Гражданский кодекс часть 1

В судебное заседание явились: от заявителя – помощник прокурора Хайрова М.С. по служебному удостоверению, от ООО «Фантом» - ФИО1 по доверенности от 21.02.2011 № 1 со сроком действия до 31.12.2011.

По ходатайству представителя ООО «Фантом» в судебном заседании объявлен перерыв до 12 час. 10 мин. 25 февраля 2011 года. Публичное извещение об объявлении перерыва размещено на официальном сайте суда в сети интернет, а также на стенде объявлений в здании суда.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровым А.А. В судебное заседание явились: от заявителя – Хайрова М.С., от ООО «Фантом» - ФИО1

ООО «Фантом» представлен отзыв на заявление.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 16 час. 50 мин. 1 марта 2011 года.

После окончания перерыва судебное заседание продолжено при участии тех же представителей лиц, участвующих в деле.

Прокуратура города Якутска обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о привлечении ООО «Фантом» к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр.

ООО «Фантом» с требованием не согласно. Как считает лицо, в отношении которого вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, представленные в материалах административного дела доказательства не могут однозначно свидетельствовать о наличии в действиях ООО «Фантом» события вменяемого правонарушения, поскольку получены с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

09.12.2010 инспектором ОБПСПРиИАЗ УВД по г.Якутску составлен протокол осмотра. В протоколе указано, что 09.12.2010 в 15 час. 00 мин. по адресу: <...>, выявлен факт осуществления игорного бизнеса, в помещении зала расположены игровые автоматы в количестве 48 штук, к которым имеется прямой доступ игроков. При этом администратор лотерейные билеты не выдает и участие во время игры не принимает.

Также 09.12.2010 получены объяснения у ФИО2 – кассира-операциониста, ФИО3 – охранника ЧОП «Ратник», ФИО4, ФИО5

26.01.2011 заместителем прокурора г.Якутска вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО «Фантом».

В постановлении зафиксировано следующее.

09.12.2010 установлено, что ООО «Фантом», по адресу: <...>, осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр.

Уставом ООО «Фантом» предметом деятельности не предусмотрен такой вид деятельности как организация лотерей. Лицензии на право занятия игорной деятельностью общество не имеет.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами, если это не противоречит предмету и целям деятельности, определенно ограниченным уставом общества.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна из сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В лотерейном клубе ООО «Фантом» проводится лотерея «Навстречу Удаче». Организатором лотереи является ООО «ФриСтайл» согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей Н200С/001840ФНС. Лотерея проводится ООО «Фантом» на основании доверенности, выданной ООО «ФриСтайл» 01.12.2010 для совершения в их интересах реализации поздравительных лотерейных открыток «Навстречу Удаче», выпускаемых и представляемых ООО «ФриСтайл», в целях привлечения покупателей поздравительных лотерейных открыток «Навстречу Удаче», используя сертифицированное лотерейное оборудование, проведения ежедневно стимулирующей лотереи «Навстречу Удаче» со сроком действия до 01.01.2011.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

При этом установлено, что для принятия участия в лотерее необходимо приобрести «лотерейный товар» (спички – 100 руб. за шт., зажигалка – 500 руб. шт., ручка – 1000 руб. шт.). При покупке «лотерейных товаров» участникам лотереи выдается кассовый чек, дающий право на получение баллов (1 руб. стоимости лотерейного товара» равен 1 баллу). Количество баллов загружается оператором в лотерейный автомат для осуществления так называемого розыгрыша. «Лотерейный товар» приобретается не для использования, а для участия в розыгрыше. Следовательно, организатором лотереи не соблюдается основной принцип стимулирующей лотереи – ее безвозмездность (ст. 16 Федерального закона № 138-ФЗ) и способ продвижения товара на рынке, так как, по сути, продаются не товары, а баллы для участия в розыгрыше. Продажа «лотерейных товаров» осуществляется с целью прикрыть продажу баллов, что является притворной сделкой, влекущей в силу статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, ее ничтожность.

Проведение тиража (розыгрыша) лотереи производится на лотерейном оборудовании, представляющем собой переоборудованное игровое оборудование (игровые автоматы), с сохраненным программным обеспечением, в котором произведен лишь демонтаж купюроприемника.

Розыгрыш производится не единовременно оператором для всех участников стимулирующей лотереи «Навстречу Удаче», а каждым ее участников в отдельности самостоятельно на лотерейном оборудовании оператора в пределах призовых баллов, полученных при покупке «лотерейного товара». Участник самостоятельно путем нажатия определенных клавиш аппарата определяет сумму одной ставки, количество ставок, которое он может сделать и при увеличении начальных баллов, зачисленных на лотоустройство, вправе продолжить их увеличение либо получить выигрыш (денежные средства) равный сумме набранных баллов, либо проиграть все баллы аналогично комбинациям нажатия на игровых автоматах.

Таким образом, при проведении лотереи «Навстречу Удаче» не соблюдается установленное частью 2 статьи 3 Федерального закона 138-ФЗ требование законодательства о единовременности проведения тиража между всеми участниками лотереи после распространения билетов (для стимулирующей лотереи – товаров) либо отдельных партий. Также при проведении лотереи «Навстречу Удаче» не соблюдается условие о проведении тиража его организатором, так как участник проводит розыгрыш тиража самостоятельно на оборудовании оператора.

Лотерейные автоматы имеют элементы (клавиши) запуска розыгрыша, остановки, автоматического режима, элементов регулирования количества баллов, участвующих в каждом отдельном розыгрыше из первоначально введенных в автомат (100, 500, 1000). Данное обстоятельство позволяет более опытному игроку, в отличие от участника, впервые участвующего в лотерее, использовать свои навыки в розыгрыше. Что свидетельствует о том, что организатором не обеспечиваются равные условия участникам лотереи. Установленные пунктом 4 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ требования законодательства в части соблюдения, принципа случайного определения выигрышей, с помощью которого определяются выигравшие участники лотереи.

В связи с изложенным, лотерея «Навстречу Удаче» обладает признаками азартных игр, используемое при проведении лотереи «Навстречу Удаче» лотерейное оборудование, по сути используется как игровые автоматы. То есть лотерейный клуб ООО «Фантом» фактически является игорным заведением.

Согласно статье 3 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

На основании изложенного прокуратурой сделан вывод о квалификации осуществления запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны как правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Руководствуясь частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) прокуратура города Якутска обратилась с заявлением в арбитражный суд.

Дело рассматривается в порядке, установленном параграфом 1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частями 1, 2 статьи 28.4 КоАП РФ предусмотрено, что при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. Пункт 2 статьи 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» предоставляет заместителю прокурора право возбуждать производство об административном правонарушении.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, определенные статьей 28.2 КоАП РФ.

Таким образом, постановление от 26.01.2011 вынесено уполномоченным лицом.

Постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении по факту выявленного 09.12.2010 правонарушения было вынесено лишь 26.01.2011. В соответствии с требованиями части 2 статьи 28.4 КоАП РФ постановление о возбуждении дела об административном правонарушении выносится в сроки, установленные статьей 28.5 Кодекса, то есть немедленно после выявления совершения административного правонарушения, либо в течение двух суток с момента выявления правонарушения, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, либо по окончании административного расследования в случае его проведения. Данных о проведении административного расследования либо дополнительном выяснении каких-либо обстоятельств материалы дела не содержат.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2003 года № 10964/03, само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 этого Кодекса.

Однако учитывая длительность временного периода, значительность и необоснованность пропуска срока, установленного частью 1 статьи 28.5 КоАП РФ, суд приходит к выводу о том, что несвоевременное составление протокола об административном правонарушении привело к неполноте фиксации выявленных фактов и иных сведений, необходимых для разрешения дела, что подрывает его доказательственную силу.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ наличие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении и иными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица или его представителя и двух понятых.

В соответствии с частью 3 статьи 25.7 КоАП РФ об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.

Между тем, в протоколе осмотра от 09.12.2010 (л.д. 9) сделана запись лишь об одном понятом.

Протокол изъятия от 09.12.2010 (л.д.10) в нарушение части 8 статьи 27.10 КоАП РФ не подписан должностным лицом, его составившим, и понятыми.

Имеющиеся на первой странице протокола подписи понятых проставлены после слов «Понятым разъяснены их права, обязанности и ответственность, в соответствии со ст.25.7 КоАП РФ».

Между тем, в соответствии с частью 2 статьи 25.7 КоАП РФ понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Факт изъятия подписями понятых не удостоверен.

Таким образом, протокол изъятия не соответствует требованиям части 8 статьи 27.10 КоАП РФ.

Объяснения лиц от 09.12.2010 (л.д. 12, 13, 14. 15) получены с нарушением части 5 статьи 25.6 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие.

В нарушение части 2 статьи 26.3, части 2 статьи 28.2 КоАП РФ сведения, изложенные в соответствующих объяснениях, не нашли своего отражения в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении.

Кассовый чек (л.д.8) выдан 00 час. 15 мин. 09.12.2010. Осмотр инспектором ОБПСПРиИАЗ УВД по г.Якутску произведен в 15 час. 00 мин. 09.12.2010.

При этом ни в одном процессуальном документе не нашел отражения факт получения, изъятия данного чека, отсутствуют ссылки на него и в постановлении о возбуждении дела.

Доводы представителя прокуратуры о намеренном изменении времени на кассовом аппарате не находят своего подтверждения в материалах дела.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.01.2011 суд усматривает противоречия в изложении события административного правонарушения.

Описывая проведение лотереи «Навстречу Удаче» в лотерейном клубе ООО «Фантом», административный орган указывает на проведение лотереи на основании доверенности, выданной ООО «ФриСтайл» 01.12.2010 для совершения в их интересах реализации поздравительных лотерейных открыток «Навстречу Удаче», выпускаемых и представляемых ООО «ФриСтайл», в целях привлечения покупателей поздравительных лотерейных открыток.

Далее административный орган указывает, что установлено, что для принятия участия в лотерее необходимо приобрести «лотерейный товар» (спички – 100 руб. за шт., зажигалка – 500 руб. шт, ручка – 1000 руб. шт). При покупке «лотерейных товаров» участникам выдается кассовый чек, дающий право на получение баллов.

Между тем, в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 26.01.2011 нет ссылок на документы и сведения, которые подтверждают изложенные в постановлении обстоятельства.

При этом, в объяснениях ФИО2 и ФИО4 указано на приобретение билета стимулирующей лотереи, в протоколе осмотра указано, что администратор лотерейные билеты не выдает.

Таким образом, административный орган, вынося постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, достоверно не установил в чем конкретно выражено событие административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, установив, что административным органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, суд приходит к выводу о недоказанности в действиях ООО «Фантом» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Требование прокуратуры города Якутска о привлечении ООО «Фантом» к административной ответственности удовлетворению не подлежит.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний, а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1-4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Протокол изъятия не подписан должностным лицом, его составившим. Следовательно, протокол изъятия, соответствующий требованиям статьи 27.10 КоАП РФ не составлялся, игровые автоматы не изымались. Сохранная расписка от 09.12.2009 года (л.д. 11) не может быть расценена судом в качестве названного протокола.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что в порядке, предусмотренном КоАП РФ, изъятие либо арест оборудования, принадлежащего ООО «Фантом», не производились, в связи с чем, при принятии настоящего решения не требуется разрешать вопрос о данных вещах.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фантом» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия решения.

Судья В.С.Терских