Гражданский кодекс часть 1

Судья Столбов В.В., действующий от имени Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению Индивидуального предпринимателя Мыльникова Павла Николаевича (заявитель) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) (налоговый орган ) о признании недействительным решения, с участием представителей налогового органа Игнатьевой Т.И. (доверенность от 19.01.13 №07-10/000009), Мигалкиной А.И. (доверенность от 09.01.13 №07-10/000008), при ведении протокола судебного заседания в соответствии с частью 4 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации секретарем судебного заседания Семеновой М.М.,

установил:

на разбирательство дела, осуществляемое в судебном заседании, заявитель не явился.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие заявителя, извещенного о времени и месте судебного разбирательства согласно телефонограмме от 05.02.13.

Определение от 16.01.13 об отложении судебного разбирательства на 12.02.13 было размещено в информационно – телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте суда 24.01.13.

Заявитель обратился в суд с требованием (заявление от 08.11.10, без номера, поступившее в суд 25.11.10), уточнение к заявлению от 25.12.10, без номера, поступившее в суд 29.12.10) о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.08.10 №17/73 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) по жалобе на акт проверки от 18.10.10 №05-22/87/11726.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04.03.11 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.06.11 решение суда первой инстанции отменено, решение налогового органа признано незаконным.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа постановлением от 14.10.11 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.07.12 №198/12 все указанные судебные акты как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

В данном постановлении установлено следующее.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерном доначислении налоговым органом налогов, предусмотренных общей системой налогообложения, по операциям, связанным с продажей строительных материалов через комиссионера, поскольку указанный способ реализации лишает предпринимателя права на применение специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

По мнению судов апелляционной и кассационной инстанций, передача предпринимателем, применяющим систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, товаров на реализацию комиссионеру, также находящемуся на названном режиме налогообложения, не создает объектов обложения налогами по общей системе налогообложения. Комиссионер, реализующий в розничной торговой сети принадлежащие комитенту на праве собственности товары, рассматривается в качестве посредника между комитентом и покупателями, приобретающими товары для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя за период с 01.01.07 по 31.12.08, по результатам которой вынесено оспариваемое решение о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 и пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс), доначислении 8 417 415 руб. налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ), единого социального налога (далее – ЕСН) и налога на добавленную стоимость (далее – НДС), начислении соответствующих сумм пеней по названным налогам.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 18.10.10 №05-22/87/11726, принятым по апелляционной жалобе предпринимателя, решение налогового органа отменено в части доначисления 3 379 877руб. НДС за II - IV кварталы 2008 года, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа, установленного статьей 122 Налогового кодекса, за неуплату этого налога.

Основанием для доначисления упомянутых налогов послужили такие обстоятельства.

В проверенные периоды заявитель осуществлял реализацию строительных материалов в магазине «Стройдвор» торговой площадью 149,52 квадратного метра и оптовую продажу строительных материалов и применял в этой связи два режима налогообложения: специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и общий режим налогообложения.

По договору аренды от 23.01.06 часть помещений магазина площадью 50 квадратных метров заявитель передал в аренду индивидуальному предпринимателю Мыльниковой М.М., также являвшейся плательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности «розничная торговля».

Между заявителем и индивидуальным предпринимателем Мыльниковой М.М. заключены договор от 20.01.07 №1, признанный судами договором комиссии, и дополнительное соглашение к нему от 20.12.07, в соответствии с которыми заявитель обязался предоставить индивидуальному предпринимателю Мыльниковой М.М. (далее – комиссионер) товары (строительные и отделочные материалы) на реализацию, а комиссионер обязался реализовать товары, оплатить их стоимость на основании своего отчета или акта сверки и рассчитаться за поставленные товары в течение трех лет с даты подписания дополнительного соглашения.

Налоговый орган счел неправомерным исключение заявителем, являющимся комитентом, из обложения налогами, предусмотренными общей системой налогообложения, операций по реализации комиссионером в розничной торговой сети принадлежащих комитенту товаров и доходов заявителя и исходя из данных, отраженных в журналах кассира-операциониста, актах сверки расчетов между сторонами по договору от 20.01.07 №1, отчетах комиссионера о реализации товаров на сумму 21 536 663,31руб., приходно-кассовых ордерах о получении комитентом от комиссионера 9 209 040,77руб., пришел к выводу о занижении заявителем НДС, НДФЛ и ЕСН.

Главой 26.3 Налогового кодекса предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную торговлю товарами через магазины и иные объекты стационарной и нестационарной торговой сети (подпункты 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26, пункт 1 статьи 346.28).

Согласно абзацу двенадцатому статьи 346.27 Налогового кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

По договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (пункт 1 статьи 492 Гражданского кодекса).

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (статья 990 Гражданского кодекса).

Такими сделками, совершаемыми комиссионером, являются в рассматриваемом случае операции по розничной продаже товаров.

Комитент при передаче комиссионеру товаров в целях их дальнейшей реализации в розничной торговой сети сам не вступает в правоотношения с покупателями посредством заключения договоров розничной купли-продажи и, следовательно, не вправе претендовать на применение специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход по этим операциям.

В отзыве на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора заявитель указывает на ошибки, допущенные налоговым органом при определении сумм доначисленных налогов. Аналогичные доводы содержались и в его апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции.

Между тем данные обстоятельства не нашли отражения ни в оспариваемых постановлениях судов апелляционной и кассационной инстанций, ни в решении суда первой инстанции. Поэтому все судебные акты подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для оценки упомянутых доводов.

Положениями глав 21, 23 и 24 Налогового кодекса предусмотрены основания и условия применения налогоплательщиками налоговых вычетов по НДС и расходов по НДФЛ и ЕСН (пункты 1 и 2 статьи 169, пункты 1 и 2 статьи 171, пункт 1 статьи 172, статья 221, пункт 3 статьи 237 Кодекса).

При новом рассмотрении дела судам следует учесть, что на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вмененных заявителю доходов, объектов налогообложения, а на заявителе - бремя доказывания факта и размера понесенных расходов и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Заявитель считал оспариваемое решение подлежащим признанию недействительным, так как налоговым органом нарушен порядок проведения выездной налоговой проверки, неправомерно не были запрошены документы в установленном порядке, в материалах дела отсутствуют документы, на которые ссылается налоговый орган, применен документ, изданный позже проверяемых периодов, не имея договора от 20.01.07 №1, который отсутствует в материалах дела, налоговый инспектор применил его при исчислении налогов.

Налоговый орган был не согласен с требованием заявителя по основаниям, изложенным в отзыве от 16.12.10 №05/36253.

Как следует из апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 04.03.11, приложения №1 к апелляционной жалобе, письменных обоснований заявленных требований с учетом указаний Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 17.07.12 (от 12.12.12, без номера) и приложения №1 к нему заявитель полагает, что им подлежит уплате:

НДФЛ за 2007 год в размере 439 295руб., а не 731 344руб. как считает налоговый орган (разница 292 049руб.), ЕСН за 2007 год 87 016руб., а не 131 947руб. как считает налоговый орган (разница 44 931руб.), так как при проверке по приходным кассовым ордерам (9 209 040,77руб.) доход учтен с НДС, а должен быть без НДС, не учтено 2 274 460руб. расхода по ООО «Металл-Строй»;

НДС за 2007 год в размере 977 783руб., а не 3 206 465руб. как считает налоговый орган (разница 2 228 572руб.), так как при проверке налоговая база (21 536 663,31руб.) по отчетам комиссионера определялась с НДС, а должна без включения НДС, неверно рассчитана стоимость отгруженных товаров по оптовой торговле и соответственно удельный вес, не учтено 409 403руб. вычета НДС по ООО «Металл-Строй», не уменьшен НДС за апрель 2007 года в размере 199 657руб.

Следовательно, заявитель по существу доначисленных налоговым органом НДФЛ, ЕСН, НДС за 2007 год не согласен с оспариваемым решением не полностью, а только в части, и фактически признает, но с отдельными возражениями, что им не включены в налоговые базы:

по НДФЛ И ЕСН за 2007 год доходы, связанные с 9 209 040,77руб., полученных от комиссионера по приходным кассовым ордерам;

по НДС за налоговые периоды 2007 года, связанные с 21 536 663,31руб. от операций по реализации товаров по отчетам комиссионера.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя.

По результатам проверки составлен акт проверки от 01.06.10 №14-22/54, полученный заявителем в тот же день.

Рассмотрев акт налоговой проверки, письменные возражения, Заместитель руководителя налогового органа Томтосов Ф.А. вынес оспариваемое решение от 03.08.10 №14/73 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде наложения штрафов за неуплату НДФЛ, ЕСН, НДС, в частности, за 2007 год, всего с учетом смягчающих ответственность обстоятельств (штрафы уменьшены в три раза) на сумму 182 484руб.

О рассмотрении 03.08.10 материалов выездной налоговой проверки заявитель был извещен, что подтверждается соответствующими отметками на уведомлении о вызове налогоплательщика от 28.07.10 №14\23306 (т.1, л.д.64).

Данным решением заявителю предложено уплатить, в частности: НДФЛ за 2007 год – 731 344руб., 99 573руб. пени, ЕСН за 2007 год – 131 947руб., 18 843руб. пени, НДС за 2007 год – 3 206 465руб., 239 753руб. пени.

Налоговый орган счел неправомерным невключение заявителем, как комитентом, из обложения налогами, предусмотренными общей системой налогообложения, доходов и операций по реализации комиссионером в розничной торговой сети принадлежащих заявителю товаров, и исходя из данных, отраженных в журналах кассира-операциониста, актах сверки расчетов между сторонами по договору от 20.01.07 №1, отчетах комиссионера о реализации товаров на сумму 21 536 663,31руб., приходно-кассовых ордерах о получении комитентом от комиссионера 9 209 040,77руб., пришел к выводу о занижении заявителем НДС, НДФЛ и ЕСН.

Заявитель обжаловал оспариваемое решение налогового органа от 03.08.10 №17/73 в вышестоящий налоговый орган.

Решением вышестоящего налогового органа – Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного характера от 18.10.10 №05-22/87/ оспариваемое решение налогового органа от 03.08.10 №14/73 изменено путем отмены:

доначислений по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года – 6.456руб, за 3 квартал 2008 года – 5.427руб., за 4 квартал 2008 года – 3.367.994 руб.;

привлечения к ответственности в соответствии со статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость на сумму штрафа в размере 225.325 руб.;

начисления пени по НДС в размере, соответствующем отмененным суммам налога.

С учетом внесенных изменений, не затрагивающих доначисление заявителю к уплате сумм НДФЛ, ЕСН, НДС, пени и санкций за 2007 год, решение налогового органа утверждено.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из подпункта 1.1 пункта 1 заявления от 08.11.10, без номера, заявитель считает, что налоговым органом нарушен порядок проведения выездной налоговой проверки:

в акте проверки не указан срок проведения проверки, при этом, в пункте 1.2 акта проверки указано начало проверки и ее окончание, что не соответствует действительности;

уведомление налогового органа о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа от 11.02.10 №14/4061 получено 10.03.10 и заявитель узнал о проведении налоговой проверки только 10.03.10;

хотя налоговая проверка начата в соответствии с решением о проведении выездной налоговой проверки 09.02.10, налоговый инспектор фактически начал налоговую проверку только после вручения 10.03.10 заявителю уведомления о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа. Следовательно, в период с 09.02.10 по 10.03.10 налоговый инспектор, не имея места проведения выездной налоговой проверки, фактически не мог проводить каких-либо мероприятий налогового контроля;

поскольку, налоговая проверка фактически не проводилась с 09.02.10 по 10.03.10, то документы в отношении заявителя в этот период времени, получены не в рамках мероприятий налогового контроля (выездной налоговой проверки) и являются недопустимыми доказательствами;

доказательства вины заявителя, полученные с нарушением процессуальных норм, не могут быть приняты судами, что исключает привлечение заявителя к ответственности.

В соответствии с пунктами 1,2 статьи 87 Налогового кодекса налоговые органы проводят выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Целью выездных налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Согласно статье 89 Налогового кодекса основанием проведения выездной налоговой проверки является решение налогового органа (пункт 2).

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа (пункт 1). Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев (пункт6). Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке (пункт 8). Налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса. Ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных статьей 94 настоящего Кодекса (пункт 12). В последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю (пункт 15).

В соответствии с подпунктом 9 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса в акте налоговой проверки указываются даты начала и окончания налоговой проверки.

На основании решения Заместителя руководителя налогового органа от 09.02.10 №14/10 назначена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам, в частности, правильности исчисления и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход, земельного налога.

Данное решение вместе с программой проверки вручены 09.02.10 лично заявителю, что подтверждается сведениями, содержащимися в этом решении (т.2, л.д.27-30).

Кроме того, заявлением в налоговый орган от 08.02.10, без номера (т.2, л.д.31), заявитель указал просьбу о проведении выездной налоговой проверки без выезда на место в связи с отсутствием рабочего места для проверяющего, явившись в налоговый орган по уведомлению от 08.02.10 №14/3443 (т.2, л.д.26), связанному с вопросом проведения налогового контроля.

В этот же день заявителю было вручено требование (приложение №6 к акту) о предоставлении документов от 09.02.10 №14/10-1, включая договоры с контрагентами с 2007 по 2008 годы (т.2, л.д.34-35).

Данное требование исполнено заявителем 10.02.10, 25.02.10 согласно реестрам представляемых документов, включая указанные договоры (т.2, л.д.36-39).

Согласно этим же реестрам документы возвращены заявителю 05.04.10.

Таким образом, о выездной налоговой проверки заявителю стало известно де-факто – 08.02.10, а де-юре – 09.02.10.

Следовательно, указанными доказательствами опровергается, что о проведении выездной налоговой проверки заявитель узнал только 10.03.10 при получении уведомления налогового органа о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа от 11.02.10 №14/4061.

Согласно справке от 05.04.10, полученной заявителем в тот же день, на основании решения налогового органа от 09.02.10 №14/10 проведена выездная налоговая проверка заявителя, начавшаяся 09.02.10, окончившаяся 05.04.10 (т.2. л.д.33).

Акт выездной налоговой проверки от 01.06.10 №14-22/54 (т.1, л.д.76-111), полученный заявителем 01.06.10, содержит указание о том, что проверка проведена на основании решения налогового органа от 09.02.10 №14/10 по месту нахождения налогового органа на основании указанного выше заявления от 08.02.10 (приложение 33 к акту), ссылку на указанную справку (приложение 4 к акту) и сведения о том, что проверка была начата 09.02.10, окончена 05.04.10.

Следовательно, проверка заявителя проведена по месту нахождения налогового органа и в пределах установленного пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации двухмесячного срока, начата 09.02.10 и окончена 05.04.10, акт проверки позволяет определить срок проведения проверки – менее двух месяцев, документы по требованию получены при проведении выездной налоговой проверки, а все указанные обстоятельства являются достоверными и соответствующими действительности.

Уведомление налогового органа о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа от 11.02.10 №14/4061 (т.2,л.д.32-33), получение этого уведомления 10.03.10 представителем заявителя бухгалтером Васильевой М.В. (т.2, л.д.45-48) и довод заявителя о том, что выездная налоговая проверка налоговым инспектором фактически начата только после вручения 10.03.10 этого уведомления правового значения не имеют, так как:

данное уведомление не предусмотрено законодательством о налогах и сборах,

допустимые и относимые доказательства свидетельствуют о начале проведения проверки 09.02.10 и ее окончании 05.04.10;

определение сроков проведения выездной налоговой проверки законодательство о налогах и сборах связывает с днем вынесения решения о назначении проверки и днем составления справки о проведенной проверке, а не с датой вручения налогоплательщику не предусмотренного законодательством о налогах и сборах уведомления;

Таким образом, доводы заявителя о нарушении налоговым органом порядка проведения выездной налоговой проверки, о начале проведения этой проверки 10.03.10 и в связи с этим о получении налоговым органом доказательств вины заявителя с нарушением процессуальных норм, о недопустимости этих доказательств являются необоснованными и не свидетельствуют о нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из подпункта 1.2 пункта 1 заявления от 08.11.10, без номера, заявитель считает, что по основаниям, изложенным в подпункте 1.1 пункта 1 заявления от 08.11.10, без номера, действия налогового инспектора в рамках выездной налоговой проверки не проводились и никакие, в частности требования не направлялись? тогда как в акте проверки (пункт 1.7) имеется ссылка на приложение №6, в частности, на требование о предоставлении документов от 09.02.10 №14/10-1.

Также заявитель утверждает, что в акте выездной налоговой проверки отсутствует приложение №6 и он не получал от налогового органа требование о предоставлении документов от 09.02.10 №14/10-1

Заявитель утверждает:

ссылаясь на статьи 100, 101 Налогового кодекса, что «в акте и в приложении к нему должны обязательно быть все документы, на основании которых налоговый орган составил акт»;

в материалах дела не имеется подтверждений тому, что по конкретному требованию налоговый орган получил конкретные доказательства, которые должны быть приложены к акту выездной налоговой проверки.

В пункте 1 статьи 93 Налогового кодекса закреплено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

В соответствии с подпунктами 6,12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса в акте налоговой проверки указывается перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Законодательство о налогах и сборах не содержит специальных норм с требованиями об обязательности приложения к акту проверки документов, полученных от лица, в отношении которого проводилась проверка.

Как уже указано выше суд установил, что:

09.02.10 заявителю было вручено требование (приложение №6 к акту) о предоставлении документов от 09.02.10 №14/10-1, включая договоры с контрагентами с 2007 по 2008 годы;

данное требование исполнено заявителем 10.02.10, 25.02.10 согласно реестрам представляемых документов, включая указанные договоры (л.д.36-39). Согласно этим же реестрам документы возвращены заявителю 05.04.10.

Все эти реестры представлены налоговым органом суду.

В акте выездной налоговой проверки от 01.06.10 №14-22/54 описание всех обстоятельств выявленных налоговых правонарушений сделано на основе первичных бухгалтерских документов заявителя.

Следовательно, акт выездной налоговой проверки от 01.06.10 №14-22/54 имеет приложение №6 в виде требования о предоставлении документов от 09.02.10 №14/10-1, полученного заявителем, с реестрами представленных заявителем документов по этому требованию, подтверждающих факт получения налоговым органом по этому требованию конкретных доказательств, в частности договоров с контрагентами за 2007-2008 годы.

Таким образом, доводы заявителя, указанные в подпункте 1.2 пункта 1 заявления от 08.11.10, без номера, являются необоснованными и не свидетельствуют о нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из пункта 2 заявления от 08.11.10, без номера, заявитель считает, что по причине существенных нарушений порядка проведения выездной налоговой проверки и получения доказательств вины налогоплательщика, а также отсутствия некоторых документов в материалах выездной проверки, налоговый орган пришел к выводам, несоответствующим действительности, а именно: в разделе 2.8 акта проверки налоговый орган указал на нарушение пункта 1 статьи 146, пунктов 1,2 статьи 154 Налогового кодекса, принимая материалы, переданные заявителем Мыльниковой М.М. как оптовую реализацию по договору №1 от 20.01.07, в результате чего, по мнению налогового органа, заявитель занизил налогооблагаемую базу. Результаты выездной проверки основаны на указанном договоре и последствиях его применения.

Заявитель считает – доказательства истребования налоговым органом договора от 20.01.07 №1 либо предоставления указанного договора контрагентами отсутствуют, данный договор в материалах выездной налоговой проверки отсутствует, что подтверждается реестром.

В возражениях на отзыв налогового органа от 07.02.10, без номера, заявитель вообще отрицает факт существования договора от 20.01.07 №1, не отрицая существование дополнительного соглашения от 20.12.07, без номера, к нему.

Согласно реестру приложений по акту выездной налоговой проверки заявителя (т.1, л.д.112-113) в пункте 78 указаны договоры на поставку товаров с контрагентами на 118 листах, а договор реализации 20.01.07 №1 в нем конкретно не указан.

Налоговый орган утверждает, что заявитель по требованию налогового органа №14/10-1 от 09.02.10 представил договор реализации 20.01.07 №1 и копию дополнительного соглашения от 20.12.07, без номера, к данному договору, заверенную самим заявителем.

Указанные документы получили оценку в акте выездной налоговой проверки (пункты 2.2.1. 2007 год, 2.7.1 2007 год) и оспариваемом решении (пункты 2.2.1 2007 год, 2.7.1 2007 год) и в заверенных копиях представлены суду налоговым органом (т.2, л.д.42-44).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, заявитель не опроверг факт наличия в материалах выездной налоговой проверки договора реализации 20.01.07 №1.

Также заявитель не заявил о фальсификации доказательства – договора реализации 20.01.07 №1 в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, протоколами допроса свидетелей от 30.03.10 №14/, от 05.03.10 №14/2 (т.2, л.д.122-125, 127-130) подтверждается факт наличия правоотношений, вытекающих из этого договора реализации.

Также суд считает, что даже в отсутствие договора реализации от 20.01.07 №1, оценку деятельности заявителя с учетом его отношений с комиссионером для целей обложения НДФЛ, ЕСН и НДС налоговый орган мог сделать также на основании других доказательств – названных протоколов допроса свидетеля, реализации товара (по данным комиссионера за 2007 год), актов сверки, квитанций к приходным кассовым ордерам, отчетов комиссионера (т.2, л.д.140-250).

Существование перечисленных документов заявитель не отрицает и не оспаривает.

Следовательно, договор реализации 20.01.07 №1 является достоверным доказательством, представленным заявителем налоговому органу в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Налоговым органом в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении установлено, что заявителем при осуществлении предпринимательской деятельности в 2007, 2008 годах применялись системы налогообложения: в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности розничная торговля в соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (город Якутск, улица Авиационная, дом 1/1, магазин «Стройдвор»); общая система – по оптовой торговле строительными материалами.

Предметом договора 20.01.07 №1 договора является передача заявителем индивидуальному предпринимателю Мыльниковой Марии Михайловне товаров на реализацию.

Контрагент является супругой заявителя согласно свидетельству о заключении брака от 09.09.2000 I-СН №512169.

Согласно протоколу допроса контрагента от 30.03.10 №14/ единственным поставщиком товаров является заявитель, товар предоставляется на реализацию, составляется отчет по реализованным товарам.

Согласно протоколу допроса заявителя от 05.03.10 №14/2, он предоставляет товары контрагенту только для реализации, денежные средства вносились в кассу заявителя, поступление денег оформлялось приходными кассовыми ордерами, контрагентом предоставлялись заявителю отчеты комиссионера.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган предъявил контрагенту требование о предоставлении документов от 29.03.10 №14/10/9622, в том числе о представлении отчетов комиссионера за период с 2007 по 2008 годы по договору реализации от 20.01.07 № 1 (т.2, л.д.40-41).

Во исполнение указанного требования контрагентом представлены налоговому органу документы, в том числе отчеты комиссионера, акты сверки, квитанции к приходным кассовым ордерам.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (здесь и далее кодекс в редакции, действовавшей в 2007 году):

уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом);

организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (пункт 4). Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом (пункт 7).

Следовательно, при осуществлении им в 2007 году предпринимательской деятельности в виде торговли строительными материалами в соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации в магазине «Стройдвор» по адресу: город Якутск, улица Авиационная, дом 1/1, заявитель должен был уплачивать ЕНВД и был освобожден от уплаты НДФЛ, ЕСН, НДС, но при осуществлении иных видов предпринимательской деятельности указанные налоги обязан был уплачивать.

В соответствии с пунктом 1 статьи 207, статьей 209, пунктом 1 статьи 210, статьей 221, пунктами 1, 2 статьи 227 Налогового кодекса:

плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации;

объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации;

при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса;

индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций»;

исчисление и уплату НДФЛ самостоятельно производят физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица – по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1статьи 235, пунктом 2 статьи 236, пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса:

плательщиками ЕСН признаются индивидуальные предприниматели;

объектом обложения ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением;

налоговая база для таких плательщиков определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса объектом налогообложения признаются операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Как следует из акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения, заявитель исчислял и уплачивал ЕНВД, представил в налоговый орган декларации по НДФЛ и ЕСН за 2007 год по видам деятельности, не связанным с обложением ЕНВД, в которых отразил доход в размере 16 836 592руб., расход в размере 16 735 487руб., базу и НДФЛ в размерах 101 105руб. и 13 143руб., базу и ЕСН в размерах 101 104руб. и 10 110руб.

Между тем, налоговым органом установлено, что заявителем как комитентом в 2007 году от комиссионера, осуществляющего розничную торговлю, получены 9 209 040,77руб. согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам (т.2, л.д.146-152). При этом заявитель данный доход не учел при исчислении НДФЛ И ЕСН за 2007 год.

Получение от комиссионера 9 209 040,77руб. за реализованные в розничную продажу покупателям товары в 2007 году заявитель не отрицает и не оспаривает.

В связи с данными обстоятельствами налоговый орган увеличил доходы заявителя по НДФЛ и ЕСН за 2007 год на 9 201 041руб. с 16 836 592руб. (по декларациям заявителя) до 26 045 633руб. При этом налоговый орган увеличил расходы заявителя для целей исчисления НДФЛ И ЕСН за 2007 год до 20 318 819руб., то есть с 16 735 487руб. (по декларациям заявителя) на 3 583 323руб.

Вследствие этого налоговый орган определил налоговые базы заявителя по НДФЛ и ЕСН за 2007 год в размере 5 726 823руб., а налоги, с учетом самостоятельно исчисленных заявителем по декларациям, в размерах 731 344руб. и 131 947руб. соответственно.

Довод заявителя со ссылками на статью 248 Налогового кодекса о том, что из 9 201 041руб. дохода следует исключить НДС как предъявленный им покупателям налог в соответствии с указанным кодексом, подлежит признанию необоснованным.

Из имеющихся в деле договора реализации 20.01.07 №1, дополнительного соглашения от 20.12.07, без номера, отчетов комиссионера, актов сверок, квитанций к приходным кассовым ордерам не усматривается, что в составе 9 201 041руб., полученных заявителем от комиссионера, фактически имеется НДС.

Доказательства, подтверждающие факты получения через комиссионера 9 201 041руб. дохода с включенным в него НДС, предъявления НДС заявителем покупателям в составе цены товаров, переданных заявителем комиссионеру на реализацию в розничной продаже, заявитель суду не представил.

Кроме того, заявитель не представил доказательства того, что реализация комиссионером товаров заявителя покупателям в розницу осуществлялась с включением в их цену НДС.

Как следует из акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения, заявитель исчислял и уплачивал ЕНВД, представил в налоговый орган декларации по НДС за январь-декабрь 2007 года по видам деятельности, не связанным с обложением ЕНВД, в которых отразил исчисленный НДС в размере 3 644 876руб., вычеты НДС 3 260 290, всего НДС к уплате 384 586руб.

Между тем, налоговым органом установлено, что заявителем как комитентом в 2007 году через комиссионера, осуществляющего розничную торговлю, совершены операции по реализации товаров на сумму 21 536 663,31руб. согласно отчетам комиссионера (т.2, л.д.153-250). При этом заявитель данные операции по реализации на указанную сумму не учел при исчислении НДС за налоговые периоды 2007 года.

Осуществление операций по реализации товаров на сумму 21 536 663,31руб. через комиссионера в 2007 году заявитель не отрицает и не оспаривает.

В связи с данными обстоятельствами налоговый орган увеличил НДС заявителя от операций по реализации в каждом налоговом периоде 2007 года на 3 876 599руб. с 3 644 876руб. (по декларациям заявителя) до 7 521 475руб. При этом налоговый орган увеличил заявителю вычеты НДС для целей исчисления НДС за налоговые периоды 2007 года, за исключением января-марта, июля, до 4 130 306руб., то есть с 3 260 290руб. (по декларациям заявителя) на 870 016руб.

Вследствие этого налоговый орган определил НДС к уплате за налоговые периоды 2007 года (январь-март, май-декабрь) в размере 3 206 465руб., с учетом самостоятельно исчисленных заявителем по декларациям за указанные периоды.

Довод заявителя со ссылками на статью 154 Налогового кодекса о том, что 21 536 663,31руб. от операций по реализации товаров через комиссионера налоговым органом определены неверно, так как база составит 18 251 410руб., поскольку из указанной суммы операций по реализации следует исключить 3 285 253 НДС, поскольку цены на реализованный товар содержали данную сумму НДС, подлежит признанию необоснованным.

Из имеющихся в деле договора реализации 20.01.07 №1, дополнительного соглашения от 20.12.07, без номера, отчетов комиссионера, актов сверок, квитанций к приходным кассовым ордерам не усматривается, что в составе 21 536 663,31руб. от операций по реализации товаров через комиссионера фактически имеется НДС.

Доказательства, подтверждающие факт возникновения у заявителя 21 536 663,31руб. от операций по реализации товаров через комиссионера именно с НДС, наличие НДС в стоимости товаров, переданных заявителем комиссионеру на реализацию в розничной продаже, заявитель суду не представил.

Кроме того, заявитель не представил доказательства того, что реализация комиссионером товаров покупателям в розницу, повлекшая у заявителя возникновение 21 536 663,31руб. от операций по такой реализации, осуществлялась с включением НДС в стоимость товаров.

Довод заявителя со ссылкой на пункт 4 статьи 170 Налогового кодекса о том, что за январь-декабрь 2007 года вычеты НДС должны составить 5 580 676руб., так как налоговый орган неверно рассчитал стоимость отгруженных товаров по оптовой торговле и соответственно удельный вес, подлежит признанию необоснованным.

Во-первых, увеличение налоговым органом суммы вычетов НДС за 2007 год до 4 130 306руб. против 3 260 290руб. вычетов НДС, задекларированных заявителем в 2007 году, само по себе свидетельствует о совершении налоговым органов действий, улучшающих положение заявителя, хотя такие действия законодательством о налогах и сборах для налоговых органов не предусмотрены.

Во-вторых, заявитель приводит помесячные и итоговую суммы вычетов НДС (т.5, л.д.81) которые значительно больше (5 580 676руб.), чем им декларировалось (3 260 290руб.) (т.1, л.д.48).

В соответствии со статьями 52, 80, 171 - 173 Налогового кодекса применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.

Наличие у налогоплательщика любых документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, включая расчеты, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по НДС, не заменяет их декларирования.

По этой же причине подлежит признанию необоснованным довод заявителя о том, что ему подлежит возмещению 199 657руб. НДС за апрель 2007 года, поскольку заявитель задекларировал за указанный налоговый период к уплате 30 916руб. (т.1, л.д.48).

Кроме того, в силу норм статьи 173 Налогового кодекса, заявитель не получит указанное возмещение, определенное налоговым органом в 2010 году, поскольку даже в случае подачи заявителем уточненной декларации за апрель 2007 года с 199 657руб. НДС к возмещению им не будет соблюдено условие о трех года по окончанию указанного налогового периода, так как они истекли и к дате принятия налоговым органом оспариваемого решения, и к дате принятия настоящего решения судом.

Суд считает не имеющими правого значения для целей обложения НДФЛ, ЕСН, НДС за 2007 год доходов заявителя, полученных от комиссионера, операций заявителя по реализаций товаров через комиссионера:

определение налоговым органом деятельности заявителя через комиссионера в качестве оптовой, поскольку это не повлекло неправильных выводов;

довод заявителя со ссылками на нормы Семейного кодекса Российской Федерации в обоснование отсутствия факта передачи права собственности на товары от заявителя как одного супруга другому супругу – комиссионеру. При этом суд принимает во внимание, что законодательство о налогах и сборах не содержит каких-либо особенностей в вопросах налогообложения деятельности самостоятельных индивидуальных предпринимателей, являющихся супругами, хоть в экономических отношениях между собой, так и в экономических отношениях с другими субъектами.

Таким образом, доводы заявителя, указанные в подпункте 2 пункта 1 заявления от 08.11.10, без номера, являются необоснованными и не свидетельствуют о нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из пункта 3 заявления от 08.11.10, без номера, заявитель не согласен с применением налоговым органом письма Министерства Финансов РФ от 10.04.2009 г. №03-02-07/1-177 к действиям, осуществленным в 2007 году. Также заявитель не согласен с отказом налогового органа в применении вычета по налогу на добавленную стоимость, связанного с ООО «Металл-Строй».

Суд не усмотрел в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении ссылок на указанное письмо.

Данное письмо указано только в решении вышестоящего налогового органа от 18.10.10 №05-22/87/11726 по жалобе заявителя на акт налогового органа ненормативного характера (т.1, л.д.189).

При этом суд не усматривает, что данное письмо применено вышестоящим налоговым органом в качестве нормативного правового акта с установлением, изменением, прекращением прав и обязанностей заявителя.

Таким образом, доводы заявителя со ссылками на указанное письмо являются необоснованными и не свидетельствуют о нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя:

об увеличении расходов до 21 160 572руб. (за счет 2 274 460руб. по отношениям с ООО «Металл-Строй» и изменяющих, по мнению заявителя, определение процентного соотношения расходов применительно к общей сумме расходов по деятельности, облагаемой ЕНВД, и по деятельности, облагаемой налогами по общему режиму) при исчислении НДФЛ и ЕСН за 2007 год, тогда как определенный налоговым органом расход заявителя составил 20 318 810руб., увеличенный по сравнению с указанными заявителем 16 735 488руб. расхода в декларациях по НДФЛ и ЕСН за 2007 год;

о неправомерном исключении налоговым органом из вычетов НДС за август 2007 года 409 402,83руб. (по счету-фактуре ООО «Металл-Строй»), подлежат признанию необоснованными.

В силу норм статьи 227 Налогового кодекса заявление индивидуальным предпринимателем расходов требует самостоятельного декларирования этих расходов в установленном законом порядке. Как следует из приложения №1 к письменным обоснованиям заявителя от 12.12.12, без номера, заявитель не отразил в своих декларациях по НДФЛ и ЕСН за 2007 год 2 274 460руб. по отношениям с ООО «Металл-Строй».

В силу статьи 252 Налогового кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (пункт 2).

Таким образом, при исчислении НДФЛ, ЕСН для подтверждения правомерности отнесения к расходам тех или иных затрат налогоплательщик должен доказать, что расходы являются обоснованными (экономически оправданными затратами), произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а также представить документы, подтверждающие произведенные расходы и оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (пункт 1). Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц (пункт 2). Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы (пункт 4).

В соответствии с пунктами 1,2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты в отношении:

товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1,2,3 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в установленном порядке. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Налогоплательщик обязан составить счет-фактуру. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (пункт 6).

Таким образом, при исчислении НДС для подтверждения правомерности применения вычетов налогоплательщик должен доказать, что вычеты применяются по реально приобретенным товарам (работам, услугам) и на основании соответствующих закону документов.

Согласно пунктам 1,3-6,11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»:

судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы;

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера);

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной;

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств – невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Как установлено налоговым органом для подтверждения обоснованности получения налогового вычета, связанного с поставщиком – Обществом с ограниченной ответственностью «Металл-Строй» (далее – поставщик) заявителем представлен договор поставки от 27.07.07 №258, заключенный между заявителем и поставщиком в лице директора Шалонько Е.В.

Налоговым органом отказано заявителю в применении налоговых вычетов по НДС по счету-фактуре поставщика от 27.07.07 № 459 (арматура, балка, труба, уголок стоимостью 2 683 862,95, в том числе 509 402,83руб. НДС) (т.2, л.д.95) по следующим основаниям:

счет-фактура подписан неуполномоченным лицом Шалонько Е.В., так как документы, подтверждающие соответствующие полномочия Шалонько Е.В. не представлены. Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц (т.2, л.д. 86-94) поставщик с ИНН 7715627040 внесен в единый реестр 07.12.06, физическими лицами, имеющими право действовать без доверенности, являются: Баев Артем Геннадьевич (с 18.07.07), Кокорев Андрей Николаевич (с 07.12.06 по 20.02.07), Салихов Николай Викторович (с 21.02.07 по 17.07.07);

заявителем не представлены проездные билеты (договор поставки от 27.07.07 №258 подписан в городе Москве);

не представлены документы, подтверждающие реальность перевозки купленного у поставщика товара.

В материалах дела также имеются товарная накладная от 27.07.07 №459, подписанная от имени ООО «Металл-Строй» Шалонько Е.В., на уплату заявителем 2 683 862,95руб. в том числе 409 402,83руб. НДС за арматуру, балки, трубы, уголки, квитанция к приходному кассовому ордеру от 27.07.07 №69 о получении ООО «Металл-Строй» в лице Шалонько Е.В. от заявителя 2 683 862,95руб., в том числе 409 402,83руб. НДС, в оплату за металл по счету №459 от 27.07.07 (т.2, л.д.96-98).

Налоговым органом установлено, что заявителем не были проверены соответствующие правомочия гражданина Шалонько Е.В.

Оспариваемым решением установлено и не оспаривается заявителем, что физическим лицом, имеющим право действовать от имени поставщика без доверенности, Шалонько Е.В. не является.

Следовательно, представленные заявителем в налоговый орган документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды при исчислении НДФЛ, ЕСН, НДС не являются основанием для ее получения, так как налоговым органом доказано, что:

сведения, содержащиеся в этих документах недостоверны;

отсутствует связь с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку у заявителя не имеется доказательств перевозки купленного у поставщика товара.

Суд, по совокупности приведенных норм права и изложенных обстоятельств дела, считает, что налоговым органом:

доказаны факты и размеры вмененных заявителю доходов, объектов налогообложения;

обоснованно сделаны выводы о совершении заявителем налоговых правонарушений в виде неуплаты НДФЛ, ЕСН, НДС за 2007 год, начислены пени и применены санкции, а заявителем не доказаны факты и размеры расходов и вычетов, о которых он утверждал при рассмотрении настоящего дела.

Таким образом, суд не установил обязательных условий для признания оспариваемого решения недействительным, считает его законным и не нарушающим права и законные интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с этим, доводы заявителя о недействительности оспариваемого решения являются необоснованными, доводы налогового органа – обоснованными, в удовлетворении заявленного требования следует отказать полностью.

Заявителем при обращении в суд уплачено 2.000руб. государственной пошлины платежным поручением от 19.11.10 №2358.

В соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации следует возвратить заявителю из федерального бюджета 1.800руб. излишне уплаченной государственной пошлины (уплачено 2.000руб. вместо 200руб.).

В силу части 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятые по определению от 16.12.10 обеспечительные меры отменяются с даты вступления в законную силу настоящего решения.

Руководствуясь статьями 104,167–170,176,200,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

в заявленном требовании отказать полностью.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Мыльникову Павлу Николаевичу за счет федерального бюджета 1 800 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Принятые по определению от 16.12.10 обеспечительные меры отменить с даты вступления в законную силу настоящего решения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.

Судья В.В. Столбов