Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Бадлуевой Е.Б., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №4 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения. В заседании участвовали представители от заявителя – ФИО2 по доверенности, ФИО3 по доверенности от 8.02.2010, от МРИ ФНС России №4 – ФИО4. по доверенности.

Протокол судебного заседания велся судьей Бадлуевой Е.Б.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв с 12.04.2010 до 16.04.2010 (12 час.)

Судом установлено.

Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица ФИО1 (далее предприниматель ФИО1, заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №4 по Республике Саха (Якутия) (далее налоговый орган) от 17.10.2007г. №44 о привлечении к налоговой ответственности с уточнением в порядке статьи 49 АПК РФ в части налога на добавленную стоимость в размере 6 965 191 руб., единого социального налога 1037377 руб., налога на доходы физических лиц 6020441 руб., пени по налогу на добавленную стоимость 1774441 руб., по единому социальному налогу 141 209 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость 1393038,20 руб. , единого социального налога 202 944 руб.00 коп., налога на доходы физических лиц 1204088,20 руб., штрафа за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость 13500047,90 руб., по единому социальному налогу 807 416, 55 руб.

Решением суда первой инстанции от 11.06.2008 оспариваемое решение признано недействительным; постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2008 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от от 2 декабря 2008 г. решение от 11 июня 2008 года Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), постановление от 26 августа 2008 года Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу N А58-7888/07 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Вместе с тем, в материалах дела отсутствует оценка суда этих показаний, выводы относительно содержащихся в них сведений, причины, по которым суд отверг показания свидетелей, пояснивших в ходе проверки относительно объемов приобретаемой продукции, периодичность совершаемых закупок, осведомленность предпринимателя ФИО5 о дальнейшей перепродаже товаров. Кроме того, суд не дал оценку доводам инспекции о том, что реализация товаров оптом происходила по ценам, ниже розничных, а также фактам выписки накладных и выдаче сертификатов на товар.

Постановлением кассационной инстанции указано: в материалах дела отсутствует оценка суда свидетельских показаний, выводы относительно содержащихся в них сведений, причины, по которым суд отверг показания свидетелей, пояснивших в ходе проверки относительно объемов приобретаемой продукции, периодичность совершаемых закупок, осведомленность предпринимателя ФИО5 о дальнейшей перепродаже товаров; суд не дал оценку доводам инспекции о том, что реализация товаров оптом происходила по ценам, ниже розничных, а также фактам выписки накладных и выдаче сертификатов на товар; суд необоснованно не принял во внимание тот факт, что контрагентами предпринимателя Хошимова были плательщики единого налога на вмененный доход, в связи с чем у них отсутствовала обязанность вести бухгалтерский учет в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете"; суду надлежало проверить правильность расчета с учетом документов, которыми располагала налоговая инспекция.

При новом рассмотрении дела представитель предпринимателя ФИО6 поддержал доводы, изложенные в заявлении;

заявлением от 6.06.2008года заявитель уточнил заявление и просит признать недействительным решение в части налога на добавленную стоимость в размере 6 965 191 руб., единого социального налога 1037377 руб., налога на доходы физических лиц 6020441 руб., пени по налогу на добавленную стоимость 1774441 руб., по единому социальному налогу 141 209 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость 1393038,20 руб. , единого социального налога 202 944 руб.00 коп., налога на доходы физических лиц 1204088,20 руб., штрафа за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость 13500047,90 руб., по единому социальному налогу 807 416, 55 руб. ;

в силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом уточнение заявленных требований принято, в остальной части ( оспаривание страховых взносов, пени по налогу на доходы физических лиц) следует производство прекратить;

в дополнениях к заявлению представитель дополнил основания: по результатам проверки налоговый орган необоснованно доначислил налоги по общей системе налогообложения, поскольку им осуществлялась розничная торговля товарами, т.е. деятельность, подпадающая под обложение единым налогом на вмененный доход, реализацию товаров ФИО5 осуществлял через склад-магазин, имеющий площадь торгового зала, в котором установлены стеллажи с товаров, стол для проведения денежных расчетов (установлен кассовый аппарат) и обслуживания покупателей; кодекс не устанавливает для индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров;

налоговый орган подтверждает свои доводы только лишь показаниями свидетелей и накладными полученными у покупателей; показания свидетелей не могут быть признаны достаточными доказательствами для вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, т.к.некоторые протоколы опроса свидетелей не содержат адреса, где проводился опрос, не указано время окончания опроса, отсутствуют паспортные данные физического лица, время начала и окончания опроса по разным людям совпадает, протоколы опроса оформлены без предупреждения физических лиц об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, они был предупреждены как свидетели лишь для целей налогового контроля об ответственности за отказ, уклонение или дачу заведомо ложных показаний в виде штрафа, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но в суде должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом; сами по себе протоколы опроса свидетелей без подтверждения содержащихся в них выводов другими доказательствами (первичными бухгалтерскими документами, относящимися к хозяйственной деятельности предпринимателя) не могут быть основанием для начисления налогов, пени и привлечения к ответственности за нарушение налогового законодательства; некоторые предприниматели, приобретающие товар у ФИО5 согласно реестрам совершали лишь одну или четыре покупки в год ( ИП ФИО7, ИП ФИО8, ИП ФИО9, ИП ФИО10, ИП ФИО11 , ИП ФИО12, ИП ФИО13, ИП ФИО14 , ИП ФИО15, ИП ФИО16, ИП ФИО17, ИП ФИО18, ИП ФИО19, ИП ФИО21 ); при приобретении товаров юридическими лицами покупатели не предъявляли доверенности, не требовали от предпринимателя ФИО5 товарные накладные по установленной форме и счета-фактуры; из показаний свидетелей видно, что они приобретали товар у предпринимателя ФИО5, для его последующей реализации; в некоторых протоколах указано, что товар приобретался в магазине (оплачивался) в последующем на складе во дворе производили выдачу по накладным путем погрузки в машину;

накладные, оформленные предпринимателем, не соответствуют форме N ТОРГ-12 (Постановление Госкомстата России от 25.12.1998 N 132), т.к. не содержат в себе все обязательные реквизиты (дата составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, должность, подпись и расшифровку подписи лица, которое произвело отпуск товара, лица, которое приняло товар, номер и дата доверенности, по которой получен товар, то есть не соответствуют унифицированной форме N ТОРГ-12, утвержденной постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций"; предпринимателем применялись накладные произвольной формы и являются документами для выдачи товаров покупателя со склада, внутри магазина, а не для отпуска товаров по договору поставки иным организациям;

индивидуальные предприниматели, применяющие систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в соответствии с действующим законодательством не обязаны вести бухгалтерский учет, однако плательщики ЕНВД обязаны соблюдать порядок ведения расчетных и кассовых операций в наличной и безналичной формах, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 5 ст. 346.26 НК РФ), то есть Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденный Решением Совета директоров Банка России от 22.09.1993 N 40;

в части довода о реализации товаров оптом по ценам ниже розничных указывает: налоговый орган не приводил данный довод, налоговый орган указывает, что в решении приведен сравнительный анализ цен реализации товаров, анализ показывает сравнение цен ниже рыночных, налоговый орган проводил сравнение в г.Якутске, тогда как магазин Предпринимателя находится в п.Нижний Вестях, на другой стороне р.Лена, налоговый орган имел право сравнить аналогичные магазины находящиеся в п.Нижний Бестях;

доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ; представленные налоговым органом акты выездных налоговых проверок ПО «Амма», ИП ФИО20., ИП ФИО21, документы по Марыкчанскому ПО, технические паспорта, справки от ИП и юридических лиц, реестры владельцев ККТ не являются допустимыми доказательствами; акты налоговых проверок ПО «Амма» ИП ФИО20., ИП ФИО21 (27.11.2007), получены налоговым органом в ходе проведения самостоятельных выездных налоговых проверок данных налогоплательщиков, за рамками налоговой проверки ИП ФИО5, в суд представлены документы по Тюнгюлюнскому ПО, ПО Амма , которые получены в ходе судебного заседания (02.10.2009);

в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ в решении отсутствуют надлежащие описание обстоятельств совершенных налоговых правонарушений, отсутствуют ссылки на конкретные документы, подтверждающие довод налогового органа в разрезе налогового периода, общее количественное (суммовое) выражение последствий указанных нарушений по периодам и контрагентам и конкретным накладным, расчеты вмененного налога не включены в акт выездной налоговой проверки и не приведены в составе приложений к нему, расчет вмененных налогов взят из реестров накладных представленных контрагентами ФИО5, налоговым органом не проверен и не составлен самостоятельный расчет, оформленный как приложение к акту, соответственно подписанный проверяющим лицом;

ИП ФИО5 не вел бухгалтерский учет, считая, что он находился на режиме налогообложения - ЕНВД документов по расходам у него нет, то есть налоговый орган при выездной проверке должен был принять расходы в размере 20% от общей суммы доходов, полученной им от предпринимательской деятельности.

Налоговый орган с заявлением предпринимателя ФИО1 не согласен, в обоснование возражений на заявление указывает: предприниматель в проверяемый период осуществлял деятельность, не подпадающая под налогообложение ЕНВД, торговля и отпуск товаров осуществлялась через магазин с площадью торгового зала, через складские помещения; проверкой при опросе свидетелей подтверждено осуществление оптовой торговли при продаже товаров со складского помещения постоянным покупателям - индивидуальным предпринимателям, организациям;

размер дохода подтвержден материалами проверки; в силу абзаца 4 пункта 1 статьи 221 НК РФ при подтверждении расходов в части возможность применения предпринимателем профессионального налогового вычета в размере 20 процентов не предусмотрена.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела видно.

Налоговым органом в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка предпринимателя ФИО1 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период , составлен акт проверки от 3.08.2007года №1415-11-22;

проверкой установлено: предпринимателем наряду с розничной торговлей за наличный расчет, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, осуществлялась оптовая торговля за наличный расчет физическим лицам и юридическим лицам, которая облагается по общей системе налогообложения; однако налоги по общей системе налогообложения предпринимателем не были исчислены и уплачены, а также не представлены налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость.

По результатам рассмотрения материалов проверки, с учетом разногласий налогоплательщика, налоговым органом начальником МРИ ФНС №4 вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 17.10.2007г. №44.

Решением предприниматель ФИО1 привлечен к налоговой ответственности, в оспариваемой части, на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа 1204088,20 руб., единого социального налога руб., неполную уплату налога на добавленную стоимость 1393038,20 руб., на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа 13500047,90 руб.единого социального налога - руб., на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу в виде штрафа руб. ; предложено уплатить, в оспариваемой части, налог на добавленную стоимость 6965191 руб., единый социальный налог руб., налог на доходы физических лиц 6020441 руб.(пункт 3); уплатить, в оспариваемой части, начисленные пени по единому социальному налогу руб., по налогу на добавленную стоимость 1774441 руб. (пункт 2).

Не согласившись с решением предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд установил.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что письменные доказательства имеют приоритетное значение в арбитражном процессе по сравнению с иными видами доказательств. Обстоятельства, подтвержденные письменными доказательствами, не могут быть опровергнуты устными доказательствами. Как правило, доказывание по делам о привлечении к налоговой ответственности производится путем представления документальных доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3, подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации каждый должен уплачивать законно установленные налоги.

Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, далее Кодекс, "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" введена в действие с 01.01.2003.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (пункт 4 статьи 346.26 Кодекса). В статье 346.27 Кодекса приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения единым налогом на вмененный доход, в том числе, понятие розничной торговли. В редакции указанной статьи, действовавшей вплоть до 01.01.2006, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция этой нормы, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 101-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 № 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. При этом, к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

При этом, при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве хозяйственной организации.

Из материалов дела следует: предприниматель при реализации товаров в 2004 – 2006гг. применял наличную форму расчетов.

Факты безналичной формы расчетов при проверке налоговым органом не установлены и в материалы дела доказательства безналичной формы расчетов предпринимателя ФИО1 с покупателями налоговым органом не представлены.

Министерство финансов Российской Федерации письмом от 15.09.2005 N 03-11-02/37 разъяснило, что в 2005 году для целей применения единого налога на вмененный доход розничной торговлей правомерно признавать продажу товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам, т.е. независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами. Операции по реализации товаров с использованием любых иных форм оплаты, в том числе безналичной оплаты товаров в кредит, к розничной торговле для целей применения единого налога на вмененный доход не относятся и должны облагаться налогами в общеустановленном порядке. Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющие розничную и оптовую торговлю, подлежат применению для целей налогообложения с учетом особенностей редакции действующих норм главы 26.3 Кодекса.

До этого Минфин России и ФНС России в ряде разъяснений не признавали розничной торговлей реализацию товаров юридическим лицам за наличный расчет, поэтому Минфин в письме от 15.09.2005 ссылается на наличие возможности не производить при проверках по названному вопросу перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 20.10.2005 N 405-О также указал, что "федеральный законодатель, осуществляя налоговое регулирование на основании Конституции Российской Федерации, имеет дискреционные полномочия в выборе правовых средств, что позволяет ему учитывать особенности ведения налогоплательщиками предпринимательской деятельности, в том числе для целей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности. .Абзац восьмой статьи 346.27 НК РФ устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт. Таким образом, сама по себе данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы налогоплательщиков. Требования заявителя сводятся к расширению указанного в абзаце восьмом статьи 346.27 НК РФ понятия розничной торговли путем включения в него безналичной формы расчетов. Между тем разрешение данного вопроса относится к полномочиям законодателя".

По смыслу положений статей 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной торговли и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом Гражданский кодекс РФ не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.

Вместе с тем, понятие "розничная торговля", содержащееся в статье 492 Гражданского кодекса РФ, отличается от определения "розничной торговли", данного в Налоговом кодексе РФ. Согласно вышеназванной норме при розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то - для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам; основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Как установлено материалами дела, предприниматель ФИО1 в проверяемый период (2004-2006 годы) являлся плательщиком единого налога на вмененный доход от осуществления деятельности по розничной продаже товаров: в 2004г. и 2005г. осуществлял предпринимательскую деятельность, подпадающую под систему налогообложения единым налогом на вмененный доход по розничной торговле за наличный расчет через магазин «Манчаары», расположенный по адресу ул. Ленина, 24, с площадью торгового зала в 2004году – 12,25 кв.м., в 2005году в 1 квартале – 40,04 кв.м., со 2 квартала по 4 квартал – 91,7 кв.м.; розничную торговлю в магазине «Манчаары», вход со стороны улицы Ленина; оптовая торговля осуществлялась из складского помещения со двора, с отдельным входом, наличие витрин с товарами с оптовыми ценами; складское помещение не подпадает под понятие «магазин»;

в 2006год предприниматель ФИО1 осуществлял торговую деятельность через магазин с площадью торгового зала 91,7 кв.м., и реализовывал товар через складское помещение без правоустанавливающих документов индивидуальным предпринимателям и организациям за наличный расчет;

в проверенный период предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность по реализации товаров за наличный расчет индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам через складское помещение ; факт реализации товара через складское помещение установлен по показаниям свидетелей, приобретающих товар, а именно физических лиц индивидуальных предпринимателей ФИО22., ФИО23., ФИО24, ФИО25; ФИО12, ФИО26. ФИО27.; ФИО28, ФИО29; ФИО30.; ФИО31; ФИО32.; ФИО15.; ФИО33, ФИО20.,ФИО14; ФИО34; ФИО35,| ФИО36, ФИО37; ФИО38, ФИО39 ФИО40 С.Д.. ФИО73; ФИО42; ФИО43; ФИО44 , ФИО45 ;ФИО46; ФИО47; ФИО48; ФИО49, ; ФИО50 , ФИО51, ФИО52; ФИО53; ФИО17, ФИО54.ФИО55,ФИО56.,ФИО57., ФИО58.ИНН <***>; представителей юридических лиц Туймаада-Лизинг»,ПО «Амма»,;Тюнгюлюнское ПО ,СХПК «Нахара», СХПК «Уйгу»,Фонд социальной защиты и пенсий работников Майинского ПО, СПКТЗЦ «Хоту» ,ООО «Мэнэ-Хлеб»,;ООО «Быйан», ООО «Табага-торг», ПО «Майинский»,ОАО «Таттинское Агропромышленное Объединение» ,ООО «Колос» ,ООО «Амма» , ПО «Таата» ,ООО «Сайдыы» ,Усть-Таттинского ПО ,ООО «Кронос» ,ПО «Усть-Алданское», ФИО59, ООО «Эрэл» ; Марыкчанского ПО; также факт реализации товаров указанным лицам подтвержден представленными накладными, чеками контрольно-кассовых машин.

При проверке установлено: согласно протоколам опроса покупателей индивидуальных предпринимателей, представителей юридических лиц в демонстрационном зале обслуживали покупателей, выписывали накладные, выдавали сертификаты соответствия и там оплачивали наличными деньгами за товар, а затем проходили в складские помещения, где производилась реализация (отпуск) товаров и там же на территории склада сразу загружали на машины приобретенные товары; при покупке товаров они требовали от представителей предпринимателя ФИО1 копии сертификатов соответствия;

указанное обстоятельство в судебном заседании не опровергнуто заявителем.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 31 Кодекса (в редакции до 31.12.2006), с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 (в редакции, действующей с 01.01.07) и пунктом 1 статьи 90 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетеля для дачи показаний любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В соответствии с п. 1 ст. 82 Кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом. При этом в соответствии с п. 1 ст. 90 Кодекса в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Представленные в суд копии протоколов опроса (том 3) в общем соответствуют требованиям Кодекса; согласно протоколам свидетели предупреждены об ответственности в порядке статьи 128 НК РФ.

В силу указанного представленные протоколы опроса подлежат оценке судом в совокупности с иными доказательствами.

Проверкой установлено, что предпринимателем при реализации товара выдавались чеки, накладные, содержащие наименование, количество приобретаемого товара, вес, цену за упаковку, общую стоимость товара, т.е. данные характерные для торговли товарами по договорам поставки.

Проверкой установлено, что выручка от данной деятельности не была учтена как объект налогообложения в целях исчисления налогов по общей системе налогообложения.

Исходя из доводов сторон, суд полагает, что фактически спор между сторонами по настоящему делу сводится к определению вида торговли, осуществляемого предпринимателем при продаже товаров в 2004 - 2007 годах за наличный расчет индивидуальным предпринимателям, юридическим лицам для последующей реализации товара при осуществлении покупателями предпринимательской деятельности.

Налогоплательщик заявляет, что налоговым органом не доказан факт осуществления оптовой торговли надлежащими доказательствами, закон не устанавливает для индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров.

Налоговый орган в свою очередь утверждает, что деятельность предпринимателя отвечает критериям оптовой торговли, поскольку реализация товаров в спорном периоде осуществлялась индивидуальным предпринимателям неоднократно, партиями.

Из материалов дела, анализа накладных, приобретенных товаров (л.д.131-186 том 56), анализа накладных, выданных юридическим лицам, следует, что предприниматели и юридические лица закупали товар магазине-складе предпринимателя ФИО1 неоднократно, партиями; в последующем, приобретенный товар реализовывался предпринимателями и юридическими лицами через принадлежащие им магазины.

При таких условиях исходя из установленных материалами дела цели приобретения индивидуальными предпринимателями, юридическими лицами товара в целях осуществления ими самостоятельной предпринимательской деятельности суд, принимая во внимание конкретные обстоятельства, приходит к выводу о том, что налоговый орган доказал обоснованность доначисления предпринимателю в части налогов по общей системе налогообложения за 2004-2006 годы, поскольку материалами дела подтвержден факт осуществления предпринимателем ФИО5 оптовой торговли индивидуальным предпринимателям, юридическим лицам, проживающим и расположенным на территории четырех районов Республики Саха (Якутия).

Пункт 3.1 решения, налог на доходы физических лиц.

Налоговым органом по результатам проверки торговой деятельности по реализации товарами, не подпадающей под систему налогообложения единым налогом на вмененный доход установлена обязанность предпринимателя ФИО1 по уплате налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004г. до 31.12.2006г. ; отсутствие раздельного учета доходов и расходов.

Сумма дохода предпринимателя установлена по данным журнала кассира-операциониста всего 264958116 , 60 руб., в том числе за 2004г. – 41917336,80 руб., за 2005г. – 75493 418,99 руб., за 2006. – 147547360, 80 руб.; при этом сумма дохода от предпринимательской деятельности, не подпадающей под систему налогообложения ЕНВД, составила : за 2004г. – 10 117 485,69 руб., за 2005г. – 14 649 218.30 руб., за 2006г. – 30 933 513,56 руб.; доля дохода от предпринимательской деятельности, не подпадающей под систему налогообложения ЕНВД, составила соответственно за 2004г – 24 %, за 2005 -19%, за 2006 – 21 %;

сумма расходов по результатам проверки установлена в размере : за 2004г. – 2 106,72 руб., за 2005г. – 3 234 979,80 руб., за 2006г. – 40 231 639, 27 руб. , проверкой к налоговым вычетам приняты расходы исходя из установленной пропорции за 2004г. – 505, 61 руб., за 2005г. – 614 646, 16 руб., за 2006г. – 8 448 644, 25 руб.;

налоговым органом доначислен налог на доходы физических лиц за 2004г. – 1 315 207 руб., за 2005г. – 1824 503 руб., за 2006г. – 2 923 033 руб. , всего 6 062 743 руб.;

за проверенный период предпринимателем ФИО1 уплачен налог на доходы физических лиц 42 302 руб. с учетом этого сумма неуплаченного налога по результатам проверки составила всего 6 020 441 руб.

пункт 4.1 решения, единый социальный налог.

Налоговым органом по результатам проверки торговой деятельности по реализации товарами, не подпадающей под систему налогообложения единым налогом на вмененный доход установлена обязанность предпринимателя ФИО1 по уплате единого социального налога за период с 01.01.2004г. до 31.12.2006г. и доначислен единый социальный налог за 2004г. – 229 290 руб., за 2005г. – 308 213 руб., за 2006г. - 477217 руб.

В соответствии со статьей 207 Кодекса налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии со статьей 209 Кодекса объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 207 Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 221 Кодекса при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 настоящего Кодекса, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса индивидуальные предприниматели, адвокаты признаются налогоплательщиками единого социального налога

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 236 Кодекса объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 Кодекса налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса и пунктом 9 статьи 274 Кодекса, если невозможно разделить расходы по деятельности, в отношении которой применяется ЕНВД, и по деятельности подлежащей налогообложению с иным режимом налогообложения, расходы определяются пропорционально доле доходов предпринимателя от облагаемой ЕНВД в общей сумме доходов индивидуального предпринимателя по всем видам деятельности.

Судом установлено, что предпринимателем в 2004-2006 гг. раздельный учет в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения не осуществлялся; таким образом, у налогового органа имелись основания для доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога за проверенный период, начисления пени и привлечения к налоговой ответственности.

Пункт 6.1 решения, налог на добавленную стоимость.

Сумма налога на добавленную стоимость (далее по тексту НДС), полученный при осуществлении операций по реализации товаров покупателям по предпринимательской деятельности, не подпадающей под действие системы налогообложения ЕНВД проверкой за 2004 год определен в сумме 1543345 рублей, исходя из ставки 18 %; проверкой налог рассчитан на основании предоставленных накладных на отпуск товаров контрагентам; проверкой сумма налога на добавленную стоимость, подлежащую вычету, не установлена; проверкой доначислен налог на добавленную стоимость за 2004год в сумме 1 543 342 руб., в том числе по налоговым периодам январь-декабрь;

за 2005год налог на добавленную стоимость, полученный при осуществлении операций по реализации товаров покупателям по предпринимательской деятельности, не подпадающей под действие системы налогообложения ЕНВД, определен в размере 2156314 рублей, исходя из ставки 18 %; налог рассчитан на основании предоставленных накладных на отпуск товаров контрагентам; проверкой с учетом применения пропорции вследствие отсутствия раздельного учета к вычету принят налог всего 78 324 руб. ; проверкой доначислен налог на добавленную стоимость за 2005год 2 156 314 руб. , в том числе по налоговым периодам январь-декабрь.

за 2006год налог на добавленную стоимость , полученный при осуществлении операций по реализации товаров покупателям по предпринимательской деятельности, не подпадающей под действие системы налогообложения ЕНВД, проверкой определен в сумме 1543345 рублей исходя из ставки 18%; налог рассчитан на основании предоставленных накладных на отпуск товаров контрагентам; проверкой с учетом применения пропорции вследствие отсутствия раздельного учета к вычет принят налог в сумме 1 453 136 руб.; проверкой доначислен налог на добавленную стоимость за 2006 год 3 265 535 руб. , в том числе по налоговым периодам январь-декабрь.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекс объектом налогообложения признаются операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 Кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается налоговым органом, что в ходе проведения выездной проверки предпринимателя, в результате встречных налоговых проверок, было установлено, что налогоплательщик в спорном периоде осуществлял реализацию товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет, оплата товаров производилась покупателями на основании выставленных предпринимателем накладных, НДС не выделялся, счета-фактуры предпринимателем не выписывались.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 Кодекса при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 статьи 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Общие основания и условия применения налоговыми органами расчетного метода при исчислении налогов установлены пунктом 7 статьи 31 НК РФ. Согласно названной норме, налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пунктом 7 статьи 166 НК РФ установлено, что в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов обложения НДС налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Таким образом, как нормы пункта 7 статьи 31 НК РФ, так и пункта 7 статьи 166 НК РФ ограничивают круг оснований, при наличии которых налоговыми органами может быть применен расчетный метод.

В данном случае, исходя из установленного обстоятельства реализации предпринимателем ФИО1 продовольственных продуктов, товаров для детей, суд считает, что в силу пункта 2 статьи 164 Кодекса налог подлежит исчислению расчетным методом из ставки 10 процентов, а не 18 процентов как по оспариваемому решению.

Представитель предпринимателя заявил ходатайство (л.д.75-81 том 60) о фальсификации документов, а именно накладных, по которым получен товар от предпринимателя ФИО1, приемно-кассовых ордеров о получении денежных средств, со ссылкой на то, что в судебное заседание представлены в качестве доказательств документы отличные от документов первичных, с внесением в них дополнений, дописок, изготовлены документы, факт наличия которых предприниматель отрицает; на некоторых накладных за период до 2007 имеется оттиск печати, изготовленной предпринимателем в 2007;

Согласно статье 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Налоговый орган не согласен с заявлением о фальсификации (л.д.82-83 том 60) по основаниям: доказательства внесения дописок заявителем не представлены; такими доказательствами могли служить оригиналы накладных, приходно-кассовых ордеров, находящиеся в наличии у предпринимателя и не представленные при выездной налоговой проверке, несмотря на требования проверяющих; в период с 2004-2006 у предпринимателя ФИО5 имелось несколько печатей, в том числе с оттиском печати, схожей с оттиском печати, по заявлению ФИО5, относящейся к 2007; в период проверки предпринимателем ФИО14 были представлены счета-фактуры, самим предпринимателем во время проверки были представлены счета-фактуры, представленные счета-фактуры не были включены в налоговую базу по НДС, поскольку он были выставлены общеобразовательным учреждениям; данное обстоятельство подтверждает, что предпринимателем выставлялись счета-фактуры.

Суд, проверив обоснованность заявления о фальсификации, не находит оснований для удовлетворения заявления, так как в результате проверки заявления судом установлено: на спорных накладных, чеках не произведена дописка, а при заверении копии в связи с ненадлежащей копией прописаны отдельные цифры; налоговым органом документы накладные, чеки представлены как приложения к акту проверки; по причине ненадлежащего качества этих документов по предложению суда налоговым органом при новом рассмотрении представлены надлежащие (читаемые) копии накладных, чеков, выданным предпринимателем юридическим лицам; доказательства, которые свидетельствовали о фальсификации накладных и чеков, подтвердили бы факт дописки сумм предпринимателем не представлены; исходя из этого доводы заявителя о фальсификации доказательств во внимание судом не принимаются как противоречащие материалам дела.

В силу пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" арбитражный суд обязан исследовать в судебном заседании представленные доказательства согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценивать их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела, налоговый орган и представитель предпринимателя ФИО1 подписали соглашение по фактическим обстоятельствам; в соглашении определено о признании фактического наличия в материалах дела документов по оплате товаров, приобретенных у предпринимателя ФИО1 по контрагентам:

по предпринимателям ФИО28 на 14 596 руб., ФИО60 60 615 руб., ФИО61 432 руб., ФИО62 10663 руб., ФИО63 1 105 руб., ФИО44 4 479 руб., ФИО45 3 950 руб., ФИО50 60 477 руб., ФИО64 20151 руб., ФИО52 11 397 руб., ФИО17 786 руб., ФИО65 21629 руб., ФИО66 9189 руб., ФИО67 31294 руб., ФИО68 24926 руб., ФИО22 50859 руб., ФИО25 151055 руб., ФИО12 498115 руб., ФИО69 215447 руб., ФИО26 32344 руб., ФИО70 43859 руб., ФИО31 70082 руб., ФИО20 11 767 руб., ФИО71 915 875 руб., ФИО36 109178 руб., ФИО37 12859 руб., ФИО35 48988 руб., ФИО72 1760 руб., ФИО73 25363 руб., ФИО74 М.210767 руб., ФИО18 25864 руб., ФИО55 127865 руб., ФИО56 203571 руб., ФИО75 3224руб., ФИО76 П.231929 руб., ФИО77 В.179806 руб., ФИО58 14065 руб. (итого 3 460 331 руб.);

по юридическим лицам : ГУП ЛК «Туймаада Лизинг» 339836 руб., ФИО78 2334 руб., ПО Амма 731 234 руб., Тюнгюлюнское ПО 5 080 891 руб., СХПК МТС 218145 руб., ООО МТС 154296 руб., СПК Нахара 123557 руб., СПК Уйгу 179814 руб., ФСЗП 316083 руб., ООО Майя 102169 руб., ГУП ФАПК Туймаада 439813 руб., СПК ТЗЦ Хоту 206417,79 руб., ООО Мэцэ-Хлеб 29440,50 руб., ООО Быйац 157258 руб., ООО Табага торг 301847 руб., Майинское ПО 2 028 374 руб., ОАО Таттинское АПО 30335 руб., ООО Колос 44161 руб., ООО Амма 53586 руб., ПО Тата 129902 руб., ООО Сайды 65881 руб., ПО Усть-Таттинское 1 532749 руб., ПО Усть-Алданское 328374 руб., ООО Эрэл 47087 руб., ООО Айан 16779 руб., ООО ТЗФ Чолбон-Торг 34459 руб., Марыкчанское ПО 4401598 руб.;

итого с учетом исправления 17 096 420,29 руб.

Заявлением от 30.03.2010 представитель предпринимателя ФИО5 просит исключить из материалов дела заключенное между представителем предпринимателя ФИО5 и МРИ ФНС №4 соглашение по фактическим обстоятельствам.

В соответствии с положениями части 2 статьи 70 АПК РФ признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Стороны или одна из сторон не лишены возможности в судебном заседании, в котором исследуются доказательства по делу, сообщить суду (до объявления председательствующим в арбитражном суде первой инстанции рассмотрения дела по существу законченным) о том, что соглашение о признании обстоятельств является ошибочным. Это сообщение, а также ранее подписанное сторонами соглашение о признании обстоятельств, оцениваются судом наряду с другими доказательствами, исходя из положений статьи 71 АПК РФ.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исследовав и оценив в совокупности с представленными в материалы дела документами: накладными, чеками ККТ, которыми подтверждающие факт реализации товара – продовольственных товаров, оплату по чекам за полученный товар, , предпринимателями ФИО28 на 14 596 руб. (л.д.8-10 том 11), ФИО60 на 60 615 руб. (л.д.58-67 том 19), ФИО61 на 432 руб., ФИО62 10663 руб.(л.д.25-29 том 29), ФИО63 1 105 руб. (л.д.5 том 35), ФИО44 4 479 руб.(л.д.7-10 том 35), ФИО45 3 950 руб. (л.д.11-31 том 35), ФИО50 60 477 руб.(л.д.101-122 том 35), ФИО64 20151 руб.(л.д.134-138 том 35), ФИО52 11 397 руб. (л.д.139-151 том35), ФИО17 786 руб.(л.д.14-15 том 35), ФИО65 21629 руб.(л.д.33-36 том37), ФИО66 9189 руб.(л.д.67-74 том 37), ФИО67 31294 руб.(л.д.106-114 том 37), ФИО23 24926 руб.(л.д.162 том 10), ФИО22 50859 руб.(л.д.106-136 том 20), ФИО25 151055 руб.(л.д.178-183 том 10), ФИО12 498115 руб. (л.д.10-55 том 19), ФИО69 215447 руб.(л.д.15-40 том 10), ФИО26 32344 руб.(л.д.44-102 том 10), ФИО70 43859 руб.(л.д.112-120 том 18), ФИО31 70082 руб.(л.д.121-131 том 18), ФИО20 11 767 руб.(л.д.154-180 том 19), ФИО71 915 875 руб. (л.д.57-163 том 21), ФИО36 109178 руб.(л.д.169-200 том 21), ФИО37 12859 руб.(л.д.140-157 том 23, л.д.6-10 том 24), ФИО35 48988 руб.(л.д.7-16 том 24), ФИО72 1760 руб.(л.д.95-108 том 25), ФИО73 25363 руб.(л.д.3-20 том 29), ФИО74 М.210767 руб. (л.д.30-70 том 29), ФИО18 25864 руб.(л.д.157 том 35), ФИО55 127865 руб.(л.д.126-136 том 37), ФИО56 203571 руб. (л.д.137-164 том 37), ФИО75 3224руб.(л.д. 62-71 том 43), ФИО76 П.231929 руб.(л.д.72-100 том 43), ФИО77 В.179806 руб.(л.д.101-114 том 43), ФИО58 14065 руб. (итого 3 460 331 руб.) (л.д.115-131 том 43);

юридическими лицами ГУП ЛК «Туймаада-Лизинг» на 339 836 руб. (л.д.119-156 том 10), СПК ТЗЦ «Амма» на (л.д. 11 том 10), ПО «Амма» на 731234 руб. (л.д.18-167 том 11), Тюнгюлюнское ПО на 5 080 891 руб. (тома 12,13,14,15,16, л.д.1-100 том 17, том 63-65, в которых подшиты накладные, представленные налоговым органом к первоначальному отзыву и подшитые в том 12-16, 17), СХПК МТС на 218145 руб. (л.д.103-157 том 17), ООО МТС на 154296 руб. (л.д. 159-170 том 17, л.д.1-18 том 18), СПК Нахара на на 123 557 руб. (л.д. 8-49 том 20), СПК «Уйгу» на на 179814 руб. (л.д.50-99 том20), Фонд СЗП на 316083 руб. (л.д.139-170 том 20, л.д.1-49 том 21), ООО Майя на 102169 руб. (л.д. 165-168 том 21), ГУП ФАПК Туймаада на 439 813 руб. (л.д. 14-109 том 22), СПК ТЗЦ «Хоту» на 206417,79 руб. (л.д. 114-170 том 22, л.д.1-50 том 23), ООО Мэцэ-Хлеб на 29440,50руб. (л.д. 53-81 том23), ООО Быйац на 157258 руб. (л.д.84-132 том23), ООО Табага торг на 339836 руб. (л.д.2-88 том 25), Майинское ПО на 2 028 374 руб. (том 27,28,29), ОАО Таттинское АПО на 30335 руб. (л.д. 71-90 том 29), ООО Колос на 44161 руб. (л.д.91-98 том 29), ООО Амма на 53586 руб. (л.д. 1-15 том 29), ПО тата на 129902 руб. (л.д.123-190 том 29), ООО Сайдыы на 65881 руб. (л.д.191-206 том 29), ПО «Усть-Таатинское» на 1 532749руб. (л.д. 3-164 том 31), ПО «Усть-Алданское» на 328374 руб. (л.д.115-173 том31), ООО Эрэл на 47087 руб. (л.д.32-71 том 35), ООО Айан на 16779 руб. (л.д. 163-172 том 35), ООО ТЗФ Чолбон –Торг на 34 459 руб. (л.д.16-32 том37), Марыкчанское ПО на 4 401 598 руб. (том 38,39,40,41, л.д.1-102 том 42, л.д.1-47 том 43), реестрами накладных (сгруппировано том 67), и соглашение по фактическим обстоятельствам от 15.12.2009 (л.д.144-144а том 59), суд приходит к выводу, что налоговым органом доказан размер полученного предпринимателем ФИО5 дохода по деятельности, не подпадающей под специальную систему налогообложения в общей сумме 20 556 751, 00 руб., в том числе за 2004 – 4 867 790 ,00 руб., за 2005 – 5200 579,00 руб., за 2006 – 10 488 382,00 руб.( без учета дохода по деятельности кафе «Минутка») из общего дохода 244 401 365,59 руб.

Довод представителя заявителя о несоответствии накладных требованиям нормативных актам рассмотрен.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции должны оформляться оправдательными документами. Эти документы относятся к первичным учетным документам, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 статьи 9 Закона предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм учетной документации, а документы, которые форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Постановлением Госкомстата РФ №132 от 25.12.1998г. утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций. Для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется товарная накладная формы №ТОРГ-12. Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования товара.

Из указанного следует, что предприниматель ФИО5 при осуществлении продажи товара обязан был оформлять передачу товара другим лицам путем составления накладной формы №ТОРГ-12, составленной в двух экземплярах; при условии обнаружения в копии накладной другого лица (покупателя) каких-либо дописок, представить в налоговый орган, суду свой экземпляр накладной для устранения противоречия.

Между тем, как установлено материалами дела, предпринимателем ФИО5 продажа товара не оформлялась в установленном порядке; копии накладных представлены налоговому органу при проведении мероприятий налогового контроля путем встречных проверок в отношении лиц (предпринимателей и юридических лиц) на предмет закупа товара (продовольственных товаров) у предпринимателя ФИО5; при этом указанными лицами составлен реестры накладных.

Суд согласен с доводом представителя заявителя в том, что некоторые реестры в итоге не совпадают с итоговой суммой по накладным, указанным в реестре. Данное противоречие принято судом во внимание и при определении суммы дохода предпринимателя ФИО5 за проверенный период, доказанного налоговым органом судом приняты накладные, чеки, надлежаще составленные, «читаемые», т.е. соответствующие требованиям статьи 67,68 АПК РФ. При этом судом приняты представленные налоговым органом при новом рассмотрении копии тех же документов, которые были представлены налоговым органом при рассмотрении дела; так, в частности по Тюнгюлюнскому ПО ранее представленные копии накладных, чеков были плохо «читаемые», вновь представленные копии тех же документов (накладных, чеков), «читаемые».

При новом рассмотрении предпринимателем ФИО5 дополнительные доказательства расходов в суд по определению суда не представлены.

Довод представителя предпринимателя об обязанности налогового органа при проверке принятии расходов в размере 20% от общей суммы доходов, полученной им от предпринимательской деятельности судом отклонен.

Абзацем 4 пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен особый порядок для случаев, если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей. В этом случае профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

При этом положения названной нормы подлежат применению только в том случае, если у налогоплательщика отсутствуют документы, которые могли бы подтвердить его расходы в полном объеме. Частичное подтверждение расходов исключает возможность применения предпринимателем профессионального налогового вычета в размере 20 процентов.

При налоговой проверке установлены расходы на основании данных выписки банка по перечислению денежных средств в размере : за 2004г. – 2 106,72 руб., за 2005г. – 3 234 979,80 руб., за 2006г. – 40 231 639, 27 руб. , проверкой к налоговым вычетам приняты расходы исходя из установленной пропорции за 2004г. – 505, 61 руб., за 2005г. – 614 646, 16 руб., за 2006г. – 8 448 644, 25 руб.

При таких условиях у суда отсутствуют основания для применения налоговых вычетов в размере 20 процентов от общей суммы доходов от предпринимательской деятельности.

Налоговым органом представлены в материалы настоящего дела акты выездных налоговых проверок в отношении ПО«Амма», индивидуального предпринимателя ФИО20, индивидуального предпринимателя ФИО21 Однако судом названные акты проверок не могут быть приняты во внимание, поскольку эти доказательства получены налоговым органом за пределами выездной налоговой проверки в отношении заявителя.

В соответствии со статьей 75 Кодекса пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов и налоговый агент должен заплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пунктом 1 статьи 122 Кодекса установлены меры налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Учитывая, что налоговый орган доказал факт получения заявителем в 2004-2006гг. дохода от оптовой торговли, подлежащего налогообложению по общей системе налогообложения, следовательно, доначисление по результатам проверки налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2004-200 гг. в части соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации. Суд также принимает во внимание то обстоятельство, что налоговым органом при определении суммы налогов учтены все расходы, заявленные налогоплательщиком при выездной проверке.

При таких обстоятельствах , решение от 17.10.2007г. №44 о привлечении к налоговой ответственности подлежит признанию недействительным в части:

пункт 1 в части налоговых санкций за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в размере 1 393 038 руб.20 коп.,

неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 1 204 088 руб.20 коп.,

неполную уплату единого социального налога в размере 202 944 руб.,

налоговых санкций за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость 13 500 047 руб.90 коп., за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу 807 416 руб.55 коп.,

пункт 3 решения в части налога на добавленную стоимость в размере 6 965 191 руб.,

налога на доходы физических лиц в размере 6 020 441 руб.,

единого социального налога 1 037 377 руб.,

пункт 2 пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе:

по налогу на добавленную стоимость в размере 1 774 441 руб.,

пени по единому социальному налогу в размере 141 209 руб.

В соответствии со статьей 119 Кодекса за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации взыскивается штраф.

Материалами проверки установлено непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды 2006, 2007.

Перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 статьи 112 Кодекса, не является исчерпывающим, суд вправе признать в качестве смягчающих обстоятельств и иные обстоятельства. Пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 114 Кодекса предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в 2 раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу положений статьи 112 Кодекса, суд считает возможным признать, что в данном случае имеют место обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика – совершение правонарушения впервые.

По оспариваемому решению предприниматель ФИО1 привлечен к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ , общая сумма начисленного штрафа по НДС составила 13500047,90 руб., при этом по решению ( л.д.54-55,57-58, 60-61 том 1) сумма штрафа по статье 119 составила согласно расчету 4 958 688 руб. против указанной в подпункте 16 пункта 1 оспариваемого решения, с учетом установленной судом суммы налога за спорные налоговые периоды сумма штрафа составила 1038331; общая сумма начисленного штрафа по статье 119 НК РФ по ЕНС составила по оспариваемому решению (согласно расчетам на л.д.45,46,47 том 1) 782 762 руб., заявителем оспаривается 807 416,55 руб., с учетом установленный судом сумм неуплаченного налога за спорные налоговые периоды сумма штрафа по статье 119 НК РФ составила 381125 руб. Таким образом, решение в части применения к ответственности за непредставление деклараций по НДС в части штрафа 12 461 716 руб., по ЕСН в части штрафа 401636,5 руб. подлежит признанию недействительным.

Судом принято во внимание, что состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации, является формальным, т.е. непредставление налоговой декларации в установленный срок, независимо от наличия или отсутствия суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, образует состав налогового правонарушения.

При применении ответственности за непредставление налоговых деклараций следует учитывать, что данный состав правонарушения не связан с неуплатой налогоплательщиком налога в бюджет, т.е. отсутствуют неблагоприятные последствия в виде потерь бюджета от недополучения дохода.

Принимая во внимание заблуждение заявителя относительно правовой природы своих взаимоотношений с контрагентами по реализации товаров, суд в силу положений статей 112 и 114 НК РФ , принимая во внимание, что заявитель являлся плательщиком единого налога на вмененный доход, нарушений в исчислении и уплате которого налоговым органом не установлено; основная сумма штрафа начислена по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, ЕСН, уменьшает размер штрафа до 200000 руб. за непредставление деклараций по НДС, до 150000 руб.за непредставление деклараций по ЕСН, оспариваемое решение в этой части подлежит признанию недействительным.

Государственная пошлина.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина физическими лицами уплачивается в размере 100 рублей. Также предприниматель уплатил 1 000 рублей за подачу заявления о принятии обеспечительных мер. Таким образом, при обращении в суд заявителем была уплачена государственная пошлина в сумме 1 100 рублей.

Исходя из неимущественного характера требований, по данной категории дел не могут применяться положения части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Указанная правовая позиция согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 7959/08 от 13.11.2008.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде государственной пошлины, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации , суд

Р Е Ш И Л:

Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Республике Саха (Якутия) от 17.10.2007г. №44 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, :

пункт 1 в части налоговых санкций за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в размере 1 132 684 руб.00 коп.,

неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 761622 руб.18 коп.,

неполную уплату единого социального налога в размере 118388 руб.60 коп.,

налоговых санкций за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость 13 300 047 руб.90 коп., за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу 632761 руб.50коп.,

пункт 3 решения в части налога на добавленную стоимость в размере 5663420 руб.00 коп.,

налога на доходы физических лиц 3 808 114 руб.00 коп.,

единого социального налога 614000 руб.00 коп.,

пункт 2 пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе:

по налогу на добавленную стоимость в размере 981240 руб.15 коп.,

пени по единому социальному налогу в размере 75195 руб.13 коп.,

признать недействительным.

Производство по делу в части единого социального налога 18589,00 руб., пени по единому социальному налогу 2421,00 руб., штрафа по единому социальному налогу 12569,80 руб., штрафа по налогу на доходы физических лиц по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации прекратить.

В остальной части заявленных требований отказать..

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №4 по Республике Саха (Якутия) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 судебные расходы по уплаченной государственной пошлине 100 рублей.

Решение суда может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия;

в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения, постановления арбитражного суда.

Судья Е.Б. Бадлуева