Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе: судьи
Бадлуевой Е. Б. при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановым Е.Е. рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Главэнергострой" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) ( ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным решения, при участии в заседании представителей Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Главэнергострой" ФИО1 - по доверенности от 27.12.2011 №II-2012-6, ФИО2 - А.С.по доверенности от 27.12.2011 №II-2012-5, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) ФИО3 - по доверенности от 16.01.2012 №05-10/00256, ФИО4 - по доверенности от 10.01.2012 №05-10/023868

Суд установил.

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Главэнергострой", далее Общество, обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Республике Саха (Якутия), далее налоговая инспекция, об отмене решения № 13/785 от 25.04.11 года о привлечении к ответственности.

Заявлением от 2011 года Общество представило заявление об уточнении требования и просит признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) № 13/785 от 25.04.11 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом решения Управления ФНС России по PC (Я) № 05-22/55/08480 от 26.07.2011 года в части: налога на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет РФ за 2009 г. - в размере 1 053 000,00 рублей; налога на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ за 2009 г. - в размере 9 477 000,00 рублей; налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 г. - в размере 9 477 000,00 рублей; пени на налог на прибыль ФБ - в размере 49 564,49 рублей; пени на налог на прибыль РБ - в размере 775 758, 60 рублей; пени на налог на добавленную стоимость - в размере 185 550.68 рублей, штрафа за неуплату налога на прибыль ФБ за 2009 г. - в размере 210 600,00 рублей; штрафа за неуплату налога на прибыль РБ за 2009 г. - в размере 1 895 400,00 рублей; штрафа за неуплату НДС за 3 квартал 2009 г. - в размере 1 895 400,00 рублей.

В основание заявления Общество ссылается на следующее:по договору субподряда №СП-57 от 18.11.2008 на сумму 62 127 000 рублей с ООО «ТехноКом» фактически выполнены работы, оформлены формы №КС-2, №КС-3, оплачены по договору об отступном №9Ц-04, акт приема-передачи векселя от 13.05.2009, платежному поручению №951 от 13.05.2009;расходы по договору субподряда № СП-57 от 18.11.2008 экономически обоснованны; получение Обществом копии учредительных и иных документов от подрядчика «ТехноКом», которые совпадают с данными из ЕГРЮЛ, в том числе и договора аренды помещения (подтверждение адреса места нахождения) свидетельствует о проявленной осмотрительности и осторожности.; принятый от ОАО АК «Якутскэнерго» и переданный впоследствии ООО «Техноком» вексель полностью отвечает требованиям действующего законодательства; в нарушение положений п. 2 ст. 101 НК РФ отсутствует подпись проверяющего должностного лица в акте выездной налоговой проверки, а также в справке о проведенных дополнительных мероприятиях; - нарушены положения п. 9 ст. 101 НК РФ по вручению решения позже срока, установленного НК РФ

В судебном заседании представители Общества поддержали требование с учетом уточнений заявления.

Налоговая инспекция с заявлением не согласна, ссылаясь на установление обстоятельств, свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в результате учета для целей налогообложения затрат по договору

Из материалов дела видно. Налоговой инспекцией на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 25.06.2010 № 13/73 проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах; по итогам выездной налоговой проверки составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке от 26.11.2010, которая вручена директору Общества 26.11.2010 года.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 26.01.2011 № 13/246 и вручен 02.02.2011 представителю по доверенности от 12.01.2011 № 2011-3 ФИО5

21.02.2011 Обществом представлены в налоговую инспекцию возражения на акт проверки с приложением документов.

09.03.2011 уведомление № 13/67 о вызове налогоплательщика вручено представителю Общества о назначении рассмотрении материалов проверки на 11.03.2011 года.

11.03.2011 рассмотрены материалы выездной налоговой проверки, возражения на акт проверки, о чем составлен протокол от 11.03.2011; по результатам рассмотрения вынесены решение № 13/219 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 11.04.2011, в связи с проведением дополнительных мероприятий налогового контроля; 1 № 13/187 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля оформлены справкой «О проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля» от 24.03.2011 года; копия справки вручена 08.04.2011 представителю Общества.

08.04.2011 представителю Общества вручено уведомление № 13/103 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки 11.04.2011.

11.04.2011 Общество представил ходатайство о продлении срока рассмотрения дела до 26.04.2011 года.

11.04.2011 вынесено решение № 13/225 о продлении срока рассмотрения материалов проверки до 25.04.2011 года.

Уведомление № 13/107 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов проверки вручено представителю Общества 22.04.2011.

25.04.2011 рассмотрены материалы выездной налоговой проверки, возражения на акт проверки, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол от 25.04.2011 года.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений на акт проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговой инспекцией вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.04.2011 № 13/785. Копия решения вручена 10.05.2011 представителю Общества ФИО6

Решением от 25.04.2011 № 13/785 Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафов, всего на сумму 5 091 945 рублей, в том числе: на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 2 106 000 рублей, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 2 985 944 рубля; пунктом 3 решения Обществу предложено уплатить недоимку всего на сумму 20 030 704 рубля, в том числе: по налогу на прибыль – 10 530 000 рублей; - по налогу на добавленную стоимость – 9 500 704 рубля; пунктом 2 решения предложено уплатить пени за несвоевременную уплату налогов (сборов) в сумме 1 589 821,38 рублей.

10.05.2011 решение вручено представителю Общества.

23.05.2011 Общество обратилось с апелляционной жалобой об отмене решение налоговой инспекции в полном объеме.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) № 05-22/55/08480 от 26.07.2011 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы решение Межрайонной инспекции ФНС № 5 по Республике Саха (Якутия) от 25.04.2011 № 13/785 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» изменено в части привлечения к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 квартал 2008 года, путем отмены суммы штрафа в размере 544 865 рублей.

Общество, не согласившись с решением Межрайонной инспекции ФНС № 5 по Республике Саха (Якутия) от 25.04.2011 № 13/785 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Дело рассматривается по общим правилам искового производства с особенностями, предусмотренными главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативно правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Судом по настоящему делу проверяется соответствие оспариваемого решения в части налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Налоговой инспекцией не приняты расходы Общества по налогу на прибыль организаций в размере 52 650 000 рублей за 2009 год, налоговые вычеты по НДС в размере 9 477 000 рублей за 2009 год по договору субподряда от 18.11.2008 № СП-57 с ООО «ТехноКом»; в ходе проверки налоговой инспекцией в порядке статьи 93, статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации истребованы необходимые для проверки документы у налогоплательщика, истребованы у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию), направлены запросы, в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации произведены допросы свидетеле; в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации назначена экспертиза; налоговой инспекцией на основе выявленных нарушений закона налогоплательщиком выявлено занижение налога на прибыль в общей сумме 10 530 000 руб., в том числе ФБ –1 053 000 руб., РБ – 9 477 000 руб.; занижение налога на добавленную стоимость 9 477 000 руб.

Суд, исследовав материалы дела, заслушав доводы сторон, установил.

Из материалов дела следует.06.10.2008 между Обществом (подрядчик) и Открытым акционерным обществом «Якутскэнерго» (генподрядчик) заключен договор ( л.д. 9-24 том 4) подряда от 06.10.2008 № 3, согласно которому Общество обязуется по заданию ОАО АК «Якутскэнерго» осуществить работы по строительству объекта «ВЛ -220 кВ Сунтар-Олекминск с ПС 220/35/6 кВ Олекминск» на участке «Уг.16 – ПС Олекминск»; пунктом 3.2.2. договора от 06.10.2008 № 3 предусмотрено, что подрядчик вправе привлекать субподрядчиков, и при этом в соответствии с пунктом 3.1.16 должен согласовывать с генподрядчиком заключение субподрядных договоров. Согласно договору № 3 заказчиком является Открытое акционерное общество «ДВЭУК», осуществляющее финансирование строительства объекта «ВЛ -220 кВ Сунтар-Олекминск с ПС 220/35/6 кВ Олекминск».

Общество (генподрядчик) заключило с ООО «ТехноКом» (субподрядчик) договор (л.д. 1-4 том 7) субподряда от 18.11.2008 № СП-57, согласно которому ООО «ТехноКом» обязуется «своими силами по заданию и материалов Генподрядчика» выполнить строительно-монтажные работы на объекте «ВЛ-220 кВ Сунтар-Олекминск», стоимость работ согласно Протоколу распределения договорной цены , неотъемлемой части договора, 62 127 000 руб.

№

Наименование работ

Ед. изм.

Количество

Цена за единицу руб.

Стоимость работ руб.

Вырубки просеки

Га

51,2

108 000

5 529 600

Транспортировка сборных железобетонных изделий

960,895

40 374,13

38 795 300

Устройство свайных фундаментов

Шт. опор

1 189 300

325 100

52 650 000

НДС

9 477 000

Согласно пункту 3.1 договора субподряда от 18.11.2008 № СП-57 субподрядчик обязан вести в ходе работ исполнительную документацию согласно СНиП «Организация строительных работ», ПТЭЭ и ПУЭ, и предоставить ее генподрядчику во время приемки – сдачи выполненных работ.

Пунктом 5.4 договора субподряда от 18.11.2008 № СП-57 предусмотрено: с момента начала работ и до подписания акта окончательной приемки выполненных работ субподрядчик ведет журнал производства работ по форме, предусмотренной «Порядком ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, и другие предусмотренные законодательством РФ, СНИП и РД специальные журналы, относящиеся к производству работ, в которых отражается ход выполнения работ. Каждая запись в журнале должна быть подписана субподрядчиком.

Согласно пункту 5.5. договора субподряда от 18.11.2008 № СП-57 журналы производства работ и другие специальные журналы являются обязательным приложением к акту приемки приемки-передачи.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц у ООО «Техноком» основной вид деятельности - прочая оптовая торговля (код по ОКВЭД - 51.70), дополнительные виды деятельности - розничная торговля алкогольными и другими напитками (код по ОКВЭД 52.25), подготовка строительного участка (код ОКВЭД 45.1) и другие; Сведения в ЕГРЮЛ о наличии у ООО «Техноком» лицензии на осуществление строительных работ

Как следует из материалов дела, в исполнение указанного договора субподряда между Обществом и ООО «ТехноКом» подписаны акт о приемке выполненных работ № 1 формы № КС-2 от 30.04.2009, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3 № 1 от 30.04.2009, выставлен счет-фактура № 00000056 от 30.04.2009 на 52 650 000 руб., в т.ч. налог на добавленную стоимость 9 477 000 руб.

При этом согласно акту о приемке выполненных работ № 1 формы № КС-2 от 30.04.2009 подрядчиком ООО «ТехноКом» Стройка : Отпайка ВЛ-110 кВ Сулгачи- Эльдикан с ПС 110/6 кВ Усть-Мая на объекте Отпайка ВЛ 110-вК выполнены работы :

Наименование работ

Количество,

Цена за единицу,

руб.

Стоимость работ, руб.

Вырубка просеки

51,2 га

108 000

5 529 600

Транспортировка сборных железобетонных изделий

960,895 тонн

40 374,13

38 795 300

Устройство свайных

фундаментов

7 шт. опор

1 189 300

8 325 100

52 650 000

согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3 № 1 от 30.04.2009 подрядчиком ООО «ТехноКом» на Стройке : Отпайка ВЛ-220 кВ Сунтар – Олекминск с ПС 220/35/6 «Олекминск» всего работ и затрат, включаемых в стоимость работ, равна 52 650 000 руб. 00 коп.

Как видно из акта выполненных работ формы № КС-2 от 30.04.2009 г. работы выполнены по объекту стройки «ВЛ Сулгачи-Эльдикан», между тем в справке о стоимости работ формы № КС-3 объект стройки обозначен «ВЛ Сунтар-Олекминск». Это противоречие в указании наименовании объекта работ не устранено налогоплательщиком.

Кроме этого, к акту выполненных работ формы № КС-2 не приложена исполнительная документация по выполнению работ, не указаны номера пикетов и опор по участкам вырубки просеки.

Из материалов дела следует: договор субподряда № СП-57 от 18.11.2008, акт выполненных работ формы № КС-2 от 30.04.2009, справка о стоимости работ формы № КС-3 от 30.04.2009, счет-фактура № 00000056 от 30.04.2009 подписаны от ООО «ТехноКом» от имени руководителя организации ФИО7

Налоговой инспекцией в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации произведен допрос ФИО8 ( согласно свидетельству о браке изменена фамилия ФИО7 (л.д. 67 том 7), которая согласно данным ЕГРЮЛ, решения учредителя № 1 от 25.12.2007 (л.д.20 том 7) является генеральным директором ООО «ТехноКом».

Согласно указанному решению учредителя № 1 от 25.12.2007 участником ФИО7 внесен вклад в уставный капитал принтер марки «EPSON» серийный номер 00065190496 стоимостью 10 000 руб.

Из протокола допроса ФИО8 (ФИО7) ( л.д. 68-72 том 7) следует: указанное лицо отношение к созданию организации ООО «ТехноКом» не имеет, договоры субподряда ( в т.ч. от 18.11.2008 № СП-57), приложения к указанному договору, счет-фактура № 00000056 от 30.04.2009, договор поставки от 20.03.2009, договор об отступном от 13.05.2009 № 9Ц-04, акт приема-передачи векселей ею не подписывались.

Кроме того, в момент подписания акта выполненных работ формы Кс №2 от 30.04.2009 г. , справки формы № КС-3 от 30.04.2009, счета-фактуры № 00000056 от 30.04.2009 ФИО7, в связи с заключением брака, изменила фамилию на ФИО8 ( л.д. 67 том 7 ) с 27.02.2009.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Статья 90 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает такую форму налогового контроля как допрос свидетеля. Так, в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол (пункт 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации). Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации).

Протокол допроса ФИО9 проверен судом на соответствие требованиям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации и признан надлежащим доказательством.

Налоговой инспекцией в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации постановлением №13/7 от 7.04.2011 (л.д. 58-59 том 3) назначена экспертиза по вопросу выполнения работ по объекту «ВЛ-220 кВ Сунтар-Олекминск», в качестве эксперта привлечен специалист в области энергетического строительства Джоев У.Х. заместитель начальника отдела энергетики Государственного учреждения «Дирекция реконструкции и строительства объектов ЖКХ и энергетики Республики Саха (Якутия)». Согласно протоколу (л.д. 60-61 том 3) № 13/5 от 07.04.2011 представителю Общества разъяснены права , предусмотренные п.7 ст.95 Налогового кодекса Российской Федерации, замечаний к протоколу, заявления, ходатайства Обществом не заявлены.

Согласно заключению эксперта ( л.д. 62-63 том 3) от 14.04.2011 установлено: к выполненным объемам работ по вырубке просеки кроме платежных документов, акта о приемке выполненных работ формы № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, должны прилагаться журнал производства работ после полного окончания работ, п.5.4. договора субподряда № Пс-57 от 18.11.2008; при выполнении работ по установке свайных фундаментов, кроме формы № КС-2, формы № КС-3, должны прилагаться журнал производства работ, акты освидетельствования скрытых работ, п.5.6 и 5.4 договора субподряда № ПС-57 от 18.11.2008; при выполнении работ по установке свайных фундаментов должны прилагаться журнал производства работ и акты освидетельствования скрытых работ; формы № КС-2, формы № КС-3 являются платежными документами для осуществления платежей, оформляются ежемесячно; исполнительная документация от исполнителя требуется после окончания работ в полном объеме. Факт несоответствия формы № КС-2 № 1 от 30.04.2009 г. к названию объекта и классу напряжения, а также с договором субподряда СП -57 от 18.11.08 г. считать отсутствием данного документа в деле. Указанный Акт приемки выполненных работ не соответствует форме № КС-2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100

В соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации направлено требование о представлении документов ООО «Техноком» исх. № 13-20/30/26644@ от 06.09.2010г.в ИФНС № 19 по г.Москва; на данный запрос получен ответ ИФНС № 19 по г. Москва № 22-10/4851 от 09.11.2010 г. (л.д.32 том 7), согласно которому организация ООО «ТехноКом» по адресу отсутствует, для розыска налоговой инспекцией направлен запрос в ОНП УВД ВАО г. Москвы.; последняя отчетность по НДС представлена за 1 квартал 2009 г.; все требования о представлении документов из налогового органа возвращаются с отметкой «Организация не значится».

Согласно решению учредителя № 1 от 25.12.2007 № 1 от 25.12.2007 участником ФИО7 внесен вклад в уставный капитал принтер марки «EPSON» серийный номер 00065190496 стоимостью 10 000 руб.

Доказательства наличия иного имущества у ООО «ТехноКом» в материалах дела отсутствуют.

Указанные обстоятельства подтверждают вывод проверки об отсутствии у подрядчика ООО «Техноком» основных средств, транспорта, иного имущества, необходимого для осуществления производственной деятельности – строительно-монтажных работ на объекте «ВЛ-220 кВ Сунтар-Олекминск», расположенном на территории Республики Саха (Якутия).

Судом изучен довод Общества об основаниях отсутствия указания пикетов в актах КС-2, КС-3 со ссылкой на то, что ООО «Техноком» осуществлял подготовительные работы по вырубке просеки для устройства проездов к опорам по всей линии, а не на отдельном его участке, и установлено.

Как видно из материалов дела, 28.05.2009 г. между ОАО «ДВЭУК», ОАО АК «Якутскэнерго», Обществом подписан акт о приемке выполненных работ за май 2009 г. № 2, согласно которому сданы следующие работы на объекте ВЛ 220 кВ «Сунтар-Олеминск» с ПС 220/35/6 кВ «Олекминск»: -вырубка леса – 54,735 га; - устройство свайных фундаментов – 3 шт. опор; - сборка опор – 615,006 тонн.

В тот же период подписаны акты (в части вырубки леса): с ООО «Янычар-строй» - 8,94 га (том 5 листы дела 11, 12); с ООО «Спецстехнострой 2000» - 26,43 га (том 5 листы дела 106-111); с ООО «Техноком» - 51,20 га (том7 листы дела 5, 6). Следовательно, за этот период Обществом приняты выполнение работ по вырубке леса от субподрядчиков в объеме всего 86,57 га. Вместе с тем, в то же время Обществом с ОАО АК «Якутскэнерго» подписан акт, согласно которому вырубка составила всего 54,735 га. Кроме того, из акта приемки КС-2 от 30.04.2009 г., подписанного между ООО СК «ГЭС» и ООО «Техноком» видно, что за указанный период последним осуществлена работа по установке свайных фундаментов в количестве 7 шт., в то время как согласно акту от 28.05.2009 г № 2 установлено всего 3 фундамента.

Принимая во внимание также даты подписания 01.04.2009, 10.03.2009, 31.03.2009, 25.04.2009 актов о приемке работ, выполненных указанными субподрядчиками (ООО «Янычар-строй», ООО «Спецтехнострой 2000»), суд не может согласиться с доводом Общества о том, что ООО «Техноком», с которым акт формы № КС-2 подписан 30.04.2009, выполнялись подготовительные работы по всей линии.

Налоговой инспекцией проведен сравнительный анализ заключенных договоров, из которого видно (том 4 л.д. 53-75, тома 5, 7, 8, 9):

№

Показатели

ООО «ТехноКом»

Иные субподрядчики

Приложение к Договору технического задания в соответствии с проектной документацией (с указанием номеров пикетов, опор, проектной ширины и т.д.)

нет

есть

Указание в принятых актах по форме КС-2 участков работ (номеров пикетов, опор)

нет

есть

Наличие иных документов, кроме форм КС-2, КС-3, подтверждающих реальное выполнение работ (акты осмотра просеки, справки лесхозов и т.д.)

нет

есть

Стоимость 1 га вырубки просеки (стоимость 1 га вырубки просеки установленная ОАО АК «Якутскэнерго» - 93 131,68 рублей)

108 000

78 000 – 85 000

Наличие рабочего персонала, основных средств, техники

нет

есть от 10-100 чел.

Основной вид деятельности

Оптовая и розничная торговля

строительство

Способ оплаты произведенных субподрядных работ

вексель

перечислением на расчетный счет

Представление налоговой отчетности, учет хозяйственных операций с Заявителем

нет

есть

Наличие упоминаний, сведений о субподрядчиках Заявителя в документах ОАО АК «Якутскэнерго»

нет

есть

Налоговой инспекцией при проверке в целях установления обстоятельств, порядка исполнения договоров в адрес ОАО АК «Якутскэнерго» было направлено требование о представлении документов № 13/37231 от 27.12.2010 (т. 4 л.д. 44-45), в том числе представлены ли журналы производства работ по субподрядчикам и иные документы, подтверждающие выполнение работ субподрядчиками по объекту «ВЛ -220 кВ Сунтар-Олекминск с ПС 220/35/6 кВ Олекминск»; имеются ли документы, подтверждающие выполнение работ по объекту «ВЛ -220 кВ Сунтар-Олекминск с ПС 220/35/6 кВ Олекминск» субподрядчиком ООО СК «Главэнергострой» - ООО «Техноком» ИНН <***> КПП 771901001.

ОАО АК «Якутскэнерго» письмом № 107/276 от 18.01.2011 г. представлено пояснение, о том что, документы, подтверждающие выполнение работ субподрядчиком ООО «Техноком» Обществом - подрядчиком в ОАО АК «Якутскэнерго» не передавались (т. 4 л.д. 46).

ОАО АК «Якутскэнерго» по требованию о представлении документов № 13/30/7758 от 21.03.11 г., № 13/30/2694 от 08.04.11г. по строительству ВЛ 220 «Сунтар-Олекминск» представлены акты осмотра просеки от 14.04.10 г., от 13.04.10 г. , от 01.04.10 г., исполнительная документация к выполненным объемам работ за июнь 2010 г., график выполнения лесосечных работ на Олекминском участке просеки по состоянию на июль 2010 г. Однако, при этом в данном графике сведений о выполнении работ ООО «Техноком» не имеется.

Указанные обстоятельства, в том числе результаты сравнения субподрядчиков, позволяют суду согласиться с выводом налоговой проверки об отсутствии доказательств реальности выполнения работ на объекте «ВЛ-220 кВ Сунтар-Олекминск» контрагентом ООО «ТехноКом».

Из материалов дела следует: в счет оплаты по договору субподряда от СП-57 от 18.11.2008, по договору субподряда №СП-11 от 25.01.08 г. Обществом передан простой вексель ( том 6 л.д. 20-21) ООО «Сателлит» № 1318750 на вексельную сумму 93 954 416 руб. со сроком платежа по предъявлению, но не ранее 14.05.2008 ; акт приема-передачи векселей от 13.05.2009 , подписан сторонами генеральным директором Общества ФИО10 и генеральным директором ООО «ТехноКом» ФИО7 ом и (том 6 л.д. 48);

согласно договору № 9Ц-04 об отступном от 13.05.2009, подписанному также генеральным директором Общества ФИО10 и генеральным директором ООО «ТехноКом» ФИО7, (том 6 л.д.47) указанный простой вексель в свою очередь был получен Обществом от ОАО АК «Якутскэнерго» по договору № 104/17 об отступном от 27.03.09 г.; при этом , в актах приема передачи векселей от 27.03.2009 г, от 13.05.09 г. отсутствуют сведения о дате составления простого беспроцентного векселя.

Налоговой инспекцией для подтверждения оплаты векселей в адрес ООО «Сателлит» ИНН <***> было направлено требование о представлении документов( информации) № 13/37232 от 27.12.10 г. Ответ от ООО «Сателлит» не предоставлен. Согласно данным ЕГРЮЛ дата постановки на учет ООО «Сателлит» 04.05.2001; единственным учредителем и руководителем ООО «Саттелит» являлся ФИО11, умерший 24.08.07 г.; сведения о правопреемстве отсутствуют; последняя налоговая отчетность представлена 05.07.07.

Налоговой инспекцией сделан вывод: данный простой вексель ООО «Саттелит» не может быть оплачен в связи со смертью единственного учредителя и руководителя, а также с отсутствием ведения хозяйственной деятельности ООО «Сателлит».

Кроме того, налоговой инспекцией установлено: документы и операции по размену и передаче векселей ОАО АК «Якутскэнерго» Обществу (указания, акты приема-передачи векселей, договор отступного ( том 6 л.д. 8, 9, 11, 13, 18, 19, 44, 45) оформлены в один день 27.03.2009 года; данное обстоятельство подтверждается показаниями ФИО12.(л.д.25-37 том 6); так, ФИО12 пояснил, что действовал от имени ООО «Сателлит» по доверенности, после смерти ФИО11 подписывал документы по передаче векселей ОАО «Якутскэнерго», подписывал уже подготовленный пакет документов в ОАО «Якутскэнерго», подтвердить реальность операций затрудняется, так как ни каких документов не готовил, векселей не имел.

Представленный к возражениям простой вексель ООО «Сателлит» № 1318750 от 30.04.2004 на сумму 93 954 416 рублей, согласно имеющейся налоговой и бухгалтерской отчетности ООО «Сателлит» не обеспечен.

Между тем, вексель это долговое обязательство, соответственно, выдавая данный вексель, ООО «Сателлит» предполагает его оплату, но при этом не имеет достаточных средств для оплаты. Индоссантом по данному векселю выступает ОАО АК «Якутскэнерго», но при этом включает в текст индоссамента оговорку "Без оборота на меня" ( том 6 л.д. 20-21).

В соответствии с частью 2 пункта 16 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 33, Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 14 от 04.12.2000 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» в указанном случае индоссант отвечает лишь за действительность переданного по векселю требования, но он освобожден от ответственности за неисполнение обязательств по векселю.

Такая оговорка вызывает сомнения в платежеспособности плательщика и возможности получения платежа по векселю, так как желание индоссанта защитить себя свидетельствует о возможных проблемах с оплатой ценной бумаги.

Уступивший право требования несет ответственность только за действительность векселя, но не за его оплату. Так, если должник (векселедатель) по каким-то причинам не оплатит документ, то к цеденту никакие требования предъявить нельзя.

Срок предъявления по данному векселю не ранее 14.05.2008 года. Согласно вексельному законодательству срок предъявления векселя к оплате 1 год, т.е. по данному векселю - 14.05.2009 года.

Обществом вексель был передан 13.05.2009 ООО «ТехноКом» в счет оплаты договора субподряда, а также договора субподряда № СП-11 от 25.01.2008 на основании договора № 9Ц-04 об отступном от 13.05.2009 года, т.е. в последний день истечения срока предъявления векселя к оплате.

В этом случае векселедержатель не теряет право требовать оплаты по векселю. Оно сохраняется в течение трех лет.

Однако векселедержатель - ООО «ТехноКом» может потребовать оплаты документа только от акцептанта переводного векселя или от векселедателя простого векселя - ООО «Сателлит». Какие-либо претензии к индоссантам (ОАО АК «Якутскэнерго»), авалистам и другим, обязанным по векселю (ООО СК «Главэнергострой») ООО «Техноком» предъявить не вправе.

Таким образом, простой вексель ООО «Сателлит» № 1318750 от 30.04.2004 на сумму 93 954 416 рублей, срок платежа по предъявлении, но не ранее 14.05.2008 года – не предъявлен к оплате и не обеспечен.

Довод Общества о реальности сделки со ссылкой на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) по делу А58-2111/2011 судом изучен и установлено.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) по делу А58-2111/2011 от 20.09.2011 по иску ООО СК «Главэнергострой» взыскано с ответчика ОАО АК «Якутскэнерго» 50 000 892 руб.38 коп. задолженности по договору подряда № 3 от 5.10.2008 ( с учетом опечатки), заключенному между сторонами на выполнение работ по строительству объекта «ВЛ-220 кВ Сунтар-Олекминск» с ПС 220/35/6 кВ Олекминск на участке «Уг.16-ПС Олекминск»; задолженность за выполненные работы составляет 46 965 731,95 рублей на основании акта приемки выполненных работ за октябрь № 7от 31.10.2010. на сумму 101 046 741,91 руб., справки о стоимости работ № 6 от 31.10.2010., акта выполненных работ за декабрь 2010 № 8 от 31.10.2010. на сумму 13 332 288 рублей, справки о стоимости выполненных работ № 6 от 31.10.2010., акта выполненных работ за октябрь 2010 № 9 от 31.10.2010., справки о стоимости выполненных работ № 7 от 31.10.2010.

Таким образом, указанным судебным актом установлены обстоятельства по иному обязательству, между Обществом как подрядчиком по договору и ОАО АК «Якутскэнерго» генподрядчиком по договору. При этом указанный договор подряда № 3 не содержит какие-либо обязательства ООО «ТехноКом» по отношению к какой-либо из сторон договора подряда № 3. С учетом изложенного, судебный акт по делу А58-2111/11 не может являться доказательством осуществления реальной сделки, не может подтверждать факта совершения спорной сделки.

Судом изучен довод Общества об отсутствии обязанности по представлению путевых листов, товарно-транспортных накладных и иных документов со ссылкой на то, что строительные материалы являлись давальческими, в подтверждение факта реальности использования материала представив в судебное заседание отчет по форме М-29, подписанный между ОАО АК «Якутскэнерго» и Обществом; в акте формы № КС-2, справке формы № КС-3 затраты на транспортировку стройматериалов были включены в стоимость работ, и установлено.

Налоговая инспекция не согласна с указанным доводом, поясняя, что при строительстве и использовании субподрядчиком давальческого материала учет производится с составлением первичных документов: накладная по форме М-15 для подтверждения отпуска материала на сторону; отчет по форме М-29: подтверждающий фактическое использование материала; акт КС-2: подтверждающий осуществление работ.

Порядок учета материально-производственных запасов, в том числе давальческий материалов, регулируется положениями ПБУ 5/01 «Учет материально-производственных запасов», утвержденного Приказом Минфина РФ от 09.06.2001 г. № 44н (далее ПБУ 5/01), а также Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных Приказом Минфина РФ от 28.12.2001 г. № 119н (далее Методические указания).

Пунктом 156 Методических указаний предусмотрено, что давальческие материалы - это материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции.

Согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению, утвержденным приказом Минфина России от 31.10.2 000 N 94н, для обобщения информации о наличии и движении сырья и материалов заказчика, принятых в переработку (давальческое сырье), не оплачиваемых организацией-изготовителем, предназначен счет 003 "Материалы, принятые в переработку".

Согласно пункту 157 Методических указаний организация, передавшая свои материалы другой организации для переработки (обработки, выполнения работ, изготовления продукции) как давальческие, стоимость таких материалов с баланса не списывает, а продолжает учитывать на счете учета соответствующих материалов (на отдельном субсчете)

Пунктом 159 Методический указаний предусмотрено, что в организации материалы, указанные в пунктах 155, 156, 158 настоящих Методических указаний, принимаются на забалансовый учет в порядке и на основании первичных учетных документов, предусмотренных в пунктах 44 - 54 настоящих Методических указаний.

В силу указанных норм, учет давальческих материалов, как у давальца, так и у переработчика осуществляется в том же порядке, что и учет собственных материалов, а именно учет, в том числе передача, получение, оприходование и использование осуществляется на основании оправдательных документов (акты, накладные, приходные ордера, отчеты и т.д.)

Таким образом, в момент передачи материалов на переработку заказчик должен оформить накладную на отпуск материалов на сторону (форма N М-15 «Накладная на отпуск материалов на сторону», утвержденная постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а) с пометкой "давальческое сырье" с отражением указанных операций на счетах бухгалтерского учета.

Правоотношения между Обществом и ООО «ТехноКом» возникли из договора подряда, регулируемого главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Т.е., условие об использовании давальческого сырья при заключении договора подряда должно быть предусмотрено в договоре. Однако в договоре субподряда от 18.11.2008 № СП-57 условие об использовании давальческого сырьс не предусмотрено.

Согласно части 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно, после окончания работы представить заказчику отчет о расходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала, в данному случае субподрядчик должен отчитываться перед заказчиком об использовании им давальческих материалов.

Приказом ЦСУ СССР от 24.11.1982 утверждена форма отчета «Отчет о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с производственными нормами» по форме М-29. Данный отчет не только является основанием для списания материалов на расходы по осуществлению строительного производства, но и позволяет оценить экономическую целесообразность понесенных материальных затрат, а также эффективность использования давальческого сырья, т. к. содержит сравнение фактического объема списания материалов с нормативами и объяснение причин их экономии или перерасхода. В момент сдачи готовой работы должен оформляться акт приемки выполненных работ по форме КС-2, из которой исключается стоимость давальческих материалов.

Между тем, Обществом в суд представлен отчет по форме М-29, подписанный ОАО АК «Якутскэнерго» и ООО СК «ГЭС», подтверждающий использование материала последним. При этом, в отчете не указано, что перечисленные в нем материалы были переданы именно ООО «Техноком» и использованы последним при строительстве объекта. Кроме того, в отчете по форме М-29 нет даты подписания, что также не позволяет определить период, в котором были использованы указанные в нем материалы.

Налоговой инспекций при проведении контрольных мероприятий в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации допрошены свидетели – представители других субподрядчиков, с которыми Общество заключало договор субподряд по выполнению подрядных работ на указанном объекте.

Из протоколов допроса свидетелей (представителей ООО «Спецтехстрой 2000», ООО «Транском», ООО «Алмас») видно, что при выполнении работ по договорам субподряда со стороны Общества, как подрядчика, предъявлялись к ним требования к оформлению документов, работы контролировались, в акте формы Кс-2 указывались номера пикетов, опор, гектары; при сдаче работ производился осмотр, составлялся акт осмотра. (том 5 л.д. 30-42, том 5 л.д. 132-144, том 8 л.д. 23-35).

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии со статьей 252 Кодекса в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможеннойдекларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и порядок реализации этого права установлены статьями 171, 172, 173 Кодекса.

В пункте 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено право налогоплательщика налога на добавленную стоимость уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса (пункт 1 статьи 172 Кодекса).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Следовательно, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию.

Согласно статье 9 Федерального закона 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона № 129-ФЗ и пунктом 2.5 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Министерством финансов СССР от 29.07.1983 № 105, установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации и для придания им юридической силы должны содержать все обязательные реквизиты и достоверные данные.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 3 названной статьи доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исходя из статей 169, 171, 172, 252 Кодекса, пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" требования о соблюдении порядка оформления первичных учетных документов (счетов-фактур, товарных накладных, актов приемки товара и др.) относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

При этом правомерность и обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость первичной документацией, содержащей достоверные сведения, должен доказать налогоплательщик.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (постановление Пленума N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пунктам 4 и 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что они подтверждают необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании документов по спорному контрагенту, поскольку реальное исполнение договору субподряда № СП-57 18.11.2008 с ООО «ТехноКом» является невозможным в связи с отсутствием доказательств выполнения работ по вырубке просеки, а именно отсутствием к акту приемки выполненных работ предусмотренных договоромсубподряда, журнала производства работ по форме, предусмотренной «Порядком ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, относящихся к производству работ;

в связи противоречивостью данных по объекту работ в акте о выполненных работах формы № КС-2 от 30.04.2009 и справкой формы № КС-3 от 30.04.2009;

в связи с отсутствием доказательства учета, а именно учета передачи, получения, оприходования и использования на основании оправдательных документов (акты, накладные, приходные ордера, отчеты и т.д.) давальческих материалов, который осуществляется как у давальца, так и у переработчика ( по делу - ООО «ТехноКом») в том же порядке, что и учет собственных материалов;

в связи с отсутствием у контрагента ООО «ТехноКом» трудовых и материальных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности;

в связи с отрицанием лицом, указанным в договорах, в первичных документах (акте формы № КС-2, справке формы № КС-3, счете-фактуре, актах приема-передачи векселя) в качестве руководителя контрагента Общества , своей причастности к деятельности ООО «ТехноКом» и подписанию ею документов (акт формы № КС-2, справка формы № КС-3, счет-фактура № 00000056от 30.04.2009, акт приема-передачи векселя) по взаимоотношениям с Обществом.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд приходит к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций Общества с ООО "ТехноКом"; о направленности действий налогоплательщика по созданию формального пакета документов с целью получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Из материалов проверки видно, налоговая инспекция не отрицает, что в материалы налоговой проверки представлены налогоплательщиком в доказательство проявления должной осмотрительности и истребовании у ООО «ТехноКом» свидетельства о государственной регистрации и о постановке на учет в налоговом органе, решение о создании, приказа о назначении директора и др. документы.

Однако формальное проявление осмотрительности по истребованию учредительных документов при совокупности установленных судом обстоятельств, опровергающих само создание ООО «ТехноКом» лицом, указанным в представленных учредительных документах в качестве учредителя, не может быть принят судом в силу требований статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, Обществом заявлен довод о противоречивости выводов налоговой инспекции в отношении налогоплательщика, принятии расходов по договору СП-11 от 25.01.2008 г., заключенному между ООО СК «ГЭС» и ООО «Техноком»,

Налоговая инспекция в отзыве в возражение на данный довод ссылается на то, что сам факт отсутствия в оспариваемом решении выводов о получении необоснованной налоговой выгоды в результате заключения и исполнения договора СП-11 от 25.01.2008 г., заключенного между Обществом и ОО «Техноком» не может являться достаточным основанием для признания реальности заключения и осуществления спорного договора СП-57 от 18.11.2008 ; в правовое основание инспекция ссылается на статью 108 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом изучен довод и отклонен, поскольку само по себе неустановление налоговой выгоды по аналогичной сделке не может повлиять на выводы по настоящему делу в части установления необоснованной налоговой выгоды по договору субподряда от 18.11.2008 № СП-57, поскольку налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и противоречивы.

Согласно пункту 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Решением Управления Федеральной налоговой службы от по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного характера от 26.07.2011 № 05-22/55-08480 установлено, что на представленной копии последней страницы акта проверки, заверенной представителем ООО СК «Главэнергострой», содержатся подписи должностных лиц налоговой инспекции (ФИО3, ФИО13), проводивших выездную налоговую проверку.

В судебное заседание налоговой инспекцией представлена копия акта выездной налоговой проверки от 26.01.2011 № 13/246 ( л.д. 68-149 том 3). Акт выездной налоговой проверки от 26.01.2011 № 13/246 подписан проверяющими ФИО3, ФИО13).

Обществом доказательства не подписания акта проверки лицами, проводившими налоговую проверку, в материалы дела не представлены.

Довод Общества о том, что отсутствие подписи Пудовой Н.И на справке о проведенных дополнительных мероприятиях нарушает требования п.2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, судом отклонен по основаниям.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации определены основания для отмены решения налогового органа в случае несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ.

Так, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, основаниями для отмены решения налогового органа, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, могут являться существенные нарушения условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относится необеспечение права на участие в рассмотрении материалов проверки, на представление объяснений. Иные нарушения, допущенные налоговым органом при осуществлении контрольных мероприятий в отношении налогоплательщика, могут являться основанием для отмены решения только при наличии последствия или возможности его наступления в виде неправомерного решения.

Поскольку законодательством о налогах и сборах не установлены требования по оформлению результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, суд не находит существенным нарушением неподписание справки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля вторым проверяющим.

Доказательства необеспечения Обществу права на участие в рассмотрении материалов проверки, на представление объяснений в материалы дела не представлены.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах суд не находит оснований для удовлетворения заявления.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

проверив решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) № 13/785 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет Российской Федерации за 2009 год в размере 1 053 000,00 руб.; налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации за 2009 год в размере 9 477 000,00 руб.; налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в размере 9 477 000,00 руб.; пени на налогу на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 49 564 руб.49 коп, пени на налогу на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 775 758руб.60 коп.; пени на налогу на добавленную стоимость в размере 185 550 руб.68 коп., штрафа за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет за 2009 год, в размере 210 600,00 рублей; штрафа за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации за 2009 год, в размере 1 895 400 руб.00 коп.; штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в размере 1 895 400,00 руб. на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, в удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Четвертый арбитражный апелляционный суд с момента его принятия (даты его изготовления).

Судья

Бадлуева Е. Б.