Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица ФИО1 (далее предприниматель ФИО1) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №4 по Республике Саха (Якутия) (далее налоговый орган) от 17.10.2007г. №44 о привлечении к налоговой ответственности в части налога на добавленную стоимость в размере 6 965 191 руб., единого социального налога 1055966 руб., налога на доходы физических лиц 6020441 руб., страховых взносов 11340 руб., пени по налогу на добавленную стоимость 1774441 руб., по единому социальному налогу 143630 руб., по налогу на доходы физических лиц 15110 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость 14893086 руб.10 коп., по единому социальному налогу 1022930 руб.35 коп., по налогу на доходы физических лиц 1207066 руб.60 коп.

Заявлением от 6.06.2008года заявитель уточнил заявление и просит признать недействительным решение в части налога на добавленную стоимость в размере 6 965 191 руб., единого социального налога 1037377 руб., налога на доходы физических лиц 6020441 руб., пени по налогу на добавленную стоимость 1774441 руб., по единому социальному налогу 141 209 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость 1393038,20 руб. , единого социального налога 202 944 руб.00 коп., налога на доходы физических лиц 1204088,20 руб., штрафа за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость 13500047,90 руб., по единому социальному налогу 807 416, 55 руб.

В силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом уточнение заявленных требований принято.

В обоснование своих доводов заявитель ссылается на следующее: в проверяемый период осуществлялась предпринимательская деятельность по продаже товаров в розницу; показания свидетелей не могут быть признаны достаточными доказательствами осуществления оптовой торговли; накладные, оформленные при продаже, не соответствуют форме №ТОРГ 12, произвольной формы и являются документами для выдачи товаров покупателям со склада, внутри магазина.

Налоговый орган с заявлением предпринимателя ФИО1 не согласен, в обоснование возражений на заявление указывает: предприниматель в проверяемый период осуществлял деятельность, не подпадающая под налогообложение ЕНВД, торговля и отпуск товаров осуществлялась через магазин с площадью торгового зала, через складские помещения; проверкой при опросе свидетелей подтверждено осуществление оптовой торговли при продаже товаров со складского помещения постоянным покупателям - индивидуальным предпринимателям, организациям

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлены обстоятельства дела.

Налоговым органом в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка предпринимателя ФИО1 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период , составлен акт проверки от 3.08.2007года №1415-11-22. Проверкой установлено, что предпринимателем наряду с розничной торговлей за наличный расчет, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, осуществлялась оптовая торговля за наличный расчет физическим лицам и юридическим лицам, которая облагается по общей системе налогообложения. Однако налоги по общей системе налогообложения предпринимателем не были исчислены и уплачены, а также не представлены налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений к акту проверки начальником МРИ ФНС №4 вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 17.10.2007г. №44. Решением предприниматель ФИО1 привлечен к налоговой ответственности, в оспариваемой части, на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа 1204088,20 руб., единого социального налога руб., неполную уплату налога на добавленную стоимость 1393038,20 руб., на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа 13500047,90 руб.единого социального налога - руб., на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу в виде штрафа руб. ; предложено уплатить, в оспариваемой части, налог на добавленную стоимость 6965191 руб., единый социальный налог руб., налог на доходы физических лиц 6020441 руб.(пункт 3); уплатить, в оспариваемой части, начисленные пени по единому социальному налогу руб., по налогу на добавленную стоимость 1774441 руб. (пункт 2).

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3, подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации каждый должен уплачивать законно установленные налоги.

Из материалов дела следует.

Проверкой установлено. Предприниматель ФИО1 в проверенный период 2004г.и 2005г. осуществляет предпринимательскую деятельность, подпадающую под систему налогообложения единым налогом на вмененный доход по розничной торговле за наличный расчет через магазин «Манчаары», расположенный по адресу ул. Ленина, 24, с площадью торгового зала в 2004году – 12,25 кв.м., в 2005году в 1 квартале – 40,04 кв.м., со 2 квартала по 4 квартал – 91,7 кв.м.; розничную торговлю в магазине «Манчаары», вход со стороны улицы Ленина; оптовая торговля осуществляется в складском помещении со двора, с отдельным входом, наличие витрин с товарами с оптовыми ценами; складское помещение не подпадает под понятие «магазин».

В проверенный 2006год предприниматель ФИО1 осуществляет торговую деятельность через магазин с площадью торгового зала 91,7 кв.м., и реализует товар через складское помещение без правоустанавливающих документов индивидуальным предпринимателям и организациям за наличный расчет для последующей перепродажи. Факт осуществления торговой деятельности через складское помещение установлен проверяющими по показаниям свидетелей, приобретающих товар, а именно физических лиц ИПБОЮЛ ФИО5., ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО6.ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО7, ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО8.ИНН 140400004270;ИПБОЮЛ ФИО9,ИНН 140400001134;ИПБОЮЛ ФИО10.ИНН 140401162060;ИПБОЮЛ ФИО11.ИНН <***>; ИПБОЮД ФИО12, ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО13.ИНН 140400919608;ИПБОЮЛ ФИО14.ИНН 141500427190;ИПБОЮЛ ФИО15.ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО16.ИНН 141500091197;ИПБОЮЛ ФИО17.ИНН 141501177009;ИПБОЮЛ ФИО18,ИЙН 141500010462;ИПБОЮЛ ФИО19.ИНН 141500940651;ИПБОЮЛ ФИО20.ИНН 141501752435;ИПБОЮЛ ФИО21.ИНН 141500020647;ИПБОЮЛ ФИО22 ИНН 141500033406;ИПБОЮЛ| ФИО23.ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО24.ИНН 141500127140;ИПБОЮЛ ФИО25,ИНН<***>; ИПБОЮЛ ФИО26 ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО27.ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО28.ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО29.ИНН 142500330270;ИПБОЮЛ ФИО30.ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО31 ,ИНН 142700228027;ИПБОЮЛ| ФИО32,142700212130;ИПБОЮЛ ФИО33.ИНН 142700594320;ИПБОЮЛ ФИО34.ИНН 142^00814529;ИПБОЮЛ ФИО35, ИНН 142700236444;ИПБОЮЛ ФИО36, ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО37 ,ИНН 142700056917;ИПБОЮЛ ФИО38 ,ИНН 1428700785878;ИПБОЮ|1 ФИО39.ИНН 142700011049;ИПБОЮЛ РомановаА.Г„ИНН<***> И6;ИПБОЮЛ" 142700100813;ИПБОЮЛ142700048507;ИПБОЮЛАлексеева В.И..ИНН 142700798877;ИПБОЮЛ ФИО40.ИННПрядезникова П.Н..ИНН 142700279134;ИПБОЮЛ ФИО41.ИННДорофеева С.М..ИНН <***>; ИПБОЮЛ ФИО42.ИНН <***>;

также представителей юридических лиц Туймаада-Лизинг»,ИНН 1435085940;ПО «Амма»,ИНН <***> ;Тюнгюлюнское ПО ,ИНН 1415006611;СХПК «Наха|ра»,ИНН <***> ;СХПК «Уйгу»,ИНН 1415006523;Фонд социальной защиты и пенсий работников Майинского ПО.ИНН 1415009740;СПКТЗЦ «Хоту» ,ИНН 1415006763;ООО «Мэнэ-Хлеб»,ИНН 1415009482;ООО «Быйан > ,ИНН 1415009475;ООО «Табага-торг»,ИНН 1415009468;ПО «Майинский»,ИНН 1415008866;ОАО «ТаттиНское Агропромышленное Объединение» ,ИНН 1425003842;ООО «Колос» ,ИНН 1425003793;ООО «Амма» ,ИНН 1425003838;ПО «Таатга» ,ИНН 1425002729;ООО «Сайдыы» ,ИНН 1425003810;Усть-Таттинского ПО ,ИНН 1425002359;ООО «Кронос» ,ИНН 1425002895;ПО «Усть-Алданское», ФИО43, ИНН 1427008518;ООО «Эрэл» ,ИНН <***>; Марыкчанского ПО.ИНН <***>.

Проверяющими по результатам опроса покупателей-свидетелей (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) установлено: в демонстрационном зале обслуживали покупателей, выписывали накладные, выдавали сертификаты соответствия и там оплачивали наличными деньгами за товар, а затем проходили в складские помещения, где производилась реализация (отпуск) товаров и там же на территории склада сразу загружали на машины приобретенные товары; при покупке товаров они требовали от представителей предпринимателя ФИО1 копии сертификатов соответствия, и это обстоятельство , по мнению проверяющих, свидетельствует об уведомлении предпринимателя ФИО1 о последующей перепродаже приобретенных у него товаров.

Проверяющими установлено, что предпринимателем при реализации товара выдавались чеки, накладные, содержащие наименование, количество приобретаемого товара, вес, цену за упаковку, общую стоимость товара т.е. данные характерные для торговли товарами по договорам поставки.

Пункт 3.1 решения, налог на доходы физических лиц.

Налоговым органом по результатам проверки торговой деятельности по реализации товарами, не подпадающей под систему налогообложения единым налогом на вмененный доход установлена обязанность предпринимателя ФИО1 по уплате налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004г. до 31.12.2006г. ; отсутствие раздельного учета доходов и расходов.

Сумма дохода предпринимателя установлена по данным журнала кассира-операциониста всего 264958116 , 60 руб., в том числе за 2004г. – 41917336,80 руб., за 2005г. – 75493 418,99 руб., за 2006. – 147547360, 80 руб.; при этом сумма дохода от предпринимательской деятельности, не подпадающей под систему налогообложения ЕНВД, составила : за 2004г. – 10 117 485,69 руб., за 2005г. – 14 649 218.30 руб., за 2006г. – 30 933 513,56 руб.; доля дохода от предпринимательской деятельности, не подпадающей под систему налогообложения ЕНВД, составила соответственно за 2004г – 24 %, за 2005 -19%, за 2006 – 21 %;

сумма расходов по результатам проверки установлена в размере : за 2004г. – 2 106,72 руб., за 2005г. – 3 234 979,80 руб., за 2006г. – 40 231 639, 27 руб. , проверкой к налоговым вычетам приняты расходы исходя из установленной пропорции за 2004г. – 505, 61 руб., за 2005г. – 614 646, 16 руб., за 2006г. – 8 448 644, 25 руб.;

налоговым органом доначислен налог на доходы физических лиц за 2004г. – 1 315 207 руб., за 2005г. – 1824 503 руб., за 2006г. – 2 923 033 руб. , всего 6 062 743 руб.;

за проверенный период предпринимателем ФИО1 уплачен налог на доходы физических лиц 42 302 руб. с учетом этого сумма неуплаченного налога по результатам проверки составила всего 6020 441 руб.

пункт 4.1 решения, единый социальный налог.

Налоговым органом по результатам проверки торговой деятельности по реализации товарами, не подпадающей под систему налогообложения единым налогом на вмененный доход установлена обязанность предпринимателя ФИО1 по уплате единого социального налога за период с 01.01.2004г. до 31.12.2006г. и доначислен единый социальный налог за 2004г. – 229 290 руб., за 2005г. – 308 213 руб., за 2006г. - 477217 руб.

Пункт 6.1 решения, налог на добавленную стоимость.

Сумма налога на добавленную стоимость (далее по тексту НДС), полученный при осуществлении операций по реализации товаров покупателям по предпринимательской деятельности, не подпадающей под действие системы налогообложения ЕНВД проверкой за 2004 год определен в сумме 1543345 рублей; проверкой налог рассчитан на основании предоставленных накладных на отпуск товаров контрагентам; проверкой сумма налога на добавленную стоимость, подлежащую вычету, не установлена; проверкой доначислен налог на добавленную стоимость за 2004год в сумме 1 543 342 руб., в том числе по налоговым периодам январь-декабрь.

За 2005год налог на добавленную стоимость, полученный при осуществлении операций по реализации товаров покупателям по предпринимательской деятельности, не подпадающей под действие системы налогообложения ЕНВД, определен в размере 2156314 рублей; налог рассчитан на основании предоставленных накладных на отпуск товаров контрагентам; проверкой с учетом применения пропорции вследствие отсутствия раздельного учета к вычету принят налог всего 78 324 руб. ; проверкой доначислен налог на добавленную стоимость за 2005год 2 156 314 руб. , в том числе по налоговым периодам январь-декабрь.

За 2006год налог на добавленную стоимость , полученный при осуществлении операций по реализации товаров покупателям по предпринимательской деятельности, не подпадающей под действие системы налогообложения ЕНВД, проверкой определен в сумме 1543345 рублей; налог рассчитан на основании предоставленных накладных на отпуск товаров контрагентам; проверкой с учетом применения пропорции вследствие отсутствия раздельного учета к вычет принят налог в сумме 1 453 136 руб.; проверкой доначислен налог на добавленную стоимость за 2006 год 3 265 535 руб. , в том числе по налоговым периодам январь-декабрь.

Судом изучены обстоятельства по реализации товара со склада и установлено. Согласно техническому паспорту на здание магазина «Манчаары», расположенный по адресу <...>, по состоянию на 11.03.2005года , инвентарный номер 210\1 , магазин «Манчаары» (продукты и бытовая химия), объем 427.2 м3, в том числе пристроя – 176.6 м3, площадь полезная -116.0 кв.м., в том числе торговая – 91,7 кв.м.

Согласно справки ГУП «Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации» (Мегино-Кангаласский филиал) от 27.03.2007года №122 домовладение магазин «Манчаары» состоит из торговой площади 39,8 кв.м. (продуктовый отдел), 24,7 кв.м. (отдел бытовой химии), 12,8 кв.м. (склад-магазин). Экспликацией к плану строения подтверждается назначение помещений : продуктовый отдел, отдел бытовой химии, склад-магазин.

Согласно справке ГУП «Бюро технической инвентаризации» от 12.2004года , представленной в МРИ ФНС №4 по РС(Я), домовладение №24 по ул.Ленина п.Нижний Бестях , площадь торговая 42,7 кв.м. , в том числе торговый зал 12.2 кв.м.

Согласно справке ГУП «Бюро технической инвентаризации» от марта 2005года в домовладении №24 по ул.Ленина п.Нижний Бестях площадь торгового зала отдела бытовой химии 17,0 кв.м.

Согласно справке ГУП «Бюро технической инвентаризации» от 11.01.2005года в домовладении №24 по ул.Ленина п.Нижний Бестях площадь 13.5 кв.м., в том числе торговый зал 10,84 кв.м.

В судебном заседании представитель налогового органа согласился с наличием правоустанавливающих документов в отношении склада –магазина.

Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, далее Кодекс, "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" введена в действие с 01.01.2003.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Подпунктом 6 статьи 346.26 Кодекса, в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ), предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В силу пункта 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях права, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно в Налоговом кодексе Российской Федерации.

В статье 346.27 Кодекса (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ и от 07.07.2003 N 117-ФЗ) приведено понятие розничной торговли для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации. Розничной торговлей для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход признается продажа товаров покупателям за наличный расчет или с использованием платежных карт.

Таким образом, из положений абзаца восьмого статьи 346.27 Кодекса в редакции, действовавшей в 2004- 2005гг., следует, что деятельность по продаже товаров покупателям (физическим или юридическим лицам) с применением расчетов наличными денежными средствами, а также с использованием платежных карт подпадала под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Статьей 346.27 Кодекса в редакции Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ изменено понятие розничной торговли и определено: розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Из материалов дела следует: предприниматель при реализации товаров в 2004 – 2006гг. применял наличную форму расчетов.

Факты безналичной формы расчетов при проверке налоговым органом не установлены и в материалы дела доказательства безналичной формы расчетов с покупателями налоговым органом не представлены.

Министерство финансов Российской Федерации письмом от 15.09.2005 N 03-11-02/37 разъяснило, что в 2005 году для целей применения единого налога на вмененный доход розничной торговлей правомерно признавать продажу товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам, т.е. независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами. Операции по реализации товаров с использованием любых иных форм оплаты, в том числе безналичной оплаты товаров в кредит, к розничной торговле для целей применения единого налога на вмененный доход не относятся и должны облагаться налогами в общеустановленном порядке. Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющие розничную и оптовую торговлю, подлежат применению для целей налогообложения с учетом особенностей редакции действующих норм главы 26.3 Кодекса.

До этого Минфин России и ФНС России в ряде разъяснений не признавали розничной торговлей реализацию товаров юридическим лицам за наличный расчет, поэтому Минфин в письме от 15.09.2005 ссылается на наличие возможности не производить при проверках по названному вопросу перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 20.10.2005 N 405-О также указал, что "федеральный законодатель, осуществляя налоговое регулирование на основании Конституции Российской Федерации, имеет дискреционные полномочия в выборе правовых средств, что позволяет ему учитывать особенности ведения налогоплательщиками предпринимательской деятельности, в том числе для целей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности. ...Абзац восьмой статьи 346.27 НК РФ устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт. Таким образом, сама по себе данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы налогоплательщиков. ...Требования заявителя сводятся к расширению указанного в абзаце восьмом статьи 346.27 НК РФ понятия розничной торговли путем включения в него безналичной формы расчетов. Между тем разрешение данного вопроса относится к полномочиям законодателя".

Согласно статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, - обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из смысла указанных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной торговли и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом Гражданский кодекс РФ не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.

Вместе с тем, понятие "розничная торговля", содержащееся в статье 492 Гражданского кодекса РФ, отличается от определения "розничной торговли", данного в Налоговом кодексе РФ.

Таким образом, критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей обложения единым налогом на вмененный доход, является цель дальнейшего использования приобретенных покупателем товаров. Согласно вышеназванной норме при розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то - для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. При этом следует отметить, что при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода. Кроме того, продажа товаров за безналичный расчет юридическим лицам будет относиться к розничной или оптовой торговле в зависимости от того, какими документами оформлены совершенные сделки.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 16.01.2006 N 03-11-05/9 в целях применения с 01.01.2006 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ разъяснило, что "в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке".

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 (в редакции, действующей с 01.01.07) и пунктом 1 статьи 90 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетеля для дачи показаний любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В соответствии с п. 1 ст. 82 Кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом. При этом в соответствии с п. 1 ст. 90 Кодекса в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Между тем, как следует из материалов дела, выводы налогового органа основаны исключительно на свидетельских показаниях индивидуальных предпринимателей, представителей юридических лиц, которые приобретали товары в 2004-2006годах, зафиксированных в письменных протоколах опроса.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исследовав и оценив в совокупности представленные сторонами документы, суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказан размер полученного дохода, поскольку объяснений физических лиц, опрошенных в качестве свидетелей, недостаточно для признания установленными размера полученного предпринимателем дохода и осуществленных расходов.

Дополнительных мероприятий налогового контроля с целью подтверждения данных, указанных в объяснениях свидетелей, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не проводилось.

Налоговым органом представлены в материалы настоящего дела акты выездных налоговых проверок в отношении Потребительского общества «Амма», индивидуального предпринимателя ФИО19, индивидуального предпринимателя ФИО44, которыми, по мнению налогового органа, доказан факт перепродажи товара, приобретенного ими у предпринимателя ФИО1 Однако судом названные акты проверок не могут быть приняты во внимание, поскольку эти доказательства получены налоговым органом за пределами выездной налоговой проверки в отношении заявителя.

Как видно из материалов дела, налоговым органом доход предпринимателя определен исключительно на основе накладных, копии которых представлены проверяющим индивидуальными предпринимателями, юридическими лицами при проведении мероприятий налогового контроля по результатам опроса. Доказательства определения вменяемого налогоплательщику дохода на основе первичных документов, представленных налогоплательщиком в ходе проверки, в материалах дела отсутствуют.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции должны оформляться оправдательными документами. Эти документы относятся к первичным учетным документам, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 статьи 9 Закона предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм учетной документации, а документы, которые форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты:

Постановлением Госкомстата РФ №132 от 25.12.1998г. утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций. Для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется товарная накладная формы №ТОРГ-12. Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования товара.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается налоговым органом, что в ходе проведения выездной проверки предпринимателя, в результате встречных налоговых проверок, было установлено, что налогоплательщик в спорном периоде осуществлял реализацию товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет, оплата товаров производилась покупателями на основании выставленных предпринимателем накладных, НДС не выделялся, счета-фактуры предпринимателем не выписывались, за исключением счетов-фактур , выставленных предпринимателю ФИО20 №571 от 5.05.2005г., №921 от 5.05.2005г. В судебном заседании заявитель указывает на то, что указанные счета-фактуры выписаны при применении компьютера, между тем у предпринимателя не имеется компьютера, счета-фактуры удостоверены печатью, которая была изготовлена и применялась с 2007года.

Судом установлено, что указанные счета-фактуры не соответствуют требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса.

Иных, помимо исследованных судом, доказательств, подтверждающих правомерность выводов налогового органа о необходимости применения предпринимателем общего режима налогообложения, налоговым органом не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 236 НК РФ объектом обложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Как следует из пункта 5 статьи 244 НК РФ, индивидуальные предприниматели по итогам налогового периода самостоятельно рассчитывают сумму налога, исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением, и ставок, указанных в пункте 3 статьи 241 НК РФ. Налоговая база налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 3 статьи 237 НК РФ).

Объектом обложения налогом на доходы физических лиц статья 209 НК РФ определяет доход, полученный налогоплательщиком. При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ (пункт 1 статьи 210 НК РФ). В пункте 3 статьи 210 НК РФ указано, что для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка 13 процентов, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ. Согласно абзацу первому подпункта 1 статьи 221 НК РФ "Профессиональные налоговые вычеты" эти вычеты предоставляются индивидуальным предпринимателям в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов от осуществляемой ими деятельности, по окончании того налогового периода, в котором были произведены вышеуказанные расходы.

Таким образом, для целей исчисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога облагаемая названными налогами база может быть уменьшена на сумму расходов при наличии первичных документов, подтверждающих как факт наличия расходов, связанных с извлечением дохода, так и их размер.

Суду первой инстанции при новом рассмотрении дела необходимо проверить этот вывод налогового органа, предложить Предпринимателю представить документы, подтверждающие наличие у нее расходов, в случае представления необходимых документов исследовать и оценить их, предложив сторонам при необходимости провести сверку расчетов. Кроме того, суду необходимо учесть, что в случае отсутствия у Предпринимателя документов, подтверждающих понесенные расходы, ФИО45 может воспользоваться предоставленным статьей 221 НК РФ правом на профессиональный налоговый вычет в размере 20 процентов от суммы дохода, полученного от предпринимательской деятельности.

НДС: проверить правильность исчисления налоговой инспекцией суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате Предпринимателем в бюджет за IV квартал 2005 года. Из оспариваемого решения налогового органа следует, что инспекция при расчете налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате, не учла суммы налога, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг) - налоговые вычеты.

Статьей 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Налоговые вычеты согласно статье 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 году) производятся на основании счетов-фактур, оформленных и выставленных покупателю продавцами в соответствии со статьями 168 и 169 НК РФ, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, а также первичных документов, подтверждающих передачу товаров и их принятие на учет.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации , суд

Р Е Ш И Л:

Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Республике Саха (Якутия) от 17.10.2007г. №44 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, :

пункт 1 в части налоговых санкций за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в размере 1 393 038 руб.20 коп.,

неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 1 204 088 руб.20 коп.,

неполную уплату единого социального налога в размере 202 944 руб.,

налоговых санкций за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость 13 500 047 руб.90 коп., за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу 807 416 руб.55 коп.,

пункт 3 решения в части налога на добавленную стоимость в размере 6 965 191 руб.,

налога на доходы физических лиц в размере 6 020 441 руб.,

единого социального налога 1 037 377 руб.,

пункт 2 пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе:

по налогу на добавленную стоимость в размере 1 774 441 руб.,

пени по единому социальному налогу в размере 141 209 руб.,

признать недействительным.

В остальной части заявленных требований производство по делу прекратить.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №4 по Республике Саха (Якутия) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 судебные расходы по уплаченной государственной пошлине 100 рублей.

Решение суда может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья Е.Б. Бадлуева