Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Шестопал И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Максимовым В.П., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бошняковский угольный разрез» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным решения, изложенного в письме от 28.11.2017 № 5049/08, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, взыскании судебных расходов,

с участием представителей:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 29.12.2017 №04/18/БУР,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области – ФИО2 по доверенности №12 от 21.08.2017, ФИО3 по доверенности от 22.02.2018 №4;

от Федерального государственного унитарного предприятия «Военизированная горноспасательная часть» - ФИО4 по доверенности от 27.12.2017 №125,

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Бошняковский угольный разрез» (далее по тексту – заявитель, общество, ООО «Бошняковский угольный разрез») обратилось в Арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее- Управление, административный орган, ответчик) о признании незаконным решения, изложенного в письме от 28.11.2017 №5049/08, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении филиала «Сахалинский военизированный горноспасательный отряд» Федерального государственного унитарного предприятия «Военизированная горноспасательная часть» (далее- третье лицо, филиал «Сахалинский ВГСО ФГУП «ВГСЧ»).

В обоснование заявленных требований общество в своем заявлении указало, что оспариваемое решение Управления об отказе в возбуждении дела на основании заявлений общества по факту проверки действий третьего лица на соответствие их требованиям антимонопольного законодательства является незаконным, поскольку не содержит правовой оценки всех доводов жалобы, не мотивировано, вынесено преждевременно, по неполном исследованным обстоятельствам и материалам дела, в заявлении указаны и иные доводы несогласия с оспариваемым решением.

Общество и его представитель в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал.

Управление в своем отзыве и его представители в судебном заседании с требованиями общества не согласились по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему.

Определением суда от 10.01.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГУП «Военизированная горноспасательная часть», представитель которого в судебном заседании с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 11 часов 30 минут 05.04.2018.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что 20.06.2017 между обществом и филиалом «Сахалинский ВГСО» ФГУП «ВГСЧ» был подписан договор №12 с разногласиями на горноспасательное обслуживание опасных производственных объектов общества на 3 квартал 2017 года.

Пунктом 3.1 указанного договора стоимость горноспасательного обслуживания общества как заказчика по договору составила : за июль 2017 года, август 2017 – 55 548,87 ( в том числе, НДС 18% 8473 руб. 56 коп.) ежемесячно, за сентябрь 2017 - 528 432,77 руб. (в том числе, НДС 18% - 80 608 руб. 39 коп.).

28.08.2017 и 05.09.2017 в Управление поступили заявления от общества о допущенных третьим лицом нарушениях антимонопольного законодательства при заключении договора от 20.06.2017 на горноспасательное обслуживание на третий квартал 2017 года.

Общество посчитало, что третье лицо в договоре №12 от 20.06.2017 на горноспасательное обслуживание опасных производственных объектов общества установило различные цены на услугу по месяцам, необоснованно завысило цену на такую услугу за сентябрь 2017 года, переложило на общество большую часть своих расходов, для чего использовало свое доминирующее положение на рынке услуг по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов, протокол разногласий к условиям договора №12 в редакции общества не подписало. Общество в своем заявлении полагало, что в связи с процедурой заключения и подписания договора за №12, в действиях третьего лица имеются признаки нарушений ч.1 ст.10 Закона «О защите конкуренции», заключающиеся в установлении с сентября 2017 года монопольно высокой цены на услуги по горноспасательному обслуживанию, в навязывании обществу условий договора, невыгодных для него, в том числе, не относящихся к предмету договора условий, в данном случае, экономически необоснованных, а также в экономически не обоснованном установлении различных цен на одни и те услуги. Также общество в своем дополнительном заявлении в Управление указало, что размеры сумм увольняемых работников третьего лица по выплате заработной платы ничем не обоснованы и превышают уровень заработной платы аналогичных работников в обслуживаемых организациях, следовательно, указанные расходы необоснованно заложены в стоимость оплаты услуги третьего лица для общества.

Управление по результатам проведенной проверки вынесло решение, изложенное в письме от 28.11.2017 исх №5049/08, в котором отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с отсутствием в действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, в оспариваемом решении Управление не сделало выводы и не высказалось относительно довода общества о необоснованности выплат сумм заработной платы сотрудникам филиала «Сахалинское ВГСО» ФГУП «ВГСЧ», в отношении остальных предполагаемых нарушений антимонопольного законодательства выводы имеются.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое суд находит частично обоснованным по следующим основаниям.

Согласно ст.44 Федерального закона РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее- Закон №135-ФЗ), при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях: признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения.

Таким образом, решение об отказе в возбуждении дела должно быть мотивировано и в нем должны быть даны ответы по всем основным доводам жалобы.

Согласно ст. 4 Закона №135-ФЗ, под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п.1 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

На основании ст.6 Закона №135-ФЗ, монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Таким образом, для установления монопольно высокой цены необходимо одновременное применение двух методов – затратного (т.е. цена должна превышать сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и установленную норму прибыли) и метода сопоставимых рынков на территории РФ или за пределами территории РФ (цена, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом
товарном рынке).

При этом, исходя из положений ч.4 ст.6 Закона №135-ФЗ, оценку цены товара на предмет того является ли она монопольно высокой или низкой необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках.

Между тем, изучение материалов проверки и действующего законодательства показало, что Управление вообще не исследовало наличие или отсутствие как в РФ, так и за ее пределами, сопоставимых товарных рынков на услугу по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов.

Этот вывод суд сделал из следующих обстоятельств.

Так, на странице 5 оспариваемого решения об отказе в возбуждении дела, в первом абзаце сверху Управление указало, что согласно данным на сайте ФГУП «ВГСЧ» на территории РФ услугу по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов осуществляют только филиалы ФГУП «ВГСЧ», следовательно, конкуренция при оказании таких услуг отсутствует на территории РФ, а, значит и сопоставимые товарные рынки.

Однако суд не может согласиться с таким выводом в силу следующего.

Согласно ст.5 Федерального закона РФ от 22.08.1995 №151-ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей» (далее -Закон №151-ФЗ), к аварийно-спасательным работам относятся - горноспасательные работы, под которыми понимаются действия, направленные на спасение людей, материальных и культурных ценностей, защиту природной среды в зоне чрезвычайных ситуаций, локализацию аварий и подавление или доведение до минимально возможного уровня воздействия последствий взрывов взрывчатых материалов и (или) рудничных газов, пожаров, загазований, обвалов, выбросов горной массы, затоплений и других видов аварий в горных выработках на объектах ведения горных работ, за исключением объектов бурения и добычи нефти, газа и газового конденсата.

На основании ст.7 Закона №151-ФЗ, в соответствии с законодательством Российской Федерации аварийно-спасательные службы, аварийно-спасательные формирования могут создаваться на постоянной штатной основе - профессиональные аварийно-спасательные службы, профессиональные аварийно-спасательные формирования.

Профессиональные аварийно-спасательные службы, профессиональные аварийно-спасательные формирования, за исключением профессиональных аварийно-спасательных служб, профессиональных аварийно-спасательных формирований, выполняющих горноспасательные работы, создаются:

в федеральных органах исполнительной власти - решениями Правительства Российской Федерации по представлениям соответствующих федеральных органов исполнительной власти и организаций Российской Федерации, согласованным с федеральным органом исполнительной власти, специально уполномоченным на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, и другими заинтересованными федеральными органами исполнительной власти;

в субъектах Российской Федерации - органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации;

в организациях, занимающихся одним или несколькими видами деятельности, при осуществлении которых законодательством Российской Федерации предусмотрено обязательное наличие у организаций собственных аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований, - руководством организаций по согласованию с территориальными органами федерального органа исполнительной власти, специально уполномоченного на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, специально уполномоченным на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций;

в органах местного самоуправления - по решению органов местного самоуправления, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Профессиональные аварийно-спасательные службы, профессиональные аварийно-спасательные формирования, выполняющие горноспасательные работы, создаются решениями Правительства Российской Федерации по представлению федерального органа исполнительной власти, специально уполномоченного на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, согласованному с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти.

В силу ст.10 Закона №151-ФЗ, все аварийно-спасательные службы, аварийно-спасательные формирования подлежат обязательной регистрации.

Регистрацию аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований осуществляют федеральный орган исполнительной власти, специально уполномоченный на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, специально уполномоченные на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, в соответствии со своими полномочиями в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, специально уполномоченным на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций.

Таким органом, который осуществляет регистрацию таких формирований, является по материалам дела Министерство РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (далее- МЧС РФ), который размещает на сайте в сети Интернет сведения обо всех аттестованных аварийно спасательных службах и формированиях.

Согласно имеющегося в деле скриншота с сайта МЧС - под названием «виды аварийно-спасательных работ и их условные обозначения» под кодом №21 указаны горноспасательные работы.

На основании ч.ч. 4 и 5 ст.11 Закона №151-ФЗ, профессиональные аварийно-спасательные службы и профессиональные аварийно-спасательные формирования могут осуществлять свою деятельность по обслуживанию объектов и территорий на договорной основе.

Готовность профессиональных аварийно-спасательных служб, профессиональных аварийно-спасательных формирований к реагированию на чрезвычайные ситуации и проведению работ по их ликвидации проверяется в ходе аттестации, а также в ходе проверок, осуществляемых в пределах своих полномочий федеральным органом исполнительной власти, специально уполномоченным на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, органами государственного надзора, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, специально уполномоченными на решение задач в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций.

Согласно ст.12 Закона №151-ФЗ, все аварийно-спасательные службы, аварийно-спасательные формирования подлежат аттестации в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Аварийно-спасательные службы, аварийно-спасательные формирования, не прошедшие аттестацию или не подтвердившие в ходе проверок свою готовность к реагированию на чрезвычайные ситуации и проведению работ по их ликвидации, к обслуживанию организаций по договору не допускаются и к проведению аварийно-спасательных работ не привлекаются.

Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 №1091 утверждено Положение о проведении аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований, спасателей и граждан, приобретающих статус спасателей.

Согласно п.5 указанного выше Положения, аттестационными органами, осуществляющими аттестацию аварийно-спасательных служб (формирований), спасателей и граждан, приобретающих статус спасателя, являются следующие постоянно действующие комиссии по аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований и спасателей (далее - аттестационные комиссии):

Межведомственная комиссия по аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований и спасателей (далее - Межведомственная аттестационная комиссия), образуемая совместно заинтересованными федеральными органами исполнительной власти;

аттестационные комиссии федеральных органов исполнительной власти, создающих функциональные подсистемы единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций (далее - аттестационные комиссии федеральных органов исполнительной власти), образуемые этими органами;

аттестационные комиссии уполномоченных организаций, создающих функциональные подсистемы единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций (далее - аттестационные комиссии уполномоченных организаций), образуемые этими организациями;

аттестационные комиссии органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, образуемые этими органами.

Как следует из оспариваемого решения об отказе в возбуждении дела, Управление посмотрело информацию о формированиях и службах только на сайте ФГУП «ВГСЧ».

Между тем, изучение судом сайта МЧС обо всех аттестованных профессионально-спасательных формированиях, указанных по субъектам РФ, показало, что в Сахалинской области имеется только одно аттестованное формирование - третье лицо, которое имеет право выполнять работы с кодом №21.

Между тем, по другим субъектам РФ, просмотренным выборочно, ( например - Республика Саха (Якутия), Красноярский край) суд обнаружил в отчетах сайта помимо филиалов ФГУП «ВГЧС» нахождение и иных аварийно-спасательных формирований, которые на основании решений аттестационных комиссий могут выполнять работы с кодом №21 – горноспасательные работы.

Это в республике Якутия - помимо филиала третьего лица в Якутии и Профессиональное аварийно-спасательное формирование Филиал Республики Саха (Якутия) ООО «Группа компаний «Техноспас», в Красноярском крае помимо филиала третьего лица также следующие формирования - МКУ «АСС Северо-Енисейского района» (учредитель –Администрация района), Профессиональное АСФ Красноярский центр «Экоспас» филиал ОАО «Центр аварийно-спасательных и экологических операций», ООО «Профессиональная АСС «Военизированная горноспасательная часть Сибири», Муниципальное казенное учреждение «Аварийно-спасательное формирование» Северо-Енисейского района и многие другие.

Таким образом, вывод Управления, изложенный в оспариваемом решении, об отсутствии конкуренции и сопоставимых товарных рынках на территории РФ по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов и возможности оказания такого рода услуг только филиалами ФГУП «ВГСЧ» на территории РФ суд ставит под сомнение.

Управлением ни в оспариваемом решении, ни в письменных отзывах со ссылкой на нормы действующего законодательства не приведено обоснование невозможности выполнения иными формированиями кроме формирований третьего лица услуг по горноспасательному обслуживанию.

Кроме того, в деле отсутствуют соответствующие запросы и ответы на них из МЧС, аттестационных комиссий иных профессиональных аварийно-спасательных формирований, или самих профессиональных аварийно-спасательных формирований о возможности или невозможности ими выполнять работы по спорному договору, или правовое обоснование отказа от такого исследования или отсутствия таких рынков или бесперспективности такого исследования материалы проверки не содержат.

В оспариваемом решении Управления содержится вывод, что признаки нарушения антимонопольного законодательства в части установления филиалом в договоре монопольно высокой цены на спорную услугу опасных производственных объектов отсутствует.

Между тем, Управление не до конца исследовало вопросы правомерности формирования расходов третьего лица, в том числе, на выплату заработной платы, тем более, что это был один из доводов заявителя.

Так, согласно п.18 Положения о военизированных горноспасательных частях, находящихся в ведении Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, утвержденного постановлением Правительства РФ №45 от 28.01.2012 (далее- Положение №45), заработная плата лиц рядового и командного состава военизированных горноспасательных частей приравнивается к заработной плате соответствующих категорий рабочих и специалистов обслуживаемых организаций.

Однако, как видно из материалов дела (проверки) и оспариваемого решения Управления, данный вопрос Управлением не исследовался, правовая оценка данному доводу не дана.

В деле отсутствуют запросы Управления в адрес третьего лица, ответы последнего по вопросу установления им оплаты труда военнослужащих третьего лица, приравненных к заработной плате соответствующих категорий рабочих обслуживаемых организаций, а также запросы третьего лица по заработной плате на предприятия, их ответы, информация из органов статистики и другая возможная информация.

В случае же выявления существенного несоответствия размера заработной платы работников третьего лица примерному размеру заработной платы работников, обслуживаемых третьим лицом предприятий, соответствующие расходы подлежали бы исключению Управлением при проверке правильности формирования цены на спорную услугу.

В этой связи, суд приходит к выводу, что Управление не до конца провело проверку на предмет правомерности формирования структуры расходов третьего лица, и преждевременно сделало вывод, что цена услуги по горноспасательному обслуживанию не превышает сумму необходимых для ее оказания расходов и прибыли.

Таким образом, суд отмечает, что решение об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения, связанного с установлением монопольно высокой цены на услугу в договоре за сентябрь 2017 года не мотивировано и ничем не обоснованно с учетом приведенных выше судом мотивов.

Согласно ст.10 Федерального закона РФ от 21.07.1997 №116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» (далее- Закон №116-ФЗ), в целях обеспечения готовности к действиям по локализации и ликвидации последствий аварии организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана заключать с профессиональными аварийно-спасательными службами или с профессиональными аварийно-спасательными формированиями договоры на обслуживание, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, создавать собственные профессиональные аварийно-спасательные службы или профессиональные аварийно-спасательные формирования, а также нештатные аварийно-спасательные формирования из числа работников.

Как установлено судом, общество является коммерческой организаций, созданной с целью добычи угля, ведения горных и других видов работ, связанных с эксплуатацией угольных месторождений и добычей угля открытым способом, т.е. ведет горные работы открытым способом.

Согласно Приложения №1 к Закону №116-ФЗ, объекты деятельности общества относятся к опасным производственным объектам, что не отрицал в судебном заседании и представитель общества по доверенности.

Следовательно, общество обязано в целях обеспечения готовности к действиям по локализации и ликвидации последствий аварий заключать с профессиональными аварийно-спасательными службами или формированиями договоры на горноспасательное обслуживание.

Как установлено судом, общество заключало аналогичные договора с третьим лицом на первый и второй кварталы 2017 года, а на третий квартал подписало договор с протоколом разногласий относительно цены услуги за сентябрь месяц 2017 года.

Согласно ст.20 Закона №151-ФЗ и п.23 Положения №45, финансовое обеспечение деятельности профессиональных аварийно-спасательных служб, профессиональных аварийно-спасательных формирований, созданных в иных организационно-правовых формах, в том числе прав и гарантий спасателей, осуществляется на договорной основе за счет осуществления уставной деятельности и иных источников финансирования, не противоречащих законодательству Российской Федерации.

Военизированные горноспасательные части осуществляют горноспасательное обслуживание, иные виды аварийно-спасательных и технических работ (мероприятий) и другие работы (услуги) вне выполнения государственного задания (государственного заказа) по оказанию государственных услуг (работ) на возмездной основе за счет средств организаций.

В этой связи, суд соглашается с выводом Управления, что финансирование третьего лица осуществляется исключительно за счет средств, получаемых по договорам на горноспасательное обслуживание.

Из материалов дела судом также установлено, что филиал «Сахалинский ВГСО» ФГУП «ВГСЧ» содержится исключительно за счет средств, получаемых по договорам на горноспасательное обслуживание, а также на 01.09.2017 являлся единственным хозяйствующим субъектом в Сахалинской области, который был аттестован и зарегистрирован по горноспасательным работам в Сахалинской области.

Согласно ст.5 Закона №135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Поскольку на рынке по предоставлению услуги по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов в Сахалинской области в спорный период времени действовала только одна организация – третье лицо, общество не имело возможности отказаться от услуг третьего лица по горноспасательному обслуживанию своих объектов и обратиться к услугам иных аварийно-спасательных формирований в Сахалинской области.

Таким образом, третье лицо занимало доминирующее положение в спорный период времени ( 3 квартал 2017 года) на рынке услуг по горноспасательному обслуживанию предприятий, эксплуатирующих опасные производственные объекты, на которых ведутся горные работы открытым способом в границах Сахалинской области и имело возможность оказывать решающее влияние на условия оказания таких услуг.

Однако, Управление как видно из материалов дела и письменного отзыва не устанавливало доминирующего положения третьего лица на спорном товарном рынке и не проводило соответствующих исследований, которые должны были завершиться составлением аналитического отчета, поскольку установило только признаки доминирования третьего лица на спорном товарном рынке и приняло решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, указанным в п.3.43 Административного Регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 №339 (п. 3.35).

Действительно, согласно п.3.43 указанного выше Регламента, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, Управление, посчитав, что признаки нарушений антимонопольного законодательства в действиях третьего лица отсутствуют, правомерно в рамках предоставленных ему полномочий не стало устанавливать наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В связи с чем, доводы общества в этой части суд находит необоснованными. Говоря иначе, если признаки нарушения будут установлены Управлением, то оно обязано будет в рамках необходимых процедур и регламентов устанавливать доминирующее положение третьего лица.

Таким образом, Управление, не выявив сопоставимые товарные рынки и не установив цену спорной услуги, которая могла сформироваться на таком товарном рынке в условиях конкуренции, а также не до конца проведя проверку относительно полноты и обоснованности формирования расходов на спорную цену услуги, которые также оказывают влияние на формирование итоговой цены услуги, не доказало, что цена услуги не является монопольно высокой. При таких обстоятельствах, суд находит незаконным оспариваемое решение Управления в части отказа в возбуждении дела в отношении третьего лица по причине отсутствия в его действиях признаков нарушения, предусмотренного п.1 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, поскольку обстоятельства установления и формирования монопольно высокой цены в полном объеме в соответствии с требованиями ст.6 Закона №135-ФЗ не выяснены, не до исследованы и не установлены, и обязывает Управление провести повторную проверку по данному нарушению.

По ниже следующим основаниям не может суд согласиться с выводом Управления об отсутствии в действиях третьего лица признаков нарушения, предусмотренного п.6 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, поскольку он сделан преждевременно.

Как установлено судом, стоимость горноспасательного обслуживания не устанавливается и не регулируется государственными или иными органами, т.е. должна устанавливаться в договоре соглашением сторон.

Согласно п.6 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Финансирование деятельности третьего лица осуществляется за счет средств обслуживаемых предприятий.

Как установлено судом, 20.06.2017 между обществом и филиалом «Сахалинский ВГСО» ФГУП «ВГСЧ» был подписан договор №12 с разногласиями на горноспасательное обслуживание опасных производственных объектов общества на 3 квартал 2017 года.

Как следует из оспариваемого решения Управления и пояснений сторон в судебном заседании, причиной установления для общества стоимости услуги в сентябре 2017 года в таком большом размере явилось утверждение в третьем квартале 2017 года новой сметы содержания третьего лица в связи с проведением на предприятии организационно-штатных мероприятий, выбытием шахты из обслуживания, ее консервации, вынужденные в связи с этим структурные изменения горноспасательного подразделения.

В связи с чем, финансирование расходов на содержание преобразованного филиала третьего лица было распределено последним на заказчиков горноспасательного обслуживания (разрезы) непропорционально, а исходя из их производственных показателей, но только в отношении 4-х организаций Углегорского района ( ООО «Бошняковский угольный разрез», ООО «Солнцевский угольный разрез», ООО «Западная угольная компания», ООО «Углегорскуголь», который в итоге не заключил договор с третьим лицом на третий квартал 2107 года).

Так, общая сумма расходов третьего лица составила – 25 180,70 тыс. рублей, которая была скорректирована ( т.е. уменьшена) на сумму в размере 4 790,60 тыс. рублей, которую изначально по уже заключенным ранее договорам ( во втором квартале 2017 с ООО «Никольский камень» и ООО «Вайда» до конца года), а также по заключенным договорам в третьем квартале ( с КурилГео, рыбопромышленная компания Поречье, Мангидай, Сахуголь-3, Горняк-1, Крокус Интернешнл), но с тем же размером оплаты стоимости услуги, что и в предыдущих кварталах 2017 года, платили данные предприятия, не вошедшие в основное распределение.

Остаток суммы в размере 20 390, 10 тыс. руб. был распределен только на указанные выше 4 организации Углегорского района.

Как следует из письменных пояснений третьего лица, имеющихся в материалах дела, которые дословно перенесены в оспариваемое решение Управлением, поскольку установленного законом или иным правовым актом Порядка расчета стоимости обслуживания объектов ведения горных работ не существует, им было принято решение провести распределение стоимости горноспасательного обслуживания в соответствии с Методическими рекомендациями для расчета стоимости горноспасательного обслуживания организаций, эксплуатирующих объекты ведения горных работ, разработанные Центральным научно-исследовательским институтом экономики и научно-технической информации угольной промышленности и рекомендованные к применению Комитетом по промышленной безопасности Российского союза промышленников и предпринимателей 10.03.2017, исходя из производственных показателей обслуживаемых организаций. Вместе с тем, в связи с большим расстоянием до части обслуживаемых организаций, а также их неоднородностью (добыча угля, золота, камня), распределение было осуществлено только по угледобывающим предприятиям Углегорского района Сахалинской области. Стоимость договоров с организациями, не попавшими в распределение, оставлена на достигнутом уровне, при этом сумма, распределяемая на организации Углегорского района, уменьшена на величину стоимости договоров с предприятиями, не вошедшими в распределение.

Таким образом, из 11-ти предприятий, с которыми третье лицо заключило договора на горноспасательное обслуживание на 3 квартал 2017 года, большая часть расходов третьего лица фактически была распределена и легла только на 4 предприятия Углегорского района, в том числе, и на заявителя.

Однако, Управление, делая вывод, что установление различных цен на одну и ту же услугу по горноспасательному обслуживанию опасных производственных объектов, является технологически и экономически обоснованным, не учло, что п.6 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, разрешает это делать только при условии установления таких цен или такого порядка федеральным законом или иным нормативным правовым актом.

Между тем, ни третье лицо, ни Управление не привело суду доказательства принятия такого акта, который позволял бы распределять расходы между некоторыми потребителями услуг третьего лица исходя из их производственных показателей работы.

А, кроме того, третьим лицом был нарушен главный принцип конкуренции, который заключается в том, что если нет нормативного правового акта, который регламентирует данный вопрос, то все расходы должны быть распределены между всеми потребителями услуг третьего лица поровну.

Однако, как видно из материалов дела, расходы филиала «Сахалинский ВГСО» были распределены фактически только между 4–мя из одиннадцати предприятий, которые обслуживало третье лицо в третьем квартале 2017 года.

При этом, суд считает возможным обратить внимание на то, что Управление, делая свои выводы об отсутствии признаков нарушения, предусмотренных п.6 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, фактически не дало никакой правовой оценки ни действиям филиала третьего лица по такому спорному распределению своих расходов со ссылкой на нормы права и соответствия их (действий) положениям п.6 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, а также состоявшемуся совещанию 10.10.2017 по распределению таких расходов, поскольку оно было проведено уже после 3-го квартал 2017 года. Управление всего лишь добросовестно переписало в свое решение позицию третьего лица, которая была изложена им в письме от 02.11.2017, не дав никакой оценки данной позиции и действиям.

Таким образом, суд также признает оспариваемое решение об отказе в возбуждении дела по данному нарушению незаконным и обязывает Управление повторно провести проверку по данному нарушению и дать правовую оценку ( с указанием на норму права) действиям третьего лица по распределению его расходов на обслуживаемые им предприятия.

В то же время, суд поддерживает вывод Управления, изложенный в оспариваемом решении об отказе в возбуждении дела, об отсутствии в действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного п.3 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ.

Так, согласно п.3 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Указанный пункт понимает под нарушением навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. При этом, примерный перечень таких невыгодных условий приведен в этом же пункте в скобках.

Изучение договора оказания услуг судом показало, что последний (договор) не содержит условий, не относящихся к предмету договору.

Фактически же таким условием, которое невыгодно для заявителя, последний указывает спор о цене услуги.

Между тем, любой договор оказания услуг носит возмездный характер, т.е. за услугу необходимо платить, поэтому направление одной стороной договора контрагенту невыгодного с его коммерческой точки зрения предложения о цене договора не может являться свидетельством навязывания этого условия.

Разногласия сторон по договору, в том числе, и относительно его цены само по себе не может расцениваться как нарушение третьим лицом антимонопольного законодательства. Спор по цене договора носит гражданско-правой характер.

Доказательств навязывания третьим лицом невыгодных условий договора обществу и совершения третьим лицом каких-либо конкретных действий по принуждению к заключению такого договора общество ни суду, ни антимонопольному органу не представило.

При таких обстоятельствах, суд признает оспариваемое решение Управления незаконным в части и нарушающим права общества.

Остальные доводы участников процесса на исход по делу не влияют и суд им оценку в решении не дает.

В качестве способа восстановления нарушенных прав общества суд обязывает Управление в установленный Федеральным законом №135-ФЗ от 26.07.2006 « О защите конкуренции» срок повторно провести проверку по заявлениям общества от 28.08.2017 и от 05.09.2017 относительно наличия или отсутствия нарушений, предусмотренных п.п.1 и 6 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ и принять процессуальное решение с учетом нарушений и недостатков, указанных в настоящем решении суда.

Поскольку суд нашел заявленные требования частично обоснованными по их существу, то с Управления в пользу общества суд взыскивает понесенные заявителем судебные расходы по уплате государственной пошлины.

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями со стороны общества не пропущен.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, изложенное в письме от 28 ноября 2017 года №5049/08, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, по заявлениям ООО «Бошняковский угольный разрез» от 28.08.2017, 05.09.2017 в части отсутствия в действиях филиала «Сахалинский военизированный горноспасательный отряд» ФГУП «Военизированная горноспасательная часть» признаков нарушения, предусмотренных п.п.1 и 6 ч.1 ст.10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в установленный Федеральным законом №135-ФЗ от 26.07.2006 « О защите конкуренции» срок повторно провести проверку по заявлениям ООО «Бошняковский угольный разрез» от 28.08.2017, 05.09.2017 в части установления наличия или отсутствия в действиях филиала «Сахалинский военизированный горноспасательный отряд» ФГУП «Военизированная горноспасательная часть» признаков нарушений, предусмотренных п. п.1 и 6 ч.1 ст.10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и принять по ним законное и обоснованное процессуальное решение с учетом нарушений, указанных в решении суда.

В удовлетворении остальных заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бошняковский угольный разрез» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья И.Н. Шестопал