаченной суммы налога распространяются на налоговых агентов.

В силу пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении спора суд установит, что излишне перечисленные налоговым агентом в бюджет суммы не превышают сумм, удержанных с налогоплательщика, решение о зачете или возврате этих сумм в пользу налогового агента может быть принято судом только в том случае, когда возврат налогоплательщику излишне удержанных с него налоговым агентом сумм возлагается законом на последнего.

Пунктом 1 статьи 231 Кодекса предусмотрено, что излишне удержанные налоговым агентом из дохода налогоплательщика суммы налога подлежат возврату налоговым агентом по представлении налогоплательщиком соответствующего заявления.

Из изложенного следует, что у налогового агента право на возврат излишне уплаченного налога возникает лишь тогда, когда в бюджет было перечислено налога больше, чем следовало бы удержать с налогоплательщиков, при наличии доказательств перерасчета налоговых обязательств конкретных налогоплательщиков и возникшей вследствие этого у налогового агента в силу закона обязанности возвратить излишне удержанные суммы налога налогоплательщикам.

Данные обстоятельства должны доказываться представлением адресованных налоговому агенту заявлений налогоплательщиков о возврате им излишне удержанного из их доходов налога, документов, подтверждающих излишнее удержание у них налога, а также доказательств произведенного налоговым агентом перерасчета их налоговых обязательств.

При указанных обстоятельствах, суд отклоняет доводы Общества в этой части заявления. Суд полагает, что налоговым агентом ООО «Витязь» в защиту нарушенных прав могут быть использованы иные способы восстановления нарушенного права.

Порядок применения срока, установленного пунктом 8 статьи 78 Кодекса, разъяснен определением Конституционного Суда Российской Федерации от 21.06.2001 N 173-О. Данная норма не препятствует налогоплательщику в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с заявлением о возврате из бюджета излишне уплаченной суммы в пределах общего срока исковой давности. В силу пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Общий срок исковой давности установлен в пределах трех лет (статья 196 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.02.2009 N 12882/08, вопрос определения времени, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать об излишней уплате налога, надлежит разрешать с учетом оценки совокупности всех имеющих значение для дела обстоятельств, в частности установить причину, по которой налогоплательщик допустил переплату налога; наличие у него возможности для правильного исчисления налога по данным налоговой декларации, изменения действующего законодательства в течение рассматриваемого налогового периода, а также другие обстоятельства, которые могут быть признаны судом в качестве достаточных для признания не пропущенным срока на возврат налога.

В соответствии со статьей 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в постановлении от 15.07.1999 г. № 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации и "О федеральных органах налоговой полиции", санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Согласно статье 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются обстоятельства, прямо указанные в пунктах 1 и 2 части 1 данной статьи, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Таким образом, по смыслу данной нормы, и с учетом правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, налоговый орган при рассмотрении дела о привлечении Общества к налоговой ответственности, обязан выяснять все обстоятельства совершения налогового правонарушения, и назначать наказание в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, установив в том числе и наличие смягчающих либо отягчающих ответственность обстоятельств.

Судом установлено, что в оспариваемом решении налоговый орган не решил вопрос о наличии либо отсутствии смягчающих либо отягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств..

В ходе судебного заседания налоговый орган сослался на то, что вопрос о наличии или отсутствии смягчающих обстоятельств, именно тяжелое финансовое положение, совершение налогового правонарушения, решался при рассмотрении материалов налоговой проверки, что зафиксировано в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки от 30.04.2010.

Представители Общества возражают против этого, указывая на то, что протокол рассмотрения материалов проверки Обществу не вручен, ни директор Общества, ни его представители протокол не подписывали.

В судебном заседании представители Общества заявили о необходимости учесть в качестве смягчающих ответственность обстоятельств – совершение налогового правонарушения по неуплате налогов, неперечислении налога на доходы физических лиц впервые.

Исходя из указанного, суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлены однозначные достоверные доказательства разрешения вопроса о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, и, следовательно, налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не были установлены смягчающие ответственность обстоятельства.

Суд с учетом уточнения обществом на основе принципов независимости, законности и равенства всех перед законом и судом, считает возможным применить в качестве смягчающих ответственность обстоятельство, как-то совершение правонарушения, установленного проверкой, впервые, и уменьшает размер налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Кодекса за занижение налога на имущество, транспортного налога, по статье 123 Кодекса по налогу на доходы физических лиц в 2 раза, признать оспариваемое решение, пункт 1, недействительным в части налоговых санкций занеуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа 241 620 руб.40 коп., за неуплату налога на имущество в виде штрафа 47796 руб.30 коп., за неуплату транспортного налога в виде штрафа 6686 руб. 90 руб.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республики Саха (Якутия) №13/44 от 30.03.2010 года о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

пункт 1 - в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации

за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа 241 620 руб.40 коп .,

за неуплату налога на имущество в виде штрафа 47796 руб.30 коп.,

за неуплату транспортного налога в виде штрафа 6686 руб. 90 руб.

в части привлечения к налоговой ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа 11549 руб.70 коп.,

пункт 2 - в части начисления пени

по налогу на добавленную стоимость в размере 292 482 руб. 73 коп.,

проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, признать недействительным и обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Витязь».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Витязь».

судебные расходы 4000 руб. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

В остальной части заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия,

в Федеральный Арбитражный Суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемых решения, постановления арбитражного суда.

Судья Е.Б.Бадлуева