Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле открытого акционерного общества «Вилюйавтодор» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>),

в присутствии представителей открытого акционерного общества «Вилюйавтодор» ФИО1, ФИО2, представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Республике Саха (Якутия) ФИО3, ФИО4,

рассмотрев при ведении протокола заседания секретарем Жирковой Л.В. дело по заявлению открытого акционерного общества «Вилюйавтодор» с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Республике Саха (Якутия) о признании частично недействительным решения от 03 июня 2014 года №07-11/22р,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Вилюйавтодор» (далее – заявитель, Общество) обратилось с заявлением (с уточнениями, дополнениями от 09.02.2015 т.26 л.д. 52-69, б/н б/д т.26 л.д. 73-74, от 11.03.2015 №98 т.27. л.д. 10-14, б/н б/д т.28 л.д.1-8, от 19.03.2015 №118 т.28 л.д. 68-74, от 18.04.2015) с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Республике Саха (Якутия) (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 03 июня 2014 года №07-14/22р (далее – решение налогового органа) в части начисления налога на прибыль, налога на добычу полезных ископаемых (НДПИ), соответствующих сумм пени и штрафов, в связи с тем, что налоговым органом не доказано получение необоснованной налоговой выгоды по операциям отнесения на расходы по налогу на прибыль, занижение налоговой базы по НДПИ.

Налоговый орган с заявленным требованием не согласен по основаниям, изложенным в отзыве (с дополнениями от 20.02.2015 т.26 л.д. 95-97, от 24.02.2015 т.26 л.д. 108-117, от 20.03.2015 т.28 л.д. 76-78, б/н б/д т.28 л.д. 1-4, от 20.04.2015)

Заявлением от 11 марта 2015 года №98 Общество предмет требования уточнило, решение оспаривается в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 937 596 рублей, в том числе за 2011 год 889 605 рублей, за 2012 год - 5 047 991 рубль, доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 1 529 805 рублей, в том числе за март 2011 год – 348 775 рублей, за апрель 2011 года – 498 814 рублей, за апрель 2012 года – 55 935 рублей, за июнь 2012 года – 514 112 рублей, за июль 2012 года – 95 035 рублей, доначисления НДС за 4 квартал 2012 года в сумме 758 214,19 рублей, наложения штрафа по статье 122 НК России на сумму 129 993 рубля, начисления пени по налогу на прибыль в размере 629 602 рубля, по НДПИ на сумму 346 349 рублей.

Уточнение предмета требования принято судом, так как это не противоречит закону и не нарушает прав третьих лиц.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК России).

19 апреля 2013 года решением Инспекции №17 назначена выездная налоговая проверка Общества. С решением законный представитель Общества ознакомлен под роспись 19.04.2013.

17 мая 2013 года решением Инспекции №07-14/17 проверка была приостановлена в связи с необходимостью истребования документов. С решением генеральный директор Общества ознакомлен под роспись 07 мая 2013 года.

12 июля 2013 года решением Инспекции №17/1 проверка возобновлена. С решением генеральный директор Общества ознакомлен 12.07.2013.

23 июля 2013 года решением Инспекции №17/2 проверка приостановлена в связи с необходимостью истребования документов. С решением генеральный директор Общества ознакомлен под роспись 23.07.2013.

18 октября 2013 года решением Инспекции №17/2В проверка возобновлена. С решением представитель Общества ознакомлен 18.10.2013.

15 ноября 2013 года решением Инспекции №07-17/3 проверка приостановлена в связи с необходимостью проведения экспертизы. С решением генеральный директор Общества ознакомлен под роспись 15.11.2013.

09 декабря 2013 года решением Инспекции №17-17/21 проверка возобновлена. С решением генеральный директор Общества ознакомлен под роспись

14 декабря 2013 года Инспекцией составлена справка о проведенной выездной проверке. Справка вручена законному представителю под роспись 16.12.2013

14 февраля 2014 года по результатам выездной налоговой проверки Общества налоговым органом составлен акт №07-05 (далее - акт проверки), которым в частности зафиксировано:

фактически за проверяемый период Общество осуществляло следующие виды деятельности – эксплуатация автомобильный дорог общего пользования; добыча гравия, песка, глины; аренда строительных машин и оборудования с оператором; аренда грузового автомобильного транспорта с водителем; хранение и складирование прочих грузов; аренда строительных машин и оборудования;

Обществом с федеральным государственным учреждением «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства (ФГУ Упрдор «Вилюй») 28 декабря 2009 года заключены следующие государственные контракты: 1) №3-СД/10 на обеспечение круглогодичного безопасного и бесперебойного движения автомобильных транспортных средств и безопасности дорожного движения по участку км 338+000 – км 609+637 автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй», дорожных сооружений на нем заданного уровне содержания на каждом километре. Цена договора 233 566 тыс. руб., в том числе по годам: 2010 год– 66 407 тыс. руб, 2011 год – 77 032 тыс. руб, 2012 год – 90 127 тыс. руб; 2) №4-СД/10 на обеспечение круглогодичного безопасного и бесперебойного движения автомобильных транспортных средств и безопасности дорожного движения по участку км 609+637 – км 843+076 автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй», дорожных сооружений на нем заданного уровне содержания на каждом километре. Цена договора 238 684 тыс. руб., в том числе по годам: 2010 год– 67 862 тыс. руб, 2011 год – 787 720 тыс. руб, 2012 год – 92 102 тыс. руб;

получен доход от содержания дорог на общую сумму 165 086 959 рублей, в том числе в разрезе платежей, указанных в таблице №14 акта проверки;

для исполнения принятых на себя обязательств Обществом привлечен субподрядчик – индивидуальный предприниматель ФИО5, с которым заключен субподрядный договор от 28.06.2011 №5 на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения, по которому ФИО5 обязался выполнить работы по содержанию дороги на участках дороги «Вилюй»: км 609+637 – км 702+607, км 702+607 – км 843+076. Стоимость работ составляет 4 448 024,75 руб. без НДС. Сроки выполнения работ: с 28.06.11 по 31.07.11;

за 2011 год по налогу на прибыль завышены прямые расходы, относящиеся к реализованным товарам, работам, услугам на 4 448 025 рублей (по данным организации 215 569 972 рубля, по данным проверки 211 121 947 рублей). А именно, в расходы, уменьшающие налог на прибыль, отнесена сумма оплаты за фактически не выполненные субподрядчиком (ИП ФИО5) работы по содержанию автомобильной дороги по договору от 28.02.2011. Все работы были выполнены самим Обществом. Выводы о получении необоснованной налоговой выгоды обоснованы следующими обстоятельствами: 1) ФИО5 на начало 2011 год работал в Обществе ведущим специалистом ОГМ и МТС, в конце 2011 года начальником производственно-технического отдела Общества; 2) у ИП ФИО6 отсутствует материально-техническая база и необходимое количество работников для выполнения работ; 3) ФИО5 зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя 21.06.2011, то есть за 7 дней до заключения субподрядного договора; 4) опрошенные в ходе проверки свидетели подтвердили фактическое отсутствие работников субподряда на участках дороги; 5) всего на содержание дорог за июль 2011 года затраты составили 18 349 438,16 рублей при 9 669 334 рублях согласно графику финансирования заказчиком работ по содержанию автомобильной дороги. На требование о представлении документов ИП ФИО5 документы не представил. Согласно анализу выписки по расчетному счету отсутствуют платежи за аренду транспортных средств, расходы по оплате труда. Все денежные средства в день поступления переводились на счет на покупку акций Общества;

за 2012 год по налогу на прибыль завышены прямые расходы, относящиеся к реализованным товарам, работам, услугам на 25 239 955 рублей (по данным организации расходы составили 467 246 762 рубля, по данным проверки - 442 006 807 рублей). А именно:

- в расходы, уменьшающие налог на прибыль за 2012 год, а также в налоговые вычеты по НДС за 4 квартал 2012 года отнесена предъявленная ООО «Орион» сумма в размере 4 970 515,28 рублей за услуги по подбору кредитной организации по договорам от 12 ноября 2012 года. Последняя налоговая отчетность (НДС) ООО «Орион» была представлена за 3 квартал 2012 года «нулевая», последняя бухгалтерская отчетность была представлена за 9 месяцев 2012 года. За период с 01.11.2012 по 20.08.2013 поступления на расчетный счет ООО «Орион» составили 13 356 065,36 рублей, том числе от ООО «Русский дом», ООО «Гланс», ООО «ИнвестГарант», от Общества, от ООО «Барнаульское ДСУ №4». Всего ООО «Орион» израсходовано 14 679 979,45 рублей, денежные средства перечислены с назначением платежа «возврат согласно письму» ОАО «ШвейПром», ОАО «Амурдорснаб», ООО «Мираж», ЗАО «Экспресс-сервис», ООО «Торг-Сервис», ООО «Вектор», ООО «Техстрой», ООО «Каролина». Налоговый орган пришел к выводу о том, что движение по расчетному счету ООО «Орион» имеет транзитный характер, денежные средства (49%) поступили от предприятий с видами деятельности, в основном, строительство автомобильных дорог, добыча гравия и песка за услуги по подбору кредитной организации, затем в тот же день или на следующий день перечислены на расчетные счета организаций, имеющих признаки фирмы- однодневки. Также по выписке ООО «Орион» не прослеживается взаимосвязь с кредитными организациями, подобранными для выдачи безотзывной банковской гарантии. На запрос Межрайонной инспекции НФС №4 по Санкт-Петербургу банк ВТБ факт выдачи банковской гарантии №IGR12/MSHD/4568 от 15.11.2012, №IGR12/MSHD/4567 от 15.11.2012 в пользу бенефициара в лице ФКУ «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй», факт заключения договора с Обществом, равно факт обращения Общества с запросом о выдаче банковской гарантии не подтвердил. Согласно заключению эксперта подписи от имени ФИО7 в строках договоров по подбору кредитной организации от 12.11.2012 №183-ВАД, №184-ВАД, акта от 12.11.2012 №642-16-БГ-17, счета-фактуры от 12.11.2012 №642-16-БГ-17, акта от 12.11.2012 №641-16-бг017 и счета-фактуры от 12.11.2012 №641-16-бг017 и подписи ФИО7 решении о внесении изменений в учредительные документы от 19.03.2012 №2 выполнены не одним и тем же лицом или выполнены разными лицами;

- в расходы, уменьшающие налог на прибыль за 2012 год, отнесены 20 269 440 рублей расходов по договорам с ИП ФИО5 от 30.06.2011 и от 28.07.2011 за номерами 6 и 8 соответственно. Всего по актам замера песчано-гравийной смеси на карьере «Сыайаан» добыто 82 736 м3. За период с 01.01.2012 по 31.03.2012 добыча составила 29 834 м3. Согласно путевым листам за период с 01.02.2012 по 31.03.2012 Обществом своими силами всего было вывезено с карьера «Сыайаан» 24 282 тонны ПГС, в пересчете на метры кубические – 15 176,25 м3. Обществом на расходы по налогу на прибыль отнесены расходы по оплате ФИО6 перевозки ПГС в объеме 27 600 м3. Также Обществом в расходы приняты затраты по перевозке ПГС сторонними организациями в общем объеме 8 206,80 м3. У ИП ФИО6 отсутствуют трудовые ресурсы, грузовые автомобили. На требование о представлении договоров аренды документы ИП ФИО6 не представлены. Привлеченная ИП ФИО6 для выполнения работ ИП ФИО8 по договору от 25.01.2012 акты приемки выполненных работ не представила. Согласно данным проведенной в отношении ИП ФИО8 выездной проверки доход от ИП ФИО6 ФИО9 не получала, расходы по перевозке грузов не понесла. В собственности транспортных средств, предназначенных для перевозки грузов, ФИО9 не имеет, расходы по аренде грузового транспорта не понесла. При этом для перевозки ПС в объеме 27 600 м3 за 2 месяца необходимо иметь 8 единиц грузового автотранспорта со средней вместимостью 15 тонн. От карьера «Сыайаан» до накопителя «Ботомой» водители в среднем за 2 смены производят 6 рейсов. Все денежные средства в день поступления переводились на счет за акции Общества;

по налогу на добычу полезных ископаемых за март 2011 года согласно актам обмера добыто 30 731 м3 песчано-гравийной смеси (24 294м3 на карьере «Муосааны», 6 437 м3 на карьере «Сыайаан»), реализовано ПСГ согласно счетам-фактурам, накладным в количестве 2 558 м3 на сумму 553 082,44 рубля. Стоимость ПГС составила 216 рублей (553 082,44/2 258). Сумма НДПИ за март 2011 года по данным проверки составила 365 084 рубля;

по налогу на добычу полезных ископаемых за апрель 2011 года согласно актам обмера добыто 41 871,2м3 песчано-гравийной смеси (12 315м3 на карьере «Муосааны», 29 556,2 м3 на карьере «Сыайаан»), реализовано ПСГ согласно счетам-фактурам, накладным в количестве 2 100 м3 на сумму 517 187 рублей. Стоимость ПГС составила 246 рублей (517 187/2 100). Сумма НДПИ за апрель 2011 года по данным проверки составила 566 517 рублей. Занижен налог на сумму 498 814 рублей;

по налогу на добычу полезных ископаемых за июнь 2012 года согласно актам обмера добыто 69 700 м3 песчано-гравийной смеси (18 751м3 на карьере «Муосааны», 44 777м3 на карьере «Сыайаан»), реализовано ПСГ согласно счетам-фактурам, накладным в количестве 12 433 м3 на сумму 2 634 055,38 рублей. Стоимость ПГС составила 211,86 рублей. Сумма НДПИ за июнь 2012 года по данным проверки составила 740 247 рублей. Занижен налог на сумму 514 112 рублей,

по налогу на добычу полезных ископаемых за июль 2012 год согласно актам обмера добыто 40 655 м3 песчано-гравийной смеси (32 530 м3 на проявлении «785 км автодороги «Вилюй», 8 125 м3 на карьере «Сыайаан»), реализовано ПСГ согласно счетам-фактурам, накладным в количестве 2 481 м3 на сумму 2 005 804,71 рубль. Стоимость ПГС составила 291 рубль. Сумма НДПИ за июль 2012 года по данным проверки составила 48 987 рублей. Занижен налог на сумму 95 035 рублей,

по налогу на добычу полезных ископаемых за сентябрь 2012 года добыто 16 908 м3 суглинка. Обществом реализация сторонним организациям не произведена. На основании утвержденных калькуляций стоимость единицы добытого полезного ископаемого составляет за 1м3 – 27.38 рублей. Обществом налог исчислен, исходя из стоимости 24,25 рублей. Сумма налога по данным проверки составила 25 462 рубля. Установлено занижение на сумму 17 134 рубля.

05 марта 2014 года представителю Общества по доверенности от 03.03.2014 вручено извещение от 04.03.3014 №07\14/203 о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

18 марта 2014 года Общество обратилось с возражениями от 18.03.2014 №172 на акт проверки.

25 марта 2014 года налоговым органом по итогам рассмотрения материалов проверки вынесено решение №07-14/8р о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, решение №07-14/9р о продлении срока рассмотрения материалов проверки. С решениями законный представитель Общества ознакомлен под роспись.

08 апреля 2014 года Обществом на требование налогового органа от 26.03.2014 №07/3493 представлены документы.

09 апреля 2014 года инспекцией вынесено постановление №07-14/5 о назначении технической экспертизы, составлен протокол об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении технической экспертизы. Постановление и протоколы вручены представителю Общества по доверенности

16 апреля 2014 года Обществом на требование налогового органа от 04.04.2014 №07/3509 представлены документы.

18 апреля 2014 года Общество на письмо налогового органа от 18.04.2014 представлены письменные пояснения по мотивам отказа в предоставлении документов.

22 апреля 2014 года налоговым органом вынесено постановление №27-14/7 о производстве выемки документов, составлен протокол выемки документов. С постановлением генеральный директор Общества ознакомлен под роспись, копия протокола вручена ему под роспись.

25 апреля 2014 года налоговым органом составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, согласно которой:

в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля допрошены директор Верхневилюйского филиала Общества ФИО10, дорожный рабочий (июль 2011 года) ФИО11, дорожный рабочий (июль 2011 года) ФИО12, привлекавшийся в качестве субподрядчика в проверяемом периоде ФИО13,

на требование налогового органа Обществом представлены путевые листы транспортных средств и техники Верхневилюйского филиала, акты Верхневилюйского филиала о списании материалов (дорожные знаки, сигнальные столбики, краски, кисти);

на истребование Межрайонной инспекцией ФНС России №5 по РС(Я) ЗАО «Промстройкомплект» представил договор с Обществом на поставку расходных материалов, документы на поставку ИП ФИО6 расходных материалов на требование не представлено;

проведен допрос свидетелей: ФИО14 бригадир дорожных рабочих в проверяемом периоде, ФИО15 бригадир дорожных рабочих в проверяемом периоде, ФИО16 водитель УАЗ, перевозивший дорожных рабочих Нюрбинского отделения, ФИО17 дорожный рабочий (июль 2011 года), ФИО18 (июль 2011 года), ФИО19, с которым в проверяемом периоде был заключен субподрядный договор,

опрошен гр. ФИО20, который по показаниям ФИО5 был привлечен на участке км.702+607;

допрошен ФИО21, с которым был заключен субподрядный договор на вырубку кустарников на участке от берега реки Тюкян до с.Маар,

на требование Межрайонной ИФНС России №3 по РС(Я) ФКУ Упрдор «Вилюй» представил информацию, пояснения;

требование налогового органа о представлении журналов производства работ Обществом не исполнено. При производстве выемки представитель Общество заявил об отсутствии документов в связи с их уничтожением, акт об утилизации не представлен. Изъят реестр договоров, прошедших согласование за 2011 год;

допрошена ИП ФИО8, привлеченная согласно показаниям ФИО5 к выполнению работ по перевозке ПГС, а также ее муж ФИО22 (заместитель директора ООО «Сунтаравтодор»;

на требование налогового органа ФИО8 документы представлены частично.

05 мая 2014 года представителю Общества по доверенности ФИО1 вручено извещение о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

06 мая 2014 года Общество обратилось в вышестоящий налоговый орган с жалобами на постановление о производстве выемки от 22.04.2014, и на постановление от 09.04.2014 о назначении технической экспертизы

27 мая 2014 года Общество представлены возражения на справку о проведенных налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля.

03, 04 июня 2014 года решением Управления ФНС России по РС(Я) жалобы Общества на постановление инспекции от 09.04.2014 о назначении технической экспертизы, на постановление инспекции от 22.04.2014 о производстве выемки документов соответственно оставлены без удовлетворения.

03 июня 2014 года по результатам рассмотрения материалов проверки в присутствии представителя заявителя по доверенности от 03.03.2014 налоговым органом было вынесено решение №07-14/22р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением налогового органа

доначислено 5 937 596 рублей налога на прибыль, в том числе за 2011 год 889 605 рублей, за 2012 год 5 047 991 рубль;

доначислено 1 529 805 рублей налога на добычу полезных ископаемых, в том числе за март 2011 года 348 775 рублей, за апрель 2011 года 498 814 рублей, за июнь 2012 года 514 112 рублей, за июль 2012 год 95 035 рублей, за сентябрь 2012 года 17 134 рубля;

доначислено 24 567 рублей транспортного налога, в том числе, за 201 года 23 847 рублей, за 2012 год 720 рублей;

доначислено 758 214 рублей 19 копеек налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года;

наложены штрафы за неуплату (неполную уплату): по налогу на прибыль за 2011 год на сумму 11 875 рублей в федеральный бюджет и 106 877 рублей в республиканской бюджет, по налогу на прибыль за 2012 год на сумму 1 779 рублей в федеральный бюджет, 16 013 рублей в республиканский бюджет, по НДПИ на сумму 11 241 рубль, по транспортному налогу – 491 рубль;

наложен штраф за непредставление в установленный срок декларации по НДПИ на сумму 100 рублей;

наложен штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) НДФЛ на сумму 130 484 рублей;

начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль на сумму 5 937 596 рублей, НДПИ на сумму 1 529 805 рублей, транспортного налога на сумму 24 567 рублей, НДФЛ на сумму 4 239 187 рублей.

Решение вручено представителю заявителя по доверенности от 03.03.2014 под роспись 10 июня 2014 года.

09 июля 2014 года Общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган на решение Инспекции.

14 августа 2014 года Управлением ФНС России по РС(Я) вынесено решение о продлении срока рассмотрения жалобы.

30 сентября 2014 года решением Управления Федеральной налоговой службы по РС(Я) №05-22/2742 решение налогового органа оставлено без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с законностью и обоснованностью решения Инспекции в части доначисления недоимки по налогу, пеней и штрафов по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость, по НДПИ за март, апрель 2011 года, за апрель, июнь, июль, сентябрь 2012 года, Общество обратилось в Арбитражный суд РС(Я).

В ходе проверки Обществом в качестве документального подтверждения обоснованности принятия расходов по налогу на прибыль за 2012 год и вычетов по НДС за 4 квартал 2012 год представлены договоры с ООО «Орион» (ИНН <***>) по подбору кредитной организации:

от 12 ноября 2012 года №184-ВАД – принимая во внимание, что заказчик является исполнителем по государственному контракту «Выполнение работ по содержанию действующей сети автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска» на участке км 609+637-км 808+780» ООО «Орион» обязуется оказать услуги Обществу стоимостью 2 298 853,94 руб., в том числе НДС 18% 350 672,63 руб. по подбору кредитной организации для обеспечения исполнения государственного контракта. Цена контракта: 792 708 254 руб. Размер обеспечения исполнения контракта: 79 270 825 руб. Счет-фактура ООО «Орион» от 12.11.2012 №642-16-БГ-17. Акт об оказании услуг от 12.11.2012;

от 12 ноября 2012 года №183-ВАД – принимая во внимание, что заказчик является исполнителем по государственному контракту «Выполнение работ по содержанию действующей сети автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска» на участке 338+000 – км 609+637 ООО «Орион» обязуется оказать услуги Обществу стоимостью 2 671 661,34 руб., в том числе НДС 18% 407 541 руб. Цена контракта 921 262 529 руб. Размер обеспечения 92 126 252,90 руб. Счет-фактура ООО «Орион» от 12.11.2012 №641-16-БГ-17. Акт об оказании услуги от 12.11.2012.

Операции по приобретению услуг ООО «Орион» по подбору кредитной организации отражены в книге покупок Общества.

Обществом в расходы, уменьшающие налог на прибыль за 2012 год, а также в налоговые вычеты по НДС за 4 квартал 2012 года отнесена предъявленная ООО «Орион» сумма в размере 4 970 515,28 рублей за услуги по подбору кредитной организации по договорам от 12 ноября 2012 года.

Из пункта 10 Постановления Пленума ВАС России от 12 октября 2006 года №53 следует, что вменение в вину непроявления должной осмотрительности и осторожности и, как следствие, получение им необоснованной налоговый выгоды, возможно при представлении налоговым органом доказательств того, что налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Придя к выводу о том, что Обществом при выборе ООО «Орион» в качестве контрагента не проявлено должной осмотрительности и осторожности, налоговый орган не обосновал: в силу каких обстоятельств заявитель должен был знать о нарушениях, допущенных ООО «Орион» в сфере исполнения обязанностей налогоплательщика. При этом, какие именно нарушения в области налогового законодательства допущены ООО «Орион» налоговым органом в решении также не конкретизировано.

В решении налогового органа лишь констатировано, что движение по расчетному счету ООО «Орион» имеет транзитный характер, по выписке ООО «Орион» не прослеживается взаимосвязь с кредитными организациями, банк ВТБ факт заключения договора с Обществом о выдаче банковской гарантии не подтвердил, подписи от имени ФИО7 в строках договоров по подбору кредитной организации от 12.11.2012, акта, счета-фактуры, акта и счета-фактуры подписи ФИО7 решении о внесении изменений в учредительные документы выполнены не одним и тем же лицом или выполнены разными лицами.

При этом согласно решению налоговым органом установлено, что сведения об ООО «Орион» содержались в Едином государственном реестре юридических лиц, ООО «Орион» состояло на налоговом учете в налоговой инспекции города Москвы. В период предшествовавший заключению с Обществом договором ООО «Орион» сдавало налоговую отчетность, имело действующий расчетный счет в банке. ООО «Орион» определено Обществом в качестве поставщика услуг по результатам открытых торгов.

В ходе проверки налоговый орган также установил, что 49% поступлений по расчетному счету ООО «Орион» поступили за услуги по подбору кредитной организации от предприятий с видами деятельности, в основном, строительство автомобильных дорог, добыча гравия и песка.

Доказательств возврата поступивших денежных средств Обществу, либо их обналичивания, либо перечисления ООО «Орион» на расчетные счета организаций, взаимозависимых с Обществом или аффилированных по отношению к Обществу в деле отсутствуют.

Как следует из материалов дела, ООО «Орион» было определено Обществом в качестве поставщика услуг по результатам проведенного Обществом открытого запроса предложений. Извещение о проведении запроса предложений было опубликовано и размещено на сайте: www.zakupki.gov.ru. Решение о заключении договоров с ООО «Орион» принято в связи с тем, что до окончания указанного в извещении о проведении запроса предложений срока подачи заявок на участие в процедуре закупки по лотам было подано по одной заявке.

На основании пункта 8.6.13 положения о закупке товаров, работ, услуг Общества закупочная комиссия приняла решение признать процедуру запроса предложений не состоявшейся, рекомендовала заказчику заключить договор с ООО «Орион» как с единственным участником запроса предложений.

На основании пункта 5 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Пунктом 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с документацией о закупке для участия в запросе предложений ООО «Орион» представило копии выписки из ЕГРЮЛ, свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, свидетельства о государственной регистрации юридического лица, свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту ее нахождения, устава, решения единственного участника, приказа №1.

Общество в ходе представления возражений на акт проверки также ссылалось на факт дополнительной проверки информации о деятельности ООО «Орион» с использованием услуг с ЗАО «ПФ «СКБ Контур», предоставляющим услуги по проверке контрагентов на возможные риски.

То, что банк в ходе проверки факт выдачи банковской гарантии не подтвердил, а также, что подписи от имени ФИО7 в строках договоров по подбору кредитной организации, акта, счета-фактуры, акта и счета-фактуры и подписи ФИО7 решении о внесении изменений в учредительные документы выполнены не одним и тем же лицом или выполнены разными лицами не дает оснований для вывода о непроявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при заключении сделки с ООО «Орион» в условиях, когда Общество должно было знать о недобросовестности своего контрагента при исполнении обязанностей налогоплательщика.

В соответствии со статьей 41.12. действовавшего в спорный период Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21 июля 2005 года №94-ФЗ (далее – Закон №94-ФЗ) по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона также в электронной форме. В том числе, после получения направленного заказчиком проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме обязан направить оператору электронной площадки подписанные усиленной электронной подписью проект контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта.

Пунктами 1.7. долгосрочных государственных контрактов, по которым Общество обязано было предоставить обеспечение, предусмотрена обязанность Общества представить после заключения контракта оригиналы ранее представленных Обществом как участником закупки в электронном виде банковских гарантий.

На основании пункта 11 статьи 41.12. Закона №94-ФЗ в случае, если участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в установленный срок не представит документ об обеспечении исполнения контракта, то такой участник аукциона признается уклонившимся от заключения контракта . Признание участника аукциона, проводимого в электронной форме, уклонившимся от заключения контракта, влечет включение его в реестр недобросовестных поставщиков (статьи 19 Закона №94-ФЗ).

При этом представление фиктивной банковской гарантии, недействительность договора о предоставлении банковской гарантии равносильно непредставлению обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 12 статьи 41.12. Закона №94-ФЗ после внесения сведений об участнике открытого аукциона в реестр недобросовестных поставщиков оператор электронной площадки прекращает блокирование операций по счету в отношении денежных средств, заблокированных для обеспечения участия в этом открытом аукционе, перечисляет данные денежные средства заказчику, а также списывает со счета такого участника открытого аукциона денежные средства в качестве платы за участие в открытом аукционе в размере, определенном по результатам отбора операторов электронных площадок.

В случае признания победителя открытого аукциона уклонившимся от заключения контракта на основании пункта 13 статьи 41.12. Закона №94-ФЗ, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя открытого аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником открытого аукциона в электронной форме, который предложил такую же, как и победитель открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий.

Наличие сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков в течение двух лет препятствует такой организации участвовать в торгах на право заключения контрактов о поставке товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд.

Сведения о признании Общества уклонившимся от заключения государственных контрактов, включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, наступлении иных вышеуказанных последствий признания соглашений о предоставлении банковских гарантий недействительными в материалах дела отсутствуют.

Банковские гарантии, полученные Обществом в результате оказания ООО «Орион» посреднических услуг, представлены заявителем в качестве обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам, приняты ФГУ «Упрдор «Вилюй», с Обществом государственные контракты ФГУ «Управдор «Вилюй» в ноябре 2012 года с Обществом заключены, являются действующими. Таким образом, экономический эффект от понесенных расходов в виде оплаты посреднических услуг ООО «Орион» достигнут.

Выводы инспекции об отсутствии у произведенных Обществом расходов на оплату посреднических услуг ООО «Орион» экономической подоплеки следует признать несостоятельными, как основанные, в том числе, на неправильном толковании положений пункта 1.7. государственных контрактов.

Следовательно, Общество, осуществляя в проверяемый период деятельность, направленную на получение дохода, произвел экономически оправданные затраты, выраженные в денежной форме и оформленные соответствующими первичными документами.

Налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства совершения заявителем и его контрагентом согласованных умышленных действий, лишенных экономического содержания и направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для уменьшения налогообложения.

Кроме того, в соответствии со статьей 101 НК России обстоятельства совершенного правонарушения подлежат указанию в решении о привлечении к налоговой ответственности.

Суд при рассмотрении требования налогоплательщика к налоговому органу о признании недействительным решения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, в отсутствие доказательств совершения налогового правонарушения не имеет правовых оснований для изменения объективной стороны выявленного в ходе проверки нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборов.

Таким образом, доначисление налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и налоговых санкций в части исключения расходов на оплату посреднических услуг ООО «Орион» произведено инспекцией необоснованно. Оспариваемое решение в данной части подлежит признанию недействительным.

В ходе проверки Обществом в качестве документального подтверждения обоснованности принятия расходов по налогу на прибыль представлены субподрядные договоры с индивидуальным предпринимателем ФИО5:

от 28.06.2011 №5 на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» (далее – автодорога «Вилюй»). В соответствии с договором от 28.06.2011 ФИО5 обязался выполнить в период с 28.06.2011 по 31.07.2011 работы по содержанию дороги на участках автодороги «Вилюй»: км 609+637 – км 702+607, км 702+607 – км 843+076. Стоимость работ составила 4 448 024,75 руб. без НДС. Обществом по актам выполненных работ, справкам о стоимости работ, счетам-фактурам от 31.07.2011 работы на общую сумму 4 448 024,75 рублей оплачены 08 августа 2011 года;

от 30 июня 2011 года №6 на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй». В соответствии с договором ФИО5 обязался в период с 01.02.2012 по 29.02.2012 вывезти ПГС в объеме 3 800 м3 с карьера «Муасааны» на накопитель с. Илбенгя. Дальность возки 227 км. Общая стоимость работ составляла 6 830 441 рубль без НДС. 01 декабря 2011 года сторонами по договору внесены изменения, в соответствии с которыми ФИО5 обязуется в период с 01.02.2012 по 20.02.2012 вывезти ПГС с карьера «Сыайаан» до накопителя «Ботомой» в объеме 40 000 м3, стоимость работы составила 10 281 600 рублей. Дальность возки 51 км. Обществом работы в соответствии с условиями договора перечислены на условиях предоплаты в сентябре, октябре 2011 года;

от 28 июля 2011 года №8 на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй». В соответствии с договором ФИО5 обязался в период с 01.02.2012 по 29.02.2012 вывезти ПГС в объеме 4 200 м3 с карьера «Муасааны» на накопитель с. Лекечен. Дальность возки 188 км. Общая стоимость работ составляла 6 257 914 рубль без НДС. 08 декабря 2011 года сторонами в договор внесены изменения, в соответствии с которыми ФИО5 обязуется в период с 01.02.2012 по 20.02.2012 вывезти ПГС с карьера «Сыайаан» до накопителя «Ботомой» в объеме 13 600 м3, стоимость работы составила 9 987 840 рублей. Дальность возки 51 км. Обществом работы в соответствии с условиями договора перечислены на условиях предоплаты в сентябре, октябре 2011 года.

Пунктом 1 статьи 20 НК России взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (пункт 2 статьи 20 НК России).

ФИО5 поступил на работу в Общество ведущим специалистом отдела главного механика и материально-технического снабжения в 2008 году, в январе 2011 года назначен начальником асфальто-бетонного завода, в августе 2011 года - начальником производственно-технического отдела Общества. Налоговым органом в ходе проверки также установлено, что ФИО23 фактически проживает в доме, где зарегистрирован генеральный директор Общества. В качестве начальника производственно-технического отдела Общества ФИО5 осуществлял общий контроль за производством в части объемов, планирование работ, проектно-производственные работы (протокол допроса свидетеля №07-14/35 от 12.12.2013).

Кроме того, по договору с ФИО24 от 11.07.2011 ФИО5 приобрел 49 процентов акций Общества.

В судебном заседании вызванный по ходатайству заявителя в качестве свидетеля ФИО5 наличие трудовых отношений с Обществом в спорный период подтвердил. При этом, на вопрос суда об отношении его к Обществу не сообщил что является акционером, собственником 49% акций Общества.

Учитывая установленные в ходе проверки обстоятельства, вывод налогового органа о взаимозависимости ФИО5 и Общества следует признать обоснованным.

На основании пункта 2 статьи 40 НК налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В качестве индивидуального предпринимателя ФИО5 зарегистрировался 21 июня 2011 года, то есть за 7 дней до заключения с Обществом договора №5 от 28.06.2011.

Налоговым органом установлено, что у ИП ФИО6 в рассматриваемый период отсутствовала материально-техническая база и необходимое количество работников для выполнения работ.

На требование инспекции от 12.12.2013 №07-14/3169 (том 19 л.д. 102-103) ФИО5 по причине отсутствия не представлены: трудовые договоры с работниками, табели учета рабочего времени работников, платежные ведомости выдачи заработной платы, расходные кассовые ордера, договор аренды. На требование налогового органа в части представления трудовых договоров с работниками, привлеченными за период с 01.02.2012 по 20.04.2012 по вывозке ПГС в объеме 13 600 и 14 000 м3 с карьера «Сыайаан» на накопитель Ботомой ФИО5 19декабря 2013 года представил копию договора на оказание услуг с ИП ФИО8 от 25.01.2012.

Договор от 28.06.2011 №5 на выполнение работ по содержанию автодороги «Вилюй». В соответствии с приложением №1 «Техническое задание» по договору №5 от 28.06.2011 ФИО5 на участке км 609+637 – км 702+607 обязался выполнить субподрядные работы по содержанию автодороги на сумму 2 072 916,30руб. В соответствии со справкой и актом от 31.07.2011, ведомостью от 28.06.2011 №5 работы выполнены на сумму 2 253 260 рублей. В соответствии с приложением №2 «Техническое задание» к договору №5 от 28.06.2011 ФИО5 на участке км. 702+607- км.843+076 обязался выполнить работы по содержанию автодороги на сумму 2 019 102,79руб. В соответствии со справкой и актом от 31.07.2011, ведомостью от 28.06.2011 работы выполнены на сумму 2 194 764,73 руб.

Согласно графику (том 20 л.д. 91), являющемуся приложением 2.2. к государственному контракту от 28.12.2009 №4-СД/10, госконтрактом на участке автодороги «Вилюй» км 609+637- км 843+076 на июль 2011 года предусмотрено финансирование работ на общую сумму 9 669 334 рубля, в том числе 9 257 366 рублей нормативные работы, 348 658 рублей объемные работы.

Календарным графиком Общества по летнему содержанию дороги «Вилюй» на участке км 609+637 – км 702+607 (Верхневилюйское подразделение) на июль 2011 года предусмотрено выполнение работ на сумму 3 263 217,16 рублей. Календарным графиком по летнему содержанию дороги «Вилюй» на участке км. 702+607 – км.843+076 (Нюрбинское подразделение Общества) на июль 2011 года предусмотрено выполнение работ на сумму 5 994 148,84 рубля. Итого 9 257 366 руб.

Как установлено проверкой, Обществом за июль 2011 год осуществлено расходов на содержание автодороги в размере 18 349 438,16 рублей, то есть почти в два раза больше предусмотренного финансирования и плановых расходов на июль 2011 года.

Письмом от 18 апреля 2014 года ФГУ Упрдор «Вилюй», выступающий заказчиком работ по содержанию автодороги, пояснил налоговому органу, что при приемке выполненных Обществом работ за июль 2011 года сверхплановых работ по содержанию автодороги не установлено. При этом подрядные организации могут выполнить работы, которые не перечислены в календарном графике, но оплата производится согласно графику финансирования соответствующего месяца по заключенным госконтрактам на выполнение работ.

Согласно справке от 31.07.2011 №22 по форме КС-3, акту от 31.07.2011 №22 (том 7 л.д. 31-32) за июль 2011 года ФГУ Упрдор «Вилюй» приняты выполненные Обществом работы по содержанию автодороги «Вилюй» на участке км.609+637-км.843+076 на сумму 7 976 270,34 руб без НДС.

Таким образом, Обществом ИП ФИО6 перечислено денежных средств в объеме 48 % стоимости плановых работ на июль 2011 года и 53% от стоимости фактически выполненных работ.

Как установлено проверкой, Обществом по табелям рабочего времени работникам Верхневилюйского филиала Общества за июль 2011 года начислено 554 408,93 рубля заработной платы, в том числе 6 дорожным рабочим (ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО11) начислено на общую сумму 154 268,83 рубля (таблица №18 акта проверки). По табелям рабочего времени работникам Нюрбинского филиала Общества за июль 2011 года начислено 682 337 рублей, в том числе 7 дорожным рабочим (ФИО30, ФИО15, ФИО18, ФИО14, ФИО17, ФИО31, ФИО32) начислено 156 591,47 рублей.

В 2011 году Обществом по содержанию автодороги «Вилюй» также произведены и отнесены на себестоимость расходы, связанные с привлечением к выполнению работ по содержанию автодороги следующих субподрядчиков:

ФИО33 - по договору от 01.01.2011 на выполнение работ по содержанию автодороги «Вилюй» на участке км.808+700-км.843-076 с 01.01.2011 по 31.01.2011 на сумму 785 812 рублей;

ФИО13 - по договору от 01.01.2011 на выполнение работ по содержанию автодороги «Вилюй» на участке км.702+607-км.661+500 с 01.01.2011 по 31.01.2011 на сумму 955 067 рублей;

ФИО34, ФИО21 по договорам от 16.06.2011 на выполнение работ по вырубке кустарников на полосе отвода и на полосе обеспечения видимости на кривых, скашивание травы на вырубленном участке на участке автодороги «Вилюй» км.754-807км на сумму 234 694,80 рублей (6 руб. за 1м2, в том числе 3 руб. за вырубку и скашивание травы, 2 руб. за вывозку и 1 руб. за утилизацию).

На требование инспекции от 12.12.2013 №07-14/3169 (том 19 л.д. 102-103) по причине отсутствия ФИО5 не представлены трудовые договоры с работниками, привлеченными в период с 01.01.2011 по 31.07.2011 к работам по содержанию автодороги «Вилюй» на участке км 609+637 – км 702+607 и на участке км. 702+607- км.843+076, табели учета рабочего времени работников, платежные ведомости выдачи заработной платы, расходные кассовые ордера, договор аренды.

Как установлено инспекцией у ИП ФИО5 отсутствует (отсутствовала в период выполнения спорных работ) материально-техническая база и необходимое количество работников для выполнения работ. В судебном заседании ФИО5 пояснил, что зарегистрированная в 2014 году техника была фактически приобретена им в 2011 году.

12 декабря 2013 года на допросе в качестве свидетеля (протокол №07-14/35) ФИО5 сообщил, что он для исполнения обязательств по содержанию дороги «Вилюй» на участке км.609-км.702 заключил договор подряда с ФИО35 по цене договора примерно более 300 000 рублей, для исполнения обязательств по содержанию дороги «Вилюй» на участке км.702-км.843 привлек ФИО20 по цене договора более 300 000 рублей. Аналогичные показания даны ФИО5 в качестве свидетеля в судебном заседании.

При этом каких-либо документов, в том числе, договоры подряда с указанными лицами, акты приемки выполненных субподрядных работ, платежные документы, свидетельствующие об оплате выполненных указанными лицами субподрядных работ, ФИО5 не представил.

Допрошенные в ходе проверки свидетели – работники Общества и лица, привлеченные к выполнению субподрядных работы, факты выполнения ФИО5 в июле 2011 года для Общества субподрядных работ по содержанию автодороги не подтвердили.

Директор Верхневилюйского филиала Общества ФИО10 также не подтвердил, что работавший в спорный период главным инженером Верхневилюйского филиала Общества ФИО35 выполнял какие-либо дополнительные, кроме основной, работы. При проведении проверки установлено, что ФИО35 умер 31.03.2013.

Проживающий в г. Якутске ФИО20 в ходе проверки и в судебном заседании в качестве свидетеля показал, что по просьбе одноклассника ФИО5 для вырубки кустарников и покоса травы нашел по объявлениям 6 человек, отвез в Нюрбу и оставил для выполнения работ. Деньги за работу получил от ФИО5 около 300 000 рублей и раздал через бригадира работникам, за вычетом своего вознаграждения. Работы принимал ФИО5 от работников.

В целом из свидетельских показаний работников Общества можно сделать вывод, что Обществом для надлежащего исполнения работ по содержанию автодороги субподрядные организации (предприниматели) в летний период привлекаются для скашивания травы и вырубки кустарников.

Вызванные в судебное заседание по ходатайству заявителя в качестве свидетелей ФИО20, ФИО36 подтвердили факт выполнения ФИО6 в 2011 году для Общества таких видов работ как скашивание кустарников, покос травы.

Между тем, в соответствии с актами приемки и условиями договора №5 (технические задания), показаниями ФИО5 последним были выполнены и иные виды работ по содержанию средств обстановки и благоустройства, в том числе, очистка и мойка дорожных знаков, окраска стоек дорожных знаков и сигнальных столбиков, очистка сигнальных столбиков, очистка барьерного ограждения от пыли и грязи водой из шланга, окрашивание тыльной стороны барьерного ограждения, дефектных мест оцинкованного барьерного ограждения, нанесение вертикальной разметки на барьерное ограждение, очистка автобусных остановок, площадок отдыха и стоянок автомобилей, наклеивание светоотражающих элементов на барьерное ограждение, установка световозвращающих элементов на барьерное ограждение, ямочный ремонт покрытия площадок и стоянок.

ФИО5, поясняя, что зарегистрированная в 2014 году техника была фактически приобретена им в 2011 году, показал, что все работы были выполнены рабочими вручную, в том числе, предусмотренный в техническом задании и отраженный в ведомости выполненных работ такой вид работ как трелевка деревьев трактором на расстояние до 100м.

В ходе проверки ФИО5 также в качестве свидетеля сообщил, что расходные материалы были приобретены им у ЗАО «Промстройкомплект». ЗАО «Промстройкомплект» на требование налогового органа пояснило письмом от 15.04.2014 (том 20 л.д.94), что при оформлении документов за наличный расчет, если у покупателя нет доверенности на получение товара, то отпуск оформляется на частное лицо. На отпуск оформляется расходная накладная, счет-фактура, квитанция к п/о и пробивается чек на кассовом аппарате.

Каких-либо документов, свидетельствующих о приобретении расходных материалов, ФИО5 налоговому органу не представил.

В соответствии с техническими заданиями к субподрядным договорам с Обществом и ведомостью выполненных работ ИП ФИО5 по Верхневилюйскому филиалу Общества выполнил 100% объема работ по наклеиванию свтоотражающих материалов на сигнальные столбики (53 штуки на сумму 6 860,54 руб). Как установлено проверкой, светоотражающие пленки по акту от 31.07.2011 в количестве 1,6м2 списаны Обществом. Также по представленным налоговому органу документам ИП ФИО5 выполнено 100% объема работ по окраске стоек дорожных знаков и сигнальных столбиков, окрашиванию тыльной стороны барьерного ограждения серой эмалью, окрашиванию дефектных мест оцинкованного барьерного ограждения серой разметки, нанесению вертикальной разметки на барьерное ограждение. Обществу по актам списания от 30.06.2011 и от 31.07.2011 списаны краска белая – 3 банки, краска черна – 2 банки, кисть – 56 штук.

По остальным видам работ ИП ФИО5 согласно техническому заданию и ведомости в отношении к объему работ согласно календарному графику Общества выполнено: по содержанию земляного полотна и водоотвода по 88% на обоих участках; по очистке и мойке дорожных знаков 43,51% (Верневилюйское подразделение) и 36.83% (Нюрбинское подразделение); по очистке сигнальных столбиков 39,92 % (Верхневилюйское подразделение) и 40% (Нюрбинское подразделение); по очистке автобусных остановок, площадок отдыха и стоянок автомобилей 67,86% (Верхневилюйское подразделение) и 100% (Нюрбинское подразделение; по очистке барьерного ограждения от пыли и грязи водой из шланга, установке световозвращающих элементов на барьерное ограждение, ямочному ремонту покрытия площадок и стоянок , вырубке кустарника и подлеска кусторезами 100% по обоим подразделениям; в части валки деревьев, очистки порубочных остатков и трелевке деревьев трактором на расстояние до 100 м 125,42% (Верхневилюйское подразделение) и 189,90% (Нюрбинское подразделение).

Налоговым органом в таблице №8 решения приведен реестр путевых листов автомобиля, предоставленного в распоряжение дорожных рабочих Верхневилюйского филиала, в соответствии с которым Обществом своими силами в течение июля 2011 года выполнялись работы по содержанию дороги.

Налоговым органом также проведен анализ табелей рабочего времени за июль 2011 года работников Верхневилюйского филиала (таблица №6) и Нюрбинского филиала (таблица №7).

Привлеченные в качестве свидетелей работники Общества подтвердили, что Общество для выполнения работ по содержанию автодороги располагает 6-8 дорожными рабочими в подразделении. При этом со слов опрошенных рабочих с плановыми работами, предусмотренных календарным графиком, они справляются самостоятельно.

Договоры от 30 июня 2011 года №6 на выполнение работ по содержанию автодороги «Вилюй» (с изменениями от 01 декабря 2011 года) и от 28 июля 2011 года №8 на выполнение работ по содержанию автодороги «Вилюй» (с изменениями от 08 декабря 2011 года). Согласно актам, справкам о стоимости работ от 30.03.2012 перевозка ПГС по договорам №6 и №8 с карьера «Сыайаан» до накопителя «Ботомой» в объеме 14 000 м3 и 13 600 м3 была осуществлена ФИО6 в марте 2012 года для строительства мостового перехода через р. Ботомоя на автодороге «Вилюй» км. 847+080.

30 марта 2012 года Обществом заключен договор субподряда №62774 с ООО НПО «Мостовик» на выполнение работ на объекте «Строительство мостового перехода через р. Ботомоя на км 847+080 автомобильной дороги «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска, Республика Саха (Якутия)» (том 4 л.д. 43-47). Согласно пункту 1.6. работы в рамках договора выполняются из материалов субподрядчика. Стоимость материалов включена в стоимость работ по договору.

Общая стоимость работ по договору составила 366 099 265,29 руб., в том числе НДС 18%. Промежуточные платежи в рамках договора осуществляются ежемесячно в течение 10 дней с момента поступления финансовых средств на расчетный счет генподрядчика. Основанием для платежа являются подписанные акт выполненных работ по форме КС-2, справка о выполненных работах по форме КС-3, получение счета и счета-фактуры на основании предъявленных субподрядчиком и принятых генподрядчиком объемов выполненных работ. Оплата производится в пределах финансирования, получаемого от заказчика согласно положениям государственного контракта на выполнение дорожных работ по строительству автомобильной дороги от 16 марта 2012 года. Пунктом 4.2. договора предусмотрено авансирование субподрядчику части стоимости подрядных работ в размере 15 000 000 рублей после подписания договора в течение 10 банковских дней с момента получения от субподрядчика счета.

11 января 2013 года между сторонами по договору субподряда от 30.03.2012 №62774 в связи с изменением объемов финансирования подписано дополнительное соглашение, стоимость работ составила 363 479 228,53 рубля (том 4 л.д. 53).

В соответствии с пояснениями Общества для выполнения работ по строительству мостового перехода Обществу было необходимо заготовить примерно 77 000 м3 ПГС.

Согласно ведомости объемов и стоимости работ к договору субподряда №62774 (приложение №1 к дополнительному соглашению от 11.01.2013) среди оплачиваемых работ, наряду с прочим, по разделу 2.01. «Дренирующий грунт» предусмотрены насыпь и верхний слой земляного полотна из ПГС 57 371 м3, по расценке 980,77 руб. всего на 56 267 526,19 руб., по разделу 2.02. «Дополнительные работы», смесь песчано-гравийная 499м3 на сумму 514 466,51 руб. (1 031 руб за единицу), по разделу 4.06 «Регуляция» - устройство конусов из перемещенного грунта монтажных площадок, смесь песчано-гравийная из перемещенного грунта – 956,02 м3, на сумму 945 417.69 руб. (988,91 руб за единицу) и т.д.

Календарным графиком производства работ и финансирования выполнение работ по разделу «Земляное полотно» предусмотрено: апрель 2012 года – 11 444 м3, май 2012 – 22 963 м3, июнь 2012 года – 22 964 м3.

ООО НПО «Мостовик» по договору №62774 приняты от Общества выполненные работы: за июнь 2012 года по акту от 25.06.2012 (том 4 л.д. 62), за июль-сентябрь 2012 года (том 4 л.д. 63), за октябрь 2012 года (том 4 л.д. 64-65), за февраль 2013 года (том 4 л.д. 66), за март-июнь 2013 года (том 4 л.д. 67), за июль 2013 года (том 4 л.д. 68), за август 2013 года (том 4 л.д. 69), за август 2013 года (том 4 л.д. 70-71).

Работы по разделу 2.01. «Дренирующий грунт», позиция 02.01.01 «насыпь и верхний слой земляного полотна из ПГС» в количестве 57 371 м3 всего на 56 267 526,19 руб. приняты ООО НПО «Мостовик» по акту от 25.06.2012, также по акту от 25.10.2012 по данному разделу приняты работы на сумму 3 662 042,95 руб. (3 733,86 м3, 980,77 руб за единицу).

По договору субсубподряда от 29.06.2012 №98-ВАД по результатам заявок на участие в запросе предложений для выполнения субсубподрядных работ на объекте «Строительство мостового перехода через р. Ботомоя на км 847+080 автомобильной дороги «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска, Республика Саха (Якутия)» Обществом привлечено ООО «Айан-Суол», стоимость работ 113 162 953 рубля. По акту от 30.06.2012 по разделу 2.01. «Дренирующий грунт», позиция 02.01.01 «насыпь и верхний слой земляного полотна из ПГС» приняты работы на сумму 19 225 274,06 руб в количестве 19 602,2248 м3 (980,77 руб за единицу). По акту приемки-передачи ПГС с карьера «Сыайаан» Обществом для объекта «Строительство мостового перехода через р. Ботомой» передано ПГС в количестве 12 433 м3.

По договору субсубподряда от 29.06.2012 №93-ВАД по результатам заявок на участие в запросе предложений для выполнения субсубподрядных работ на объекте «Строительство мостового перехода через р. Ботомоя на км 847+080 автомобильной дороги «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска, Республика Саха (Якутия)» Обществом привлечено ООО «АвтоДорТрансСтрой», стоимость работ 25 119 899 руб. По акту от 20.12.2012 по разделу 2.01. «Дренирующий грунт», позиция 02.01.01 «насыпь и верхний слой земляного полотна из ПГС» приняты работы на сумму 6 809 858,39 руб в количестве 6 943,37958 м3 (980,77 руб за единицу). В соответствии с ведомостью выполненных работ (том 4 л.д. 103) работы по разделу 2.01 выполнены в июле-октябре 2012 года. По акту приемки-передачи ПГС с карьера «Сыайаан» от 30.06.2012 Обществом для объекта «Строительство мостового перехода через р. Ботомой» передано ПГС в количества 6 250 м3.

Общество, ссылаясь на то, что для выполнения работ по строительству мостового перехода Обществу было необходимо заготовить примерно 77 000 м3 ПГС, объем подлежащей заготовке ПГС определяет путем суммирования объемов (в м3) указанных в ведомости объемов и стоимости работ к договору субподряда №62774 (приложение №1 к дополнительному соглашению от 11.01.2013).

Из материалов дела следует, что Обществом для исполнения обязательств по договору с ООО НПО «Мостовик», наряду с указанными выше организациями, привлеченными для выполнения работ по строительству, заключены договоры для оказания транспортных услуг по перевозке ПГС:

по договору оказания транспортных услуг от 29.06.2012 №29-ВАД по результатам заявок на участие в запросе предложений для оказания транспортных услуг по перевозке ПГС с карьера «Сыайаан» до объекта «Ботомой» (расстояние 51 км) Обществом привлечено ООО «Гарант», стоимость работ 7,50 руб за 1тонна/км без НДС. Работы по перевозке в количестве 753м3 или 1 204,8 тн (перевозка ПГС в накопитель «База») приняты по акту приемки от 25.06.2012. Работы по перевозке в количестве 2 321м3 или 3 713,6тн (перевозка ПГС в накопитель р. Ботомой) приняты по акту 25.06.2012. Всего согласно акту от 30.06.2012 о приемке выполненных работ принята транспортировка ПГС с карьера «Сыйаан на накопитель на участке автодороги «Вилюй» км 839+315 в количестве 220 619,20 тн на сумму 1 654 644 руб (7,50 руб за единицу) или 2703.68 м3;

по договору оказания транспортных услуг от 29.06.2012 №29-ВАД (том 23 л.д 30-31) по результатам заявок на участие в запросе предложений для оказания транспортных услуг по перевозке ПГС с карьера «Сыайаан» до объекта «Ботомой» (расстояние 51 км) Обществом привлечено ООО УК «Сайдыы», стоимость работ 7,50 руб за 1тонна/км без НДС. Работы по перевозке в количестве 388м3 или 620,8 тн (перевозка ПГС в накопитель «База») приняты по акту приемки от 25.06.2012. Работы по перевозке в количестве 1 528 м3 или 2 444,8тн (перевозка ПГС в накопитель р. Ботомой) приняты по акту 25.06.2012. Всего согласно акту от 30.06.2012 о приемке выполненных работ принята транспортировка ПГС с карьера «Сыйаан на накопитель на участке автодороги «Вилюй» км 839+315 в количестве 140 243,20 т (7,50 руб за единицу) на сумму 1 051 824 руб или 1718.67 м3;

по договору оказания транспортных услуг от 29.06.2012 №29-ВАД (том 23 л.д. 18-19) для оказания транспортных услуг по перевозке ПГС с карьера «Сыайаан» до объекта «Ботомой» (расстояние 51 км) Обществом привлечен ИП ФИО37, стоимость работ 7,50 руб за 1тонна/км без НДС. Работы по перевозке в количестве 630м3 или 1008тн (перевозка ПГС в накопитель «База») приняты по акту приемки от 30.06.2012. Работы по перевозке в количестве 2 194м3 или 3 510,4 тн (перевозка ПГС в накопитель р. Ботомой) приняты по акту от 30.06.2012. Всего согласно акту от 30.06.2012 о приемке выполненных работ принята транспортировка ПГС с карьера «Сыйаан на накопитель на участке автодороги «Вилюй» км 839+315 в количестве 204 752 т (7,50 руб за единицу) на сумму 1 535 640 руб (2509.22 м3).

В июле (с 10.07. по 14.07. и с 14.07 по 25.07) 2012 года ООО Судоходная компания «Вилюй» по договору №14 от 09.07.2012 года перевезено 4 750 тонн (акт погрузки- выгрузки от 19.07.2012 – том 24 л.д. 18, счет от 16.07.2012 года - том 24 л.д.7) и 8250т ПГС (акт погрузки- выгрузки от 31.07.2012 - том 24 л.д. 19, счет от 31.07.2012 №87 – том 24 л.д. 8) соответственно. Согласно договору ООО СК «Вилюй» производит буксировку плавкрана, погрузку ПГС на судно, перевозку груза, выгрузку из судна на берег, зачистку суднами своими силами и средствами за счет заказчика

Перевозка ПГС с карьера «Сыйаан» осуществлялась, в том числе, собственными силами.

По договору от 30 июня 2011 года №6 на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» (с изменениями от 01 декабря 2011 года) ФИО5 обязался в период с 01.02.2012 по 20.02.2012 вывезти ПГС с карьера «Сыайаан» до накопителя «Ботомой» в объеме 40 000 м3, стоимость работы составила 10 281 600 рублей. Дальность возки 51 км. По договору от 28 июля 2011 года №8 (с изменениями от 08 декабря 2011 года) ФИО5 обязуется в период с 01.02.2012 по 20.02.2012 вывезти ПГС с карьера «Сыайаан» до накопителя «Ботомой» в объеме 13 600 м3, стоимость работы составила 9 987 840 рублей. Дальность возки 51 км.

Принятие Обществом выполненных ФИО5 по договору от 30.06.2011 №6 работ оформлено актом от 30 марта 2012 год о приемке перевозки ПГС на расстояние 51 км в количестве 14 000м3 на сумму 10 281 600 руб. (цена за единицу 734.40 руб). Принятие Обществом выполненных ФИО5 по договору от 28.07.2011 №8 работ оформлено актом от 30 марта 2012 год о приемке перевозки ПГС на расстояние 51 км в количестве 13 600м3 на сумму 9 987 840 руб.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что у ИП ФИО5 в рассматриваемый период отсутствовала материально-техническая база и необходимое количество работников для выполнения работ. В судебном заседании ФИО5 пояснил, что техника, хотя и зарегистрирована в установленном порядке в 2014 году, фактически была приобретена в 2011 году.

12 декабря 2013 года на допросе в качестве свидетеля (протокол №07-14/35) ФИО5 сообщил, что он для исполнения обязательств по вывозке ПГС с карьера Сыайаан до накопителя Ботомой привлек ФИО8, у которой в наличии техника, по цене договора более 10 000 000 рублей. Аналогичные показания даны ФИО5 в качестве свидетеля в суде. При этом, ФИО5, поясняя, что зарегистрированная в 2014 году техника была фактически приобретена им в 2011 году, на выполнении работ по перевозке ПГС собственными силами ФИО5 не заявляет.

Документов об оплате выполненных ИП ФИО8 работ ФИО5 не представил. Устно пояснил, что в счет оплаты передал наличными 1 400 000 рублей. В остальной части задолженность перед ИП ФИО8 не погашена в связи с финансовыми трудностями.

Как установлено инспекцией, ИП ФИО8 в спорный период в собственности транспортных средств, предназначенных для перевозки груза, не имела.

В ходе проведения налоговым органом выездной налоговой проверки в отношении ФИО8 за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 получение ею доходов от выполнения работ по договору с ФИО5 по перевозке не установлено.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ФИО8 в качестве свидетеля пояснила, что она подписывает договор, не изучая предмет и условия, так как всю деятельность от ее имени ведется ее муж ФИО22

Факт привлечения ИП ФИО5 для выполнения в 2012 году работ по перевозке ПГС для строительства мостового перехода через р.ФИО38 ФИО8 ФИО22 подтвердил. При этом, по показаниям ФИО22 для выполнения договора с ФИО5 ФИО8 в свою очередь также были привлечены субподрядные организации (предприниматели), в том числе, ИП ФИО39, ООО «Сунтаравтодор», а также мирнинские, сунтарские предприниматели.

На требование инспекции от 07.04.2014 №07-14/3512 ИП ФИО9 по причине отсутствия не представлены книги учета доходов и расходов за 2012 год, договоры с субподрядными организациями по перевозке ПГС с карьера Сыайаан до базы Ботомой, акты о приемки перевозки, акты замера перевезенного ПГС. Отсутствие документов ИП ФИО8 объяснила уничтожением всех документов после проверки налоговых органов. ФИО8 инспекции представлены выписки из тетрадей водителей по перевозке ПГС либо не относимые к выполнению работ по перевозке с карьера Сыайаан до базы Ботомой, либо без указания маршрута.

ФИО22 устно также подтвердил, что в счет оплаты выполненных работ по перевозке ПГС получены 1 400 000 рублей, остальные средства ФИО5 не выплачены по причине отсутствия необходимого финансирования заказчиком.

На требование налогового органа ИП ФИО39 и ООО «Сунтаравтодор» представили договоры с ИП ФИО9 от 30.01.2012 за №17/12 и №16/12 соответственно, а также акты приема-передачи, в соответствии с которыми ИП ФИО39 по акту от 15.04.2012 перевезено 7 600 м3 на сумму 3 139 126,80 рублей , ООО «Сунтаравтодор» по акту от 15.04.2012 перевезено 20 000 м3 на сумму 8 260 873,20 руб. Таким образом, весь объем подлежащей перевозке ПГС по договору Общества с ИП ФИО6 фактически перевезен ИП ФИО39 и ООО «Сунтаравтодор».

На требование инспекции путевые листы на перевозку ПГС ИП ФИО39 не представлены. В представленных ООО «Сунтаравтодор» путевых листах лишь в одном листе указан маршрут «Кюндядя – Ботомой», в остальных маршрут следования перевозки указан от с. Сунтар до базы «Ботомой».

Документов, свидетельствующих о фактах оплаты выполненных работ по перевозке ПГС, вышеуказанными лицами не представлено.

При этом довод ИП ФИО5 о финансовых затруднениях при оплате субподрядных работ и показания ФИО22 о задолженности ИП ФИО5 перед ФИО8 По причине отсутствия финансирования со стороны заказчика не подтверждается обстоятельствами дела, так как денежные средства в качестве оплаты ФИО5 субподрядных договоров на перевозку ПГС были полностью перечислены Обществом ФИО5 в 2011 году. Вместе с тем, выпиской из банковского счета ИП ФИО5 не подтверждается использование поступивших от Общества по предоплате денежных средств на выплату ФИО8 1 400 000 рублей.

Договоренность Общества с ИП ФИО5 (по дополнительным соглашениям) о перевозке им ПГС в установленных сторонами объемах и по установленным ценам была достигнута за 3 месяца (в декабре 2011 года) до заключения ООО НПО «Мостовик» государственного контракта на строительство мостового перехода и привлечения ООО НПО «Мостовик» Общества в качестве субподрядной организации. Принятие оказанных ИП ФИО6 транспортных услуг по перевозке ПГС оформлено в день подписания договора между заявителем и ООО НПО "Мостовик" (30 марта 2012г).

При этом цена перевозки ПГС ИП ФИО5 не соответствует ценам за перевозку ПГС иными перевозчиками. А именно, по договорам от 29.06.2012 оказания транспортных услуг по перевозке ПГС с карьера «Сыайаан» до объекта «Ботомой» (расстояние 51 км) стоимость услуг ООО «Гарант», ООО УК «Сайдыы», ИП ФИО37 составила 7,50 руб за 1тонна/км или 12 руб за м3/км. По договорам с ИП ФИО5 стоимость перевозки ПГС на расстояние 51 км с карьера «Сыайаан» до объекта «Ботомой» составила 14.40 руб за м3/км.

Согласно договорам субсубподряда от 29.06.2012 субподрядные организации определены по результатам заявок на участие в запросе предложений для выполнения субсубподрядных работ на объекте «Строительство мостового перехода через р. Ботомоя на км 847+080 автомобильной дороги «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска, Республика Саха (Якутия)» (ООО «Айан-Суол» стоимость строительных работ 113 162 953 рубля, ООО «АвтоДорТрансСтрой» стоимость строительных работ 25 119 899 руб., ООО «Гарант» стоимость услуг по перевозке ПГС 1 654 644 руб, ООО УК «Сайдыы» стоимость услуг по перевозке ПГС 1 051 824 руб.

Для определения поставщика транспортных услуг по перевозке ПГС Обществом открытый запрос предложений на 10 281 600 рублей (договор № 6 от 30.06.2011) и на 9 987 840 рублей (договор №8 от 28.07.2011) не проводился.

По результатам назначенной постановлением инспекции от 09.04.2014 технико-криминалистической экспертизы было установлено, что подписи от имени генерального директора Общества ФИО40 и ИП ФИО5 в дополнительном соглашении от 01.12.2011 №1 к субподрядному договору №6 от 30.06.2011 не могли быть выполнены 01 декабря 2011 года. Штрихи исследуемых подписей соответствуют штрихам, нанесенным во временной период не более 1 года от момента исследования.

Направленный на экспертизу экземпляр дополнительного соглашения между Обществом и ИП ФИО5 от 01.12.2011 №1 к субподрядному договору №6 от 30.06.2011 представлен 27.11.2013 налоговому органу Обществом по требованию о представлении документов от 14.11.2013 №07-14/3004 (том 23 л.д. 58-62).

Доводы Общества о том, что не была произведена выемка документа, который был направлен на экспертизу, непонятно какой документ был направлен эксперту – копия или оригинал, оригинал документа находится у Общества, был заявлены при обжаловании постановления от 09.04.2014 о назначении технической экспертизу в деле №А58-4435/2014, отклонены судом (решение суда – том 23 л.д. 41-47).

В судебном разбирательстве по делу №А58-4435/2014 суд пришел также к выводу, что инспекцией соблюден процессуальный порядок вынесения постановления о назначении экспертизы, постановление принято в рамках предоставленных инспекции полномочий, не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением от 09.04.2014 №07-14/5 перед экспертом поставлен следующий вопрос: «выполнена ли подпись от имени генерального директора ФИО40 и индивидуального предпринимателя ФИО5 в дополнительном соглашении №1 к субподрядному договору №6 от 30.06.2011 от 01.12.2011 на сумму 10 281 600 рублей 01 декабря 2011 года? Если нет, то в какой период времени была выполнена данная подпись?». С постановлением о назначении экспертизы ознакомлена представитель Общества, ей разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК России, о чем составлен протокол (том 23 л.д. 52). Предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК России права налогоплательщика, в том числе, право представить дополнительные вопросы эксперту, право присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту Обществом при назначении и производстве экспертизы не реализованы.

Представленные в материалы дела Обществом результаты экспертизы иного экземпляра дополнительного соглашения от 01.12.2011 №1 к субподрядному договору №6 от 30.06.2011 результатов экспертизы, назначенной постановлением налогового органа от 09.04.2014, не опровергают.

Всего по указанным субподрядным договорам с Обществом ИП ФИО5 перечислено 24 717 464,75 рублей. Как установлено налоговым органом в ходе проверки все денежные средства переводились ИП ФИО24 в счет оплаты акций (49% акций Общества) по договору от 11.07.2011. Также по договорам от 09.08.2011 №9 и от 08.12.2011 Обществом был предоставлен ФИО5 заемные средства на сумму 6 000 000 рублей и 870 000 рублей соответственно. При этом фактических расходов ИП ФИО5 на оплату привлеченных им субподрядчиков (ФИО35, ФИО20, ФИО8.) не установлено.

Заявитель, оспаривая решение налогового органа, выводы налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате создания по расходным операциям оплаты ФИО5 субподрядных работ по содержанию автодороги и перевозки ПГС фиктивного документооборота и, как следствие, завышения расходов по налогу на прибыль не опроверг. Требование о признании решения инспекции недействительны в части доначисления налога на прибыль, начисления соответствующих сумм пени и штрафов по обстоятельствам получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате оплаты нереальных субподрядных договоров с акционером Общества подлежит отказу в удовлетворении.

В проверенном инспекцией периоде Общество осуществляло добычу полезных ископаемых: ПГС и суглинки.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК России) полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаются объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых.

Пунктом 1 статьи 337 НК России предусмотрено, что полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

К видам добытого полезного ископаемого, согласно подпункту 10 пункта 2 статьи 337 Кодекса, отнесено неметаллическое сырье, используемое в основном в строительной индустрии, и, в частности, песчано-гравийные смеси (далее - ПГС).

Как установлено проверкой, Общество добывает и реализует ПГС в разрыхленном состоянии. Реализацию ПГС Общество производит в разрыхленном состоянии в соответствии с требованиями ГОСТ 23735-792.1

Пунктом 2 статьи 339 НК России установлено, что количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. При этом косвенный метод подлежит применению в случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно. Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 действовавшего в спорный период Федерального закона от 21 ноября 1996 года №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон №129-ФЗ) принятая организацией учетная политика утверждается приказом или распоряжением лица, ответственного за организацию и состояние бухгалтерского учета. При этом утверждаются формы первичных учетных документов, применяемых для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона № 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона №129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать предусмотренные статьей обязательные реквизиты.

Для учета количества добытой ПГС и суглинка унифицированных форм первичной учетной документации законодательством не предусмотрено.

Как установлено проверкой, Обществом количество добытого по итогам месяца полезного ископаемого (ПГС) определялось на основании актов обмера.

Между тем приказом от 12.01.2010 №3/1 «П/н» (том 4 л.д. 123) со ссылкой на статью 339 НК России избран косвенный метод определения количества добытого полезного ископаемого, по фактически выполненным объемам работ, согласно форме №2. Аналогичные положения приняты в учетной политике на 2011, 2012 год.

Избрав в учетной политике косвенный метод определения количества полезного ископаемого заявитель не обосновал невозможность применения прямого метода определения количества добываемого ПГС.

При этом, как следует из обстоятельств дела, косвенность метода определения количества ПГС Обществом состоит в принятии за соответствующий налоговый период по НДПИ количества ПГС не по актам обмера, а согласно актам приемки выполненных Обществом строительных работ, а также, в случае реализации ПГС сторонним организациям, согласно выставленным покупателям счетам-фактурам (накладным).

Проверкой установлено, что переработка (обогащение) добытого полезного ископаемого Обществом не производится, песчано-гравийный материал реализуется без какой-либо дополнительной обработки, так как добытая ПСГ полностью соответствует установленным стандартам качества.

Поскольку форма №КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительных работ, товарная накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно - материальных ценностей сторонней организации, счет-фактура является документальным основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров сумм НДС к вычету, то данные документы подтверждают количество полезного ископаемого реализовано, либо использовано в производстве строительных работ.

Статьей 341 НК России налоговым периодом по НДПИ признан календарный месяц.

Таким образом, для целей исчисления НДПИ количество ПГС должно определяться по данным добычи за соответствующий календарный месяц, а не по данным реализации и (или) использования добытых полезных ископаемых в производстве работ.

Как установлено проверкой, по итогам 2011 года Обществом занижено общее количество по месторождению «Сыйаан» на 2 148,56м3, завышено общее количество ПГС по месторождению «Муосааны» на 24 148,56 м3. По количеству добытого суглинка в 2011 году нарушений не установлено. По итогам 2012 года Обществом занижено по месторождению «Сыйаан» на 19178 м3, завышено общее количество ПГС по месторождению «Муосааны» на 2532.40, а также занижено общее количество добытого суглинка на 13 709,30 м3. По месторождению "Арангас" - по данным декларации добыча полезного ископаемого не заявлена, инспекцией не установлена.

Оспаривая решение налогового органа, Общество заявляет о невозможности определения объема добытой ПГС, так как объем разработанной ПГС определяется после выполнения работ по его вывозке и буртовки («окучивание» бульдозером в целях уменьшения площади накопителя), поскольку вываленные самосвалами кучи ПГС имеют неправильную форму.

Как установлено проверкой, способ разработки проявления ПГС– открытый, вскрышные породы отсутствуют. При разработке проявления принята комбинированная циклично-поточная технологическая схема разработки: бульдозер-погрузчик-автотранспорт. Разработка песчано-гравийных материалов производится бульдозером Т-170 с предварительным механическим рыхлением и дальнейшим окучиванием в бурты. Погрузка осуществляется погрузчиком К-702 с емкостью ковша 3м3. Транспортирование производится самосвалами КАМАЗ 55111 с грузоподъемностью 13 тн.

Доводы о невозможности определения по итогам месяца добытой ПГС судом отклоняются. Кроме того, согласно имеющимся материалам дела количество добытой ПГС фактически Обществом определялось, методом нивелировки, о чем составлялись акты обмера.

В ходе судебного заседания свидетель ФИО41 подтвердил, что иных, кроме актов обмера, первичных документов с указанием количества добытого по итогам месяца полезного ископаемого заявителем не составлялось.

В соответствии со статьями 338, 340 НК России в случае отсутствия субсидий к ценам реализации добываемых полезных оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого.

Стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 НК России, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого.

На основании статьи 339 НК России стоимость единицы добытого полезного ископаемого рассчитывается как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого к количеству реализованного добытого полезного ископаемого.

Согласно пункту 4 статья 340 НК России в случае отсутствия у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого налогоплательщик применяет расчетная стоимость добытого полезного ископаемого, определяемая налогоплательщиком самостоятельно на основании данных налогового учет (подлежит применению порядок признания доходов и расходов, который применяется для определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций).

В 2010-2012 годах по итогам налоговых периодов по НДПИ Общество стоимость добытого полезного ископаемого определялась расчетным путем по утвержденной генеральным директором калькуляции.

Налоговым органом при проверке установлено, что в ряде налоговых периодов Обществом добытые полезные ископаемые были реализованы сторонним организациям.

В результате неправильного указания количества добытого полезного ископаемого и определения стоимости ПГС расчетным методом, Обществом занижены оспариваемые суммы НДПИ по итогам следующих налоговых периодов:

март 2011 года - из добытых 30731 м3 ПГС, реализовано 2558м3 на сумму 553082,44 р без НДС на условиях само вывоза. Накладные, счета -фактуры приведены в таблице 22 решения. По данным проверки сумма налога занижена 348775 руб.;

апрель 2011 года - из добытых 41871.2 м3 ПГС реализовано 2100м3 на сумму 517187р на условиях самовывоза. Накладные, счета-фактуры приведены в таблице 23 решения. По данным проверки с учетом частичного признания инспекцией требования сумма налога занижена на 341 076 руб.;

апрель 2012 года - из добытых 4000 м3 ПГС реализовано 36м3 на сумму 9170,28 р на условиях доставки до приемо-сдаточного пункта покупателя. Накладная, счет- фактура приведены в таблице 26 решения. По данным проверки сумма налога занижена на 55935 руб.;

июнь 2012 года - из добытых 69700м3 ПГС реализовано 12433м3 на сумму 2634055,38 руб. Реквизиты накладной, счета-фактуры приведены в таблице 27 решения. По данным проверки сумма налога занижена на 514112 руб.;

июль 2012 года - из добытых 40655м3 ПГС реализовано 2481м 3 на сумму 2005804,71 р с НДС на условиях само вывоза. Реквизиты накладной, счета-фактуры приведены в таблице 28 решения. По данным проверки сумма налога занижена на 95035 рублей.

Оспаривая решение налогового органа, Общество указывает на необоснованность определения количества ПГС, добытой за июнь 2012 года, так как, как утверждает Общество, добыча ПГС в июне, в летний период невозможна.

Согласно имеющейся в материалах дела выписке из пояснительной записки к проекту разработки проявления ПГС «Сыайаан» (том 5 л.д. 1-3) горнотехнические, горно – геологические, мерзлотно-гидрогеологические условия эксплуатации проявления благоприятны для разработки открытым способом в зимний период тяжелой землеройной техникой.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что, несмотря на рекомендации проекта разработки месторождения, на месторождении «Сыайаан» ПГС добывалась по мере необходимости и в весенний, и в летний, и в осенний периоды.

Как следует из вышеизложенной оценки правомерности произведенных расходов на оплату перевозки ПГС по налогу на прибыль за 2012 года в июне 2012 года Общество участвовало в строительстве мостового перехода на р. Ботомой. При этом, как указывает заявитель, Обществу на месторождении «Сыайаан» необходимо было заготовить 77 000 м3 ПГС.

Заявителем также представлена выписка из отчета по результатам геологоразведочных работ (том 5 л.д. 4-6), из которой следует, что в паводок месторождение полностью затапливается, паводковый уровень реки отмечается на высотной отметке 87,0-89.8 м. Меженный уровень реки 82,0-84,0м. В зимний период разработка месторождения может осуществляться с помощью тяжелой землеройной техники. В летний период разработка ПГС может осуществляться плавучим краном КПЛ-16-30. Добытая ПГС грузится на баржи, стоящие у борта плавучего крана, которые доставляются в пункты выгрузки.

Таким образом, невозможность добычи ПГС на месторождении «Сыайаан» в июне не подтверждается представленными заявителем материалами.

Доказательств невозможности добычи ПГС плавкраном в июне 2012 года, в том числе, в связи с низким уровнем меженных вод в паводковый период и отсутствием подъездных путей заявитель не представил. Кроме того, заявитель не обосновал каким образом отсутствие подъездных путей влияет на работу плавкрана по добыче ПГС.

Суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным в части доначислений НДПИ, за исключением частичного признаваемого недействительным доначисления за апрель 2011 года.

На основании статьи 122 НК России неполная уплата налога влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

На основании статьи 75 НК России в связи с несвоевременной уплатой налога подлежат начислению пени.

При производстве дела о налоговом правонарушении прав налогоплательщика соблюдены, в том числе, Общество было ознакомлено с актом проверки, ему была предоставлена возможность участвовать при рассмотрении материалов проверки. При принятии решения налоговым органом учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, размер штрафных санкций был уменьшен на 90%.

По совокупности изложенных обстоятельств и норм права суд приходит к выводу о частичном удовлетворении заявленного требования.

В связи с удовлетворением требования о признании ненормативного правового акта с инспекции как государственного органа, принявшего оспариваемое решение, подлежат взысканию в пользу заявителя судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при обращении в суд.

Обеспечительные меры в соответствующей части подлежат отмене со дня вступления настоящего решения в законную силу.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Республике Саха (Якутия) от 03 июня 2014 года №07-14/22р в следующей части

в части доначисления налога на прибыль за 2012 год на сумму 994 103,05 рублей, начисления соответствующих сумм пени на сумму 118 099,44 рублей и наложения штрафа за неполную уплату налога на сумму 19 882,06 рублей;

в части начисления НДПИ за апрель 2011 года на сумму 157 738 рублей, начисления соответствующих сумм пени на сумму 47 626 рублей и штрафа на сумму 3 155 рублей

доначисления НДС за 4 квартал 2012 года на сумму 758 214,19 рублей.

В удовлетворении остальной части требования отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №3 по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу открытого акционерного общества «Вилюйавтодор» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 2 000 рублей судебных расходов.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 21 октября 2014 года о приостановлении действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Саха (Якутия) от 03.06.2014 № 07-14/22р отменить со дня вступления настоящего решения суда в законную силу в следующей части:

подпункт 1 пункта 1 резолютивной части решения на сумму 4 943 492,92 руб.;

подпункт 2 пункта 1 резолютивной части решения на сумму 1 372 067 руб.;

подпункт 1 пункта 2 резолютивной части решения - в части штрафных санкций по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации: штраф по налогу на прибыль на сумму 98 869,94 руб., штрафа по налогу на добычу полезных ископаемых на сумму 8 086 руб.;

пункт 3 резолютивной части решения - в части: пени по налогу на прибыль организаций в размере 511 502,56 рублей, пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 298 723 руб.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.

Судья

Собардахова В. Э.