Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Юнифон» к Межрайонной инспекции ФНС России №1 по Сахалинской области о признании незаконным и отмене постановления № 144 о назначении административного наказания от 10.05.2007г.,

при участии представителей:

от ООО «Юнифон» – Зорин М.А. по доверенности от 04.06.2007г. № 1-2461,

от Межрайонной инспекции ФНС РФ № 1 по Сахалинской области – Миргородская О.Н. по доверенности от 14.01.2008г.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Юнифон» (далее - общество) обратилось в суд с заявлением об оспаривании постановления № 144 о назначении административного наказания от 10.05.2007г., вынесенного Межрайонной инспекцией ФНС РФ № 1по Сахалинской области (далее – инспекция, административный орган), в котором просит оспариваемое постановление признать незаконным и отменить полностью.

В обоснование требований общество указало, что принадлежащий ему терминал по приему платежей в соответствии с Федеральным законом от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно- кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон № 54-ФЗ) относится к контрольно-кассовой технике. Статья 14.5 КоАП РФ не предусматривает ответственности за использование иных видов контрольно-кассовой техники, в том числе терминалов, не зарегистрированных в государственном реестре контрольно-кассовых машин. Общество не является субъектом вменяемого ему административного правонарушения, так как при приеме платежей от физических лиц никаких товаров не продавало, никаких работ не выполняло и никаких услуг не оказывало. Используемый для приема платежей терминал применялся на основании договора о присоединении к договору о приеме платежей, оформленного путем акцепта «Правил работы объединенной системы моментальных платежей» в виде заявления о присоединении от 10.07.2006г. с ЗАО «ОСМП». Поскольку в рассматриваемом случае общество выступало в качестве агента ЗАО «ОСМП» и не участвовало в оказании услуг связи абонентам, то у него отсутствовала обязанность применять контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр. Кроме того, инспекцией допущены процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении от 02.05.2007г. № 144. Так, в протоколе не указано время совершения административного правонарушения, а также должность лица, составившего протокол. Административное расследование по делу не проводилось и не могло проводиться по данной категории дел, протокол составлен с нарушением срока, установленного КоАП РФ.

Решением суда от 26.06.2007г. обществу отказано в удовлетворении требований.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.11.2007г. указанное решение отменено, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Суд кассационной инстанции указал на отсутствие в решении суда первой инстанции оценки доводам заявителя о том, что общество не может быть субъектом вменяемого ему административного правонарушения, поскольку осуществляло прием платежей за услуги сотовой связи физическим лицам через терминал, выступая в качестве агента ЗАО «ОСМП» на основании заключенного с ним договора о присоединении к договору о приеме платежей, оформленного путем акцепта «Правил работы объединенной системы моментальных платежей» в виде заявления о присоединении от 10.07.2006г. и не участвовало в оказании услуг связи абонентам, в связи с чем, у него отсутствовала обязанность применять ККМ. Сделав вывод, что инспекцией не допущено процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении, суд первой инстанции оставил без оценки то обстоятельство, что протокол составлен специалистом 1 разряда Межрайонной инспекции ФНС России №1 по Сахалинской области. Суд не проверил, является ли указанное должностное лицо налогового органа уполномоченным составлять протоколы об административном правонарушении.

При новом рассмотрении дела общество поддержало заявленные требования по доводам, аналогичным при первоначальном рассмотрении. Кроме того, сославшись на положения Федерального закона от 02.12.1990г. №395-1 «О банках и банковской деятельности», указало, что спорные операции являются банковскими, которые регулируются указанным законом. Порядок осуществления кассовых операций организациями, не являющимися банками и небанковскими кредитными организациями, но осуществляющими банковские операции регулируется Центральным банком РФ и не подпадает под действие Закона о ККТ. В период спорных правоотношений нормативно-правовой акт, регулирующий порядок осуществления переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов организациями, не являющимися кредитными, отсутствовал. Указание ЦБР от 20.06.2007г. №1842-У вступило в действие только с 20.11.2007г. Таким образом, общество не нарушило положений действующего законодательства, регулирующего порядок применения ККТ, поскольку не являлось субъектом Закона о ККТ.

Инспекция в представленном отзыве, письменных пояснениях от 16.01.2008г. и ее представитель в судебном заседании с требованиями заявителя не согласились в полном объеме, указав на законность оспариваемого постановления.

Заслушав участников процесса, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 06.04.2007г. инспекцией на основании поручения от 06.04.2007г. № 6501/84 проведена проверка арендуемого обществом магазина «Хомутово», расположенного по адресу: г. Южно- Сахалинск, пл/р. Хомутово, ул. Армейская, 30А. на предмет соблюдения Закона № 54-ФЗ.

В ходе проверки, результаты которой отражены в акте от 06.04.2007г. № 6501/К-000071-07/439, установлено, что при расчете за услуги сотовой связи оператора «Билайн», через принадлежащий обществу терминал, не применяется контрольно-кассовая техника: наличные деньги в сумме 100 руб., были приняты терминалом, а чек, отпечатанный контрольно-кассовой техникой, включенной в Государственный реестр, не выдавался, т.к. данный терминал таковой не оснащен.

По данному факту вынесено определение от 06.04.2007г. № 144 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, по окончании которого в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 02.05.2007г. № 144.

10.05.2007г. по результатам рассмотрения дела инспекцией вынесено постановление № 144 о назначении административного наказания в виде наложения на общество штрафа в размере 300 минимальных размеров оплаты труда, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, что в денежном выражении составило 30 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением, которое суд не находит подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом в силу части 7 названной статьи арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность в виде взыскания административного штрафа с юридических лиц в размере от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Под неприменением контрольно-кассовых машин в силу п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» следует понимать в частности, использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр, использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона № 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в случае продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

Статьей 5 указанного Закона предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно п. 2 ст. 10 Закона № 54-ФЗ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт применение контрольно–кассовой техники без фискальной памяти не допускается.

Следовательно, при использовании терминала по приему наличных денежных платежей общество обязано производить расчеты с применением контрольно- кассовой техники.

Факт приема наличных денежных средств через терминал, который не оснащен фискальной памятью, не включен в Государственный реестр и не зарегистрирован в налоговом органе, обществом не оспаривается и подтверждается материалами административного дела.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, признается невиновным в совершении правонарушения, если будет установлено, что у него не имелось возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, либо данным лицом были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Между тем, общество, осуществляя прием у населения наличных денежных средств и используя спорное оборудование, не обеспечило такие расчеты контрольно-кассовой техникой.

При таких обстоятельствах, у инспекции имелись законные основания для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ.

Согласно пункту 9 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) относится к банковским операциям.

Коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией в силу статьи 13.1 Закона, вправе осуществлять банковские операции в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи. Признаками такой банковской операции являются одновременное соблюдение двух условий, а именно: наличие договора между кредитной организацией и коммерческой организацией, в соответствии с которым коммерческая организация от своего имени, но за счет кредитной организации принимает наличные денежные средства от физических лиц в качестве платы за услуги электросвязи; наличие договора между кредитной организацией и лицом, оказывающим услуги, за которые взимается плата, по условиям которого кредитная организация перечисляет принятые коммерческой организацией денежные средства от физических лиц в пользу лица, оказывающего услуги.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество состояло в договорных отношениях с кредитной организацией и принимало на себя обязательства по приему от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи (в целях исполнения кредитной организацией поручения плательщика о переводе денежных средств лицу, оказывающему соответствующие услуги).

Фактически обществом осуществлялись наличные денежные расчеты с физическими лицами за оказание услуг по приему платежей за услуги сотовой связи на основании агентского договора, заключенного с ЗАО «ОСМП» по условиям которого, ООО «Юнифон» (агент) обязуется за вознаграждение совершать юридические и иные действия, направленные на обеспечение информационного и технологического взаимодействия между физическими лицами и ЗАО «ОСМП». При этом все денежные средства (то есть вся сумма без каких-либо удержаний), внесенные физическим лицом, перечисляются агентом на расчетный счет ЗАО «ОСМП».

Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности" не содержит положений, предусматривающих возможность коммерческой организации поручать другим лицам прием наличных денежных средств от физических лиц в соответствии с договором, заключенного с кредитной организацией, и не рассматривает эти отношения как осуществление банковских операций.

Судом установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что ООО «Юнифон» оказывал услуги по приему платежей за услуги сотовой связи физическим лицам за наличные денежные средства.

Кроме того, при осуществлении банковских операций в соответствии с Указанием Центрального банка Российской Федерации от 20.06.2007г. № 1842-У «О порядке осуществления банковских операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия им банковских счетов кредитными организациями с участием коммерческих организаций, не являющихся кредитными организациями» факт приема денежных средств от физического лица подтверждается выдачей соответствующего документа, который содержит общую сумму принятых денежных средств, размер комиссионного вознаграждения (при взимании), дату, время проведения операции, место нахождения терминала, наименование и место нахождения организации, ее ИНН и БИК, номера контактных телефонов коммерческой организации и кредитной организации, наименование организации – получателя средств, ее ИНН. Однако в рассматриваемом случае никаких подтверждающих документов физическим лицам не выдавалось.

Статьей 2 Закона № 54-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень организаций, которые в силу специфики своей деятельности могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовых машин.

Кредитные организации, осуществляющие небанковские операции, к числу названных организаций не отнесены.

Более того, Методическими рекомендациями по использованию данных учета выручки, полученных с применением контрольно-кассовых машин, при осуществлении контроля за полнотой и своевременностью поступления выручки, уплаты налогов и других поступлений в бюджеты Российской Федерации, утвержденными первым заместителем председателя Центрального банка России 18.08.1993г. № 51 и заместителем руководителя Государственной налоговой службы Российской Федерации 18.08.1993г. № ВЗ-6-13/272, установлено, что прием наличных денег от населения при осуществлении торговых операций или оказании услуг населению производится с обязательным применением контрольно-кассовых машин. Исключение из этого порядка допускается только для предприятий, включенных в Перечень отдельных категорий предприятий, которые в силу специализации своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин, утверждаемый Советом Министров - Правительством Российской Федерации. Положением о порядке ведения кассовых операций в кредитных организациях на территории Российской Федерации, утвержденным приказом Центрального банка Российской Федерации от 09.10.2002 N 199-П (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.11.2002 N 3948), исключений также не предусмотрено.

С учетом вышеизложенного, судом отклоняются доводы общества, со ссылкой на положения Федерального закона от 02.12.1990г. №395-1 «О банках и банковской деятельности», Указания ЦБР от 20.06.2007г. №1842-У, о незаконности оспариваемого постановления.

То обстоятельство, что общество осуществляло наличные денежные расчеты на основании агентского договора, заключенного с ЗАО "ОСМП" на оказание последнему посреднических услуг по приему платежей за услуги сотовой связи физическим лицам, само по себе не освобождает его от публичной обязанности применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов с физическими лицами, поскольку иное противоречит содержанию и смыслу указанного Закона. Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2006г. N 9803/06.

Судом не установлено нарушения административным органом порядка производства по делу об административном нарушении.

Как видно из протокола №144 об административном правонарушении от 02.05.2007г., он составлен специалистом 1 разряда Межрайонной инспекции ФНС России №1 по Сахалинской области Лукиша Е.А. В данном протоколе содержатся сведения о месте и времени совершения административного правонарушения.

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии в протоколе данных сведений подтверждения не нашли.

Указанное выше должностное лицо участвовало так же в мероприятиях по контролю и составлению акта проверки от 06.04.2007г.

Согласно выписке из приказа №86-лс/п от 07.06.2005г. Лукиша Екатерина Александровна принята на должность специалиста 1 категории отдела оперативного контроля Межрайонной инспекции ФНС России №1.

В соответствии с частью первой статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно части четвертой названной статьи перечень должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 28.3 КоАП РФ, устанавливается соответствующими федеральными органами исполнительной власти.

Такой перечень утвержден приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 02.08.2005г. № САЭ-3-06/354 "Об утверждении перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях". Согласно названному приказу в инспекциях Федеральной налоговой службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, межрайонного уровня правом составлять протокол об административном правонарушении наделены, в частности, должностные лица названных инспекций, уполномоченные проводить мероприятия по контролю.

Должностным регламентом специалиста 1 разряда отдела оперативного контроля, утвержденным начальником Межрайонной инспекции ФНС России №1 по Сахалинской области от 01.12.2006г., предусмотрено, что он проводит проверки организаций и индивидуальных предпринимателей по вопросам исполнения законодательства о применении ККТ.

Кроме того, на проведение проверки соблюдения обществом Закона № 54-ФЗ специалист 1 разряда Лукиша Е.А. уполномочена поручением от 06.04.2007 N 6500/84.

Таким образом, специалист 1 разряда Межрайонной инспекции ФНС России №1 по Сахалинской области является лицом, уполномоченным на составление протокола об административном правонарушении.

Согласно статье 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные в статье 28.7 настоящего Кодекса.

В части 1 статьи 28.7 КоАП РФ перечислены случаи проведения административного расследования и указано, что административное расследование проводится, в частности, в области законодательства о защите прав потребителей, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат.

В соответствии со статьей 25 Закона РФ от 07.02.92г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» при покупке товара ненадлежащего качества потребитель вправе обменять указанный товар на товар надлежащего качества или расторгнуть договор купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за указанный товар денежной суммы при наличии товарного или кассового чека, выданного потребителю вместе с проданным товаром.

Из положений Закона РФ «О защите прав потребителей» следует, что объектом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, устанавливающей ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин, являются также права и интересы потребителей, поэтому в случае выявления факта неприменения контрольно-кассовой техники при необходимости проведения процессуальных действий проводится административное расследование.

Таким образом, проведение административного расследования по факту неприменения контрольно-кассовой техники основано на положениях действующего законодательства РФ.

В связи с чем, доводы заявителя о том, что административное расследование по делу не проводилось и не могло проводиться по данной категории дел, а протокол составлен с нарушением срока, установленного КоАП РФ, являются несостоятельными.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Юнифон» к Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Сахалинской области о признании незаконным и отмене постановления № 144 о назначении административного наказания от 10 мая 2007 года отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Сахалинской области.

Судья В.С. Орифова