Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Орифовой В.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Демидовой Е.Е.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Калина» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения № 13-21/72 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.03.2013 (в редакции решения УФНС России по Сахалинской области № 060 от 06.05.2013), по встречному иску Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области к обществу с ограниченной ответственностью «Калина» о взыскании налогов, пени, штрафа в пределах сумм, указанных в требовании № 21746, в общем размере 41 299 269 рублей 85 копеек,

при участии представителей:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 06.03.2013,

от Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области – ФИО2 по доверенности от 14.01.2013, ФИО3 по доверенности от 09.07.2013, ФИО4 по доверенности от 15.10.2013, ФИО5 по доверенности от 14.06.2013,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Калина» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области (далее – инспекция, налоговый орган) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным в части решения № 13-21/72 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.03.2013 (в редакции решения УФНС России по Сахалинской области № 060 от 06.05.2013).

В обоснование требования, поддержанного представителем общества по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях, со ссылкой на положения п. 11 п. 2 ст. 105.1. НК РФ указано, что ФИО6 и ФИО7 не являются супругами, и потому не могут считаться взаимозависимыми лицами, а довод о том, что у них имеется общий ребенок, не имеет правового значения. Кроме того, признание лиц взаимозависимыми дает налоговому органу право применять положения гл 14.2. НК РФ, но никак не признавать сделки «формальными», т.е. давать им оценку как недействительным и не порождающим юридических последствий. Налоговый орган пришел к выводу о необходимости определить размер выручки и расходов и соответственно налога на прибыль и НДС расчетным путем. Общество полагает, что инспекцией неверно толкуются положения НК РФ по методике такого расчета, а именно, НК РФ обязывает использовать данные аналогичных налогоплательщиков. Как следует из акта, инспекция производила анализ более 10 организаций, заявляющих в качестве основного вида деятельности ОКВЭД 52.2 «Розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия в специализированных магазинах», но сочла, что они не являются аналогичными. Иными словами, вместо того, чтобы искать аналогичных плательщиков и доказывать сходство их деятельности с деятельностью ООО «Калина», налоговый орган диаметрально изменил подход и пошел по пути «от обратного», отсекая всех не похожих и тем самым подводя к тому, что примененный им «расчетный метод» на основании имеющихся сведений об ООО «Калина» является единственно возможным. В этой связи, общество полагает, что анализ деятельности таких магазинов как «Сити Молл», «Островной», «Столичный», «Странник», «Первый», «Гастроном», «Теремок» и др., вполне мог дать представление о структуре доходов, расходов и налогах магазина «Любимые продукты». С целью определения дохода, была учтена сумма выручки, определенная по результатам акта № 006618 от 31.10.2011 проверки выполнения ФЗ «О применении ККТ...» (приложение № 15-17 к акту проверки). Несмотря на то, что в решении указано, что снятие показаний производилось в ходе проверки исполнения законодательства о применении ККМ, общество настаивает на том, что в состав проверяющих ООО «Калина» не были включены ни ФИО8, ни Н.С. Тан, а из текста акта не ясно, каким образом вообще получены данные, отраженные в служебных записках и приложениях. Вследствие чего общество полагает, что доказательства собраны с нарушением закона, и не могут быть использованы в данной ВНП. Из акта не следует, почему были использованы данные выручки именно по сведениям ККТ, а не с расчетных счетов общества. При расчете суммы расходов для исчисления НП (что необходимо согласно практики ВАС РФ) инспекция oпpeдeляeт в процентах размep торговой наценки (12%) и на нее исчисляет налог, а НДС в размере 10% исчисляет сверх указанной выручки, неверно понимая при этом как суть торговой наценки, так и суть НДС как налога. Со ссылкой на положения п. 4.7. письма Минэкономики от 20.12.1995 N 7-1026 «О Методических рекомендациях по формированию и применению свободных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги», порядка ведения Плана счетов, утвержденного Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению", п. 6 ст. 168 НК РФ, общество указало, что следует заключить, что в составе торговой наценки ООО «Калина» уже имеется НДС и прочие возможные налоги и затраты. Общество считает, что НДС следовало доначислить расчетным методом, начисление НДС расчетным методом, исходя из суммы выручки ООО «Калина» (т.е. по имеющимся в налоговом органе данным) незаконно. Привлекая ООО «Калина» к налоговой ответственности за неполную уплату налогов иные нарушения инспекция применила максимальный размер штрафа (20% от неуплаченных сумм), который установлен п. 1 ст. 122 НК РФ, ст. 123, 126 НКРФ. Применение к организации таких санкций является чрезвычайно суровым и неоправданным наказанием. Общество полагает, что к обстоятельствам, смягчающим налоговую ответственность ООО «Калина», можно отнести то, что общество является добросовестным налогоплательщиком, не имеющим недоимки перед бюджетом; общество не привлекалось ранее к налоговой ответственности. Снижение УФНС налоговых санкций всего лишь в 2 раза не соответствует интересам общества, поскольку на его взгляд следовало уменьшить штраф не менее чем в 10 раз.

Инспекция в представленном отзыве и письменных пояснениях, поддержанных ее представителями в судебном заседании, требование общества не признала, указав, что основанием для принятия решения от 13.03.2013 № 13-21/72 послужил вывод инспекции о применении ООО «Калина» в 2010-2011 годах «схемы» минимизации налоговых обязательств и получении необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и специального режима налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. ООО «Калина» в проверяемом периоде были заключены договоры с индивидуальным предпринимателем ФИО7, ООО «Корсар», ООО «Мария», с индивидуальным предпринимателем П.П. Фисенко, на передачу торговых площадей, расположенных по адресу <...>, в субаренду. Проанализировав взаимоотношения общества с контрагентами, инспекция пришла к выводу о том, что заключение ООО «Калина» договоров субаренды торговых площадей осуществлено таким образом, чтобы в соответствии с документами на каждого субарендатора приходилась площадь, не превышающая 150 кв. м., и позволяло налогоплательщикам применять специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход. Осуществление такой деятельности закреплено лишь документально, а по факту проверкой установлено, что объекты недвижимости сдавались в субаренду без конкретного разграничения арендуемой площади, вся предлагаемая к продаже продукция в проверяемом периоде принадлежала ООО «Калина», что подтверждается правоустанавливающими документами и материалами проверки. Со ссылкой на положения 346.27, пункта 9 статьи 346.29 НК РФ, налоговый орган указал, что возможность изменения физического показателя для данного вида деятельности связана законодателем с изменением площади торгового зала, в котором осуществляется розничная торговля, которая должна подтверждаться внесением изменений в правоустанавливающие документы. Однако ООО «Калина» в проверяемом периоде никаких конструктивных изменений в связи со сдачей в субаренду части торгового помещения по адресу: <...>, с августа 2010 года не производило. Кроме того установлено, что оплата за субарендованные у ООО «Калина» площади торгового зала ООО «Корсар», ООО «Мария», ИП ФИО9, ИП ФИО7 не производилась. Документы ИП ФИО7, ООО «Корсар» ИНН <***>, ООО «Мария» ИНН <***> (ФИО6), подтверждающие передачу товаров ООО «Калина» по договорам комиссии в ходе проверки не представлены. В ходе проведения выездной налоговой проверки не представлены документы, подтверждающие фактическую оплату за переданный по договору комиссии товар. Положения статьи 105.1 Кодекса, введенной Законом № 227-ФЗ, применяются, если доходы и расходы совершены после 01.01.2012 года. Согласно подпункту 6 статьи 4 Закона № 227-ФЗ положения статей 20, 40 Кодекса, применяются в отношении сделок, доходы и расходы по которым в целях исчисления налога на прибыль признаны до 1 января 2012 года. Таким образом, доводы налогоплательщика о необходимости применении налоговым органом главы 14.2 Кодекса безосновательны, т.к. проверяемый период 2009-2011 годы. В связи с отсутствием учета доходов и расходов и невозможности представления обществом, без уважительной причины, документов, подтверждающих сумму полученного дохода, инспекция определила сумму выручки на основании показателей, полученных инспекцией при замене фискальной памяти контрольно-кассовой техники, а также на основании результатов проверки должностными лицами инспекции выполнения ООО «Калина» Федерального закона № 54-ФЗ. В связи с непредставлением запрошенных документов и отсутствием информации об аналогичных налогоплательщиках инспекция правомерно произвела доначисление налогов на основании имеющейся у нее информации о налогоплательщике, в том числе документов, представленных по запросу налогового органа. Инспекцией в целях определения дохода, полученного ООО «Калина» в проверяемом периоде, была учтена сумма выручки, установленная по результатам проверки должностными лицами инспекции проверки выполнения ООО «Калина» Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт». Сумма выручки, полученная от реализации товаров в магазине «Любимые продукты» с применением контрольно-кассовой техники, зарегистрированной ООО «Калина» за проверяемый период, согласно данным фискальной памяти контрольно-кассовой техники и данным, отраженным в первичных учетных документах (журнал кассира операциониста), составила 284 688 053,91 рублей. Инспекцией для целей налогообложения налогом на прибыль по результатам проверки ООО «Калина» приняты расходы в сумме 260 502 830,76 рублей, то есть доля расходов ООО «Калина» в общей сумме доходов за проверяемый период составила 91,5 процента. Таким образом, представляется необоснованным довод общества о неправомерном применении инспекцией расчетного метода в целях налогообложения прибыли. Организация, неправомерно применявшая систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и реализовавшая товары без налога на добавленную стоимость, при исчислении этого налога для уплаты в бюджет обязана определять налоговую базу в порядке, установленном указанным пунктом статьи 154 Кодекса, то есть исходя из полной стоимости реализованных товаров с применением ставки налога в размере 18 или 10 процентов. Кроме того, довод ООО «Калина» о том, что товар реализовывался с учетом налога на добавленную стоимость, противоречит статье 346.26 Кодекса, освобождающей налогоплательщика от уплаты налога на добавленную стоимость в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход. В связи с этим, налог на добавленную стоимость объективно не мог быть заложен в стоимость реализованного товара. ООО «Калина» не предоставлены доказательства, свидетельствующие о том, что в цену реализации товара был включен НДС и предъявлен к уплате покупателям. Анализируя положения статей 80, 171, 172, 173 НК РФ, как инспекция, так и судебные органы приходят к выводу, что НК РФ предусматривает заявительный характер налоговых вычетов, то есть их применение является правом налогоплательщика. Это право может быть реализовано только при соблюдении установленных в гл. 21 НК РФ условий (в том числе путем подачи налоговых деклараций). Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих право на применение вычетов, без их отражения в декларации не является основанием для уменьшения суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет. В ходе рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Сахалинской области установило наличие обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ, в связи с чем, сумма штрафа была им уменьшена в 2 раза. Межрайонная ИФНС России № 1 по Сахалинской области провела анализ деятельности налогоплательщиков, по итогам которого установлено, что организации, указанные ООО «Калина» в своем заявлении в качестве аналогичных Обществу, не являются таковыми по следующим основаниям: отдельные из них применяют ЕНВД и УСНО, либо только УСНО, либо ЕНВД, либо применяют общую систему налогообложения; полученные доходы данных организаций (2009 год - от 83 до 235 млн. руб., 2010 год - от 24 до 723 млн. руб., 2011 год - от 41 до 890 млн. руб.) не соответствует доходу ООО «Калина» (2009 год - 0 руб., 2010 год - 94 млн. руб., 2011 год - 190 млн. руб.); отдельные организации имеют магазины, кафе и ресторан, другие - торговые точки с площадью, не соответствующей площади магазина ООО «Калина»; средний уровень торговой наценки указанных организаций составляет от 28,04 % до 42,53%, что существенно отличается от торговой наценки, используемой ООО «Калина», которая составляет от 7 % до 20%, разная численность персонала, разные применяемые технологии продаж, различный ассортимент товара, а также неодинаковая покупательская способность. Вместе с тем, при определении аналогичных налогоплательщиков, важными критериями будут являться: место осуществления деятельности; расходы, снижающие налогооблагаемую базу по прибыли; налоговые вычеты, примененные данными организациями, условия осуществления хозяйственной деятельности, уровень рентабельности, величина основных фондов и размер уплачиваемых налогов. Кроме вышеназванных торговых организаций, Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области был проанализирован ряд организаций, осуществляющих вид деятельности по коду ОКВЭД 52.2 «розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия, в специализированных магазинах», указанных в Приложение № 1 к пояснениям. По итогам проведенного анализа инспекцией установлено, что все организации применяют ЕНВД, площадь магазинов не превышает 150 квадратных метров, тогда как ООО «Калина» осуществляло деятельность по розничной торговле, осуществляемой через магазин с площадью торгового зала более 150 квадратных метров. Таким образом, в ходе выбора метода определения сумм налогов ООО «Калина», аналогичные налогоплательщики не были установлены.

Межрайонная ИФНС России № 1 по Сахалинской области обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области к ООО «Калина» с встречным иском о взыскании налогов, пени, штрафа в пределах сумм, указанных в требовании № 21746, в общем размере 41 299 269 рублей 85 копеек. В обоснование иска налоговый орган указал, что в связи с принятым по результатам выездной налоговой проверки общества решением от 13.03.2013 № 13-21/72 инспекция направила обществу требование об уплате налога, пени, штрафа № 21746 от 21.05.2013г. на общую сумму 41 299 269, 85 рублей, со сроком добровольной уплаты до 10.06.2013. Однако, налогоплательщиком в установленный в требовании срок (и до настоящего времени) налог, пени и штрафы в пределах сумм, указанных в требовании, в добровольном порядке оплачены не были. Инспекция отмечает, что в связи с результатами выездной налоговой проверки общество переведено со специального режима «Единый налог на вмененный доход» на общий режим налогообложения, что повлекло за собой доначисление налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость. Со ссылкой на пп. 3 ч. 2 ст. 45 НК РФ, просила взыскать указанную сумму в судебном порядке.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 16 часов 40 минут 21.10.2013.

Заслушав участников процесса, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела, на основании решения заместителя начальника инспекции от 29.06.2012 № 13-21/160, с внесенными в него изменениями решением от 13.08.2012 № 13-21/203, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «Калина» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2009 по 31.12.2011; единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009; налога на доходы физических лиц с 01.01.2009 по 31.05.2012, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки в отношении общества составлен акт от 01.02.2013 № 13-21/28, рассмотрев который, а также документы и материалы проверки, представленные возражения, инспекция приняла решение № 13-21/72 от 13.03.2013 о привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) за неуплату сумм налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 6 507 357 рублей 61 копейки, по статье 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на доходы физических лиц (агент) (задолженность по срокам уплаты) в сумме 3 589 рублей, а всего 6 510 946 рублей 61 копейка (далее – решение инспекции № 13-21/72 от 13.03.2013).

Исходя из установленных проверкой нарушений, названным решением обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 32 536 883 рубля 02 копейки, а также предложено уплатить пени, начисленные за несвоевременную уплату налогов, в общей сумме 5 506 913 рублей 53 копейки.

Не согласившись с решением инспекции 13-21/72 от 13.03.2013, общество обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

По результатам рассмотрения жалобы УФНС России по Сахалинской области приняло решение от 06.05.2013 № 060, которым решение инспекции 13-21/72 от 13.03.2013 изменено, в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 НК РФ, в связи с установлением обстоятельств, смягчающих ответственность, в связи с чем, размер штрафа уменьшен в 2 раза с «6 510 946, 61 руб.» до «3 255 473, 30 руб.». В остальной части решение инспекции 13-21/72 от 13.03.2013 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции № 13-21/72 от 13.03.2013, ООО «Калина» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В судебном заседании представитель общества уточнил заявленное требование, указав, что ООО «Калина» оспаривает решение инспекции 13-21/72 от 13.03.2013 в части начисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в общей сумме 32 536 883 рубля 02 копейки и приходящихся на них сумм штрафа и пени.

Проверив в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, представленные в обоснование заявленного требования и возражений доказательства, а также оспариваемое решение на соответствие закону и иным нормативным правовым актам, суд приходит к следующему.

Как видно из решения инспекции № 13-21/72 от 13.03.2013, в ходе выездной налоговой проверки ООО «Калина» установлено, что в нарушение пп.6, 8 п.1 ст.23 НК РФ, ст. 17 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» обществом не представлены в налоговые органы и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов. В течение четырех лет не обеспечена сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

В проверяемом периоде ООО «Калина» осуществляло розничную торговлю продовольственными товарами, алкогольной продукцией, сигаретами, овощами, фруктами и др. продовольственными и промышленными товарами, в торговом помещении, расположенном по адресу: <...> и являлось плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли через объект торговой сети, имеющий торговый зал.

По вопросу правомерности применения специального налогового режима в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО «Калина» в 2010-2011 годах применило «схемы» минимизации налоговых обязательств и получение необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и специального режима налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

Согласно статье 346.27 НК РФ, содержащей основные понятия, используемые в целях применения главы 26.3 НК РФ, к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы)

Указанной нормой также предусмотрено, что под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, в частности, при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала.

Как установлено налоговой проверкой и подтверждается материалами дела, между ООО «Сахсиньчжоу» (Арендодатель) и ООО «Калина» (Арендатор) заключен договор аренды недвижимого имущества от 06.082010 на предоставление Арендатору во временное владение и пользование нежилых помещений №№ 1, 2, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27. 28, 29, на первом этаже здания торгового центра, расположенного по адресу: <...>, общей площадью 800,3 кв.м.

Согласно техническому паспорту, составленному Сахалинским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация Федеральное БТИ» по состоянию на 24.02.2010, на здание торгового центра по адресу: <...>, с приложением поэтажных планов и экспликаций к ним, на поэтажном плане первого этажа и экспликации к первому этажу указаны два торговых зала: № 6 площадью 687,5 кв.м. и № 8 площадью 29,8 кв.м.

В протоколе допроса от 26.09.2012 ФИО7 на вопрос, «когда проводилась реконструкция, перестройка помещений» ответила, что перегородки убирались постепенно с февраля по август 2010 года, после окончания перестройки договор был заключен с ООО «Калина» в августе 2010 года.

Таким образом, налоговый орган установил, что в договоре аренды недвижимого имущества от 06.08.2010, заключенном ООО «Сахсиньчжоу» с ООО «Калина», неверно указаны передаваемые в аренду помещения. Торговая площадь на момент заключения договора состояла не из 19 торговых залов, а из двух - торгового зала № 6 площадью 687,5 кв.м. и торгового зала № 8 площадью 29,8 кв.м.

В проверяемом периоде ООО «Калина» были заключены договоры субаренды на предоставление части торгового зала, расположенного по адресу: <...>:

- договоры от 06.08.2010 № 1 и от 01.01.2011 № 4 с индивидуальным предпринимателем ФИО7 (часть торгового зала площадью 150 кв.м.);

- договоры от 06.08.2010 №2 и от 01.01.2011 № 5 с ООО «Корсар», (часть торгового зала площадью 150 кв.м.);

- договоры от 06.08.2010 №3и от 01.01.2011 №6 ООО с «Мария», (часть торгового зала площадью 125 кв.м.);

- договор от 05.11.2011 с с индивидуальным предпринимателем ФИО9 (часть торгового зала площадью 150 кв.м.).

Проанализировав взаимоотношения общества с контрагентами, инспекция пришла к выводу о том, что заключение ООО «Калина» договоров субаренды торговых площадей осуществлено таким образом, чтобы в соответствии с документами на каждого субарендатора приходилась площадь, не превышающая 150 кв. м., и позволяло налогоплательщикам применять специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

Налоговым органом в присутствии 2-х понятых и руководителя ООО «Калина» ФИО7 был произведен осмотр данного торгового помещения, о чем составлен протокол осмотра № 13-21/6 от 21.08.2012.

В результате осмотра помещения, в частности, установлено наличие одного входа для покупателей в торговый зал (магазин «Любимые продукты»). Стеллажи с товарами располагаются в торговом зале в несколько рядов со сквозными проходами, разграничений зала по арендаторам не установлено, указания на принадлежность товара арендатору (ООО «Калина») или субарендаторам отсутствуют. При осмотре склада установлено, что там находится разный товар. Принадлежность товара установить невозможно, т.к. нет указателей на принадлежность, нет никакого разграничения или надписей. Торговый зал оснащен едиными проходами, которые приводят покупателей к единому контрольно-кассовому центру на выходе из торгового зала. Контрольно-кассовый центр разделен на четыре прохода для обслуживания покупателей, каждый проход оснащен монитором с системным блоком, средствами ввода данных (сканером, клавиатурой), механической лентой для подачи товара, а также контрольно-кассовой техникой.

В ходе проверки инспекцией проведены допросы сотрудников ООО «Калина», которые являлись работниками (или работают) в магазине «Любимые продукты» и руководителей организаций поставщиков товаров для ООО «Калина».

Согласно протоколам допроса (ФИО15, Е.В. протокол допроса № 13-21/108 от 22.08.2012, работает оператором ООО «Калина» с 01.01.2011; ФИО10 протокол допроса № 13-21/109 от 22.08.2012, работала продавцом магазина «Любимые продукты» с лета 2011 года; Пак А.С. протокол допроса № 13-21/110 от 22.08.2012, с февраля 2010 года работала в магазине «Любимые продукты» ООО «Корсар», а с 01.04.2011 переведена на должность директора магазине «Любимые продукты» ООО «Калина»; ФИО11 протокол допроса № 13-21/113 от 24.08.2012, с 01.04.2011 занимает должность повара в ООО «Калина»; ФИО12 протокол допроса № 13-21/176 от 19.10.2012, занимает должность бухгалтера с 01.10.2011; ФИО13 протокол допроса № 13-21/147 от 25.09.2012, с сентября 2011 года работает старшим продавцом ООО «Калина»; ФИО14. протокол допроса № 13-21/116 от 25.09.2012, старший продавец с весны 2010 года), указанные лица показали, что не могут указать организации и индивидуальных предпринимателей, которые осуществляли деятельность на торговых площадях магазина «Любимые продукты», кроме ООО «Калина»; не знакомы с руководителями ООО «Корсар», ООО «Мария», и ИП ФИО9 Не указали на предъявленном поэтажном плане 1 этажа торгового зала места, которые занимали товары ООО «Корсар», ООО «Мария», ИП ФИО7 и ИП ФИО9, а указали только расположение товаров по группам. О наличии указателей с наименованием организаций и предпринимателей, которые осуществляли деятельность на данной торговой площади, сказать ничего не смогли или указали, что вывески отсутствовали.

Работы, связанные с оформлением заявок на все группы товаров, приемкой и распределением всех поступивших товаров в магазине «Любимые продукты», осуществляли работники ООО «Калина», свой товар поставщики доставляли до склада магазина «Любимые продукты». Проверкой ценников на всех товарах в магазине «Любимые продукты», выкладкой товаров по полкам, подготовкой сумки с выручкой к инкассированию, обслуживанием покупателей на кассах занимались сотрудники ООО «Калина». В полученных от продавца накладных указывались организации - получатели товаров: ООО «Калина», ООО «Корсар», ООО «Мария» и ИП ФИО9, далее товар приходовался со штрих кодом на организацию для прохождения по кассе при продаже покупателю (ФИО15 протокол допроса № 13-21/108 от 22.08.2012,; ФИО10 протокол допроса № 13-21/109 от 22.08.2012; Пак А.С. протокол допроса № 13-21/110 от 22.08.2012; ФИО13 протокол допроса № 13-21/147 от 25.09.2012; ФИО14 протокол допроса № 13-21/116 от 25.09.2012; руководитель ООО «Римейк-Сухофрукты» ФИО16 (поставщик орехов и сухофруктов в магазин «Любимые продукты»), протокол допроса № 13-21/139 от 24.09.2012; индивидуальный предприниматель ФИО17 Ен Гын протокол допроса № 13-21/137 от 25.09.2012г, с октября 2010 года поставлял товары в магазин «Любимые продукты» для ООО «Калина»).

Всю поступившую от продажи товаров выручку кассиры сдавали старшим продавцам ООО «Калина» (ФИО14 и ФИО13), которые сдавали ее в банк через инкассатора. Не переданная инкассаторам выручка хранилась у старших продавцов и расходовалась по распоряжению ФИО7 (Пак А.С. протокол допроса № 13-21/110 от 22.08.2012; ФИО14. протокол допроса № 13-21/116 от 25.09.2012; ФИО13 протокол допроса № 13-21/147 от 25.09.2012).

Также, при проведении проверки, в Межрайонную ИФНС России № 1 по Сахалинской области общество представило договоры комиссии на совершение сделок розничной купли-продажи продовольственных товаров, от 06.08.2010, заключенные ООО «Калина» (Комиссионер) с индивидуальным предпринимателем ФИО7, ООО «Корсар», ООО «Мария».

При анализе взаимоотношений общества с индивидуальным предпринимателем ФИО7 в ходе выездной налоговой проверки установлено отсутствие (не составление) первичных бухгалтерских документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения между ИП ФИО7 и ООО «Калина»; отсутствие документов, подтверждающих движение материалов (товарно-материальных ценностей); отсутствие платежных документов (приходных и расходных кассовых ордеров), подтверждающих фактические расчеты между организациями за оказанные услуги; непредставление документов (информации) по требованиям инспекции (счетов-фактур ООО «Калина» на субаренду торговых площадей за 2010 год, приходных и расходных кассовых ордеров за 2010-2011гг., отчетов комиссионера с приложением документов, подтверждающих фактическую оплату услуг, полученных от ООО «Калина»); обособленное торговое место ИП ФИО7 на торговой площади магазина «Любимые продукты» не установлено.

На требование инспекции о предоставлении документов (информации) № 13-21/2953 от 27.08.2012 ООО «Калина» не предоставлены отчеты комиссионера к договору комиссии № 2 на совершение сделок розничной купли-продажи продовольственными товарами ООО «Корсар». ФИО7 в протоколе допроса от 26.09.2012 № 13-21 показала, что передача ООО «Корсар» товаров по договорам комиссии, заключенным с ООО «Калина», не оформлялась подтверждающими документами, оформленными в соответствии с законодательством.

При анализе операций на счетах ООО «Калина» и ООО «Корсар» установлено, что за период с 06.08.2010 до 12.04.2011 инкассирование денежных средств от продажи товаров в магазине «Любимые продукты» по контрольно-кассовой технике, зарегистрированной по данной торговой точке, производилось на расчетный счет ООО «Корсар». При этом вся контрольно-кассовая техника была зарегистрирована на ООО «Калина».

За период с 20.07.2010 по 24.08.2011 на расчетный счет ООО «Калина» поступили денежные средства в сумме 57 560 000 руб. от ООО «Корсар».

В платежных поручениях ООО «Корсар» на перечисление денежных средств на счет ООО «Калина» в графе «назначение платежа» указано: «за товары по счету», «аванс по счету-фактуре» или «перечисление на расчетный счет». В этот же период ООО «Калина» перечислило на счет ООО «Корсар» 6 357 000 руб. В платежных поручениях ООО «Калина» на перечисление денежных средств на счет ООО «Корсар» в графе «назначение платежа» указано: «оплата за товары по счету», «аванс по счету-фактуре» или «перечисление по договору комиссии».

Документы, на основании которых перечислены денежные средства (счета-фактуры и товарные накладные, подтверждающие реализацию и поступление товара, отчеты комиссионера по договорам, расчеты, подтверждающие перечисление денежных средств от продажи товаров, принадлежащих ООО «Корсар», платежные поручения и др.), в ходе проведения проверки не представлены.

При анализе взаимоотношений общества с ООО «Мария» в ходе проверки инспекцией установлено отсутствие (не составление) первичных бухгалтерских документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения между ООО «Мария» и ООО «Калина», платежных документов (приходных и расходных кассовых ордеров), подтверждающих фактические расчеты между организациями за оказанные услуги, что подтверждается показаниями ФИО6 Непредставление документов (информации) по требованиям инспекции (счетов-фактур ООО «Калина» на субаренду торговых площадей за 2010 год, приходных и расходных кассовых ордеров за 2010-2011гг., отчетов комиссионера с приложением документов, подтверждающих фактическую оплату услуг, полученных от ООО «Калина»). Расхождения в пунктах договоров субаренды от 06.08.2010г., заключенных между ООО «Мария» и ООО «Калина», представленных при проведении камеральной проверки и по требованию инспекции. При проведении проверки, обособленное торговое место ООО «Мария» на торговой площади магазина «Любимые продукты» не установлено.

Индивидуальным предпринимателем ФИО9 на требование инспекции от 03.08.2012 № 13-21/2636 предоставлен договор субаренды от 15.11.2011, заключенный с ООО «Калина» на предоставление за плату и во временное пользование части торгового зала площадью 150 кв.м. нежилого помещения, находящегося в здании торгового центра на первом этаже по адресу: ул. Сахалинская, 82.

Согласно протоколу допроса № 13-21/119 от 05.09.2012 ФИО9 показал, что занимался общепитом и розничной торговлей продуктов питания, но где осуществлял розничную торговлю, ответил «сказать затрудняюсь»; физических лиц для осуществления деятельности в качестве индивидуального предпринимателя не привлекал, заработную плату никому не выплачивал; об осуществлении деятельности на торговой площади магазина «Любимые продукты» по адресу: ул. Сахалинская, 82, в 2011 году, затрудняется ответить; в отношении заключения договора комиссии на совершение сделок розничной купли-продажи продовольственных товаров с ООО «Калина», ответил, «сказать затрудняюсь, скорей всего нет»; поставщиков товара не назвал, товар доставлялся в магазин; работал сам; контрольно-кассовую технику установил на торговой площади магазина «Любимые продукты» в 2012 году, какое количество техники, не указал; документы, подтверждающие принадлежность техники, отсутствуют; не смог указать ФИО лица, которое пробивало чеки при обслуживании покупателей магазина «Любимые продукты»; акт обмера площади, полученной в субаренду от ООО «Калина», отсутствует; не смог сказать, была ли арендуемая площадь как-то отгорожена, и было ли указано на ценниках, что товар ИП ФИО9; устанавливал ли оборудование на арендуемой площади, и кому оно принадлежало, не сказал; не помнит, каким образом ИП ФИО9 производил оплату за арендуемую часть торгового зала и оборудование; за какие услуги получено от ООО «Калина» за ноябрь – декабрь 2011 года на счет ИП ФИО9 4 550 ООО руб., ответил, что надо уточнять, разберется и предоставит документы».

Как указано в решении инспекции № 13-21/72 от 13.03.2013, на дату окончания проверки документы не предоставлены.

Согласно статье 990 Гражданского кодекса РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Пунктом 1 статьи 991 Гражданского кодекса РФ установлено, что комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение,

По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым (статья 999 Гражданского кодекса РФ).

Документы ИП ФИО7, ООО «Корсар», ООО «Мария», подтверждающие передачу товаров ООО «Калина» по договорам комиссии, в ходе проверки не представлены.

По требованию инспекции № 13-21/2953 от 27.08.2012 ООО «Калина» предоставлены отчеты комиссионера с 01.01.2011 по 31.12.2011 для ООО «Корсар» и ООО «Мария», которые содержат сведения о номенклатуре товара, количестве, сумме реализации и о проценте комиссии. Данные отчеты не подписаны комитентом и комиссионером, не заверены печатью.

В ходе выездной налоговой проверки документы, подтверждающие фактическую оплату за переданный по договору комиссии товар, не представлены.

В соответствии с подпунктами 3, 8 пункта 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье.

Согласно положениям статьи 17 Закона N 129-ФЗ организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет. Ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности несет руководитель организации. Обязанность налогоплательщика вести надлежащим образом учет доходов и расходов, а также объектов налогообложения и обеспечивать сохранность документов бухгалтерского и налогового учета, а также иных документов, необходимых для расчета налогов, зафиксирована и в пунктах 3, 8 статьи 23 НК РФ.

Поскольку счета-фактуры, товарные накладные, подтверждающие поступление товара, отчеты комиссионера по договорам, платежные поручения и др., в ходе проведения проверки обществом не представлены, то налоговый орган пришел к выводу об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений между ООО «Калина» и индивидуальным предпринимателем ФИО7, ООО «Корсар», ООО «Мария», индивидуальным предпринимателем ФИО9 и формальном созданном документообороте.

Изложенные выводы налогового органа суд находит обоснованными, поскольку они подтверждаются материалами дела.

Также нашли свое подтверждение выводы инспекции, касающиеся взаимоотношений общества с контрагентами по заключению договоров субаренды торговых площадей по адресу: <...>, о том, что осуществление такой деятельности закреплено лишь документально, а по факту проверкой установлено, что объекты недвижимости сдавались в субаренду без конкретного разграничения арендуемой площади, вся предлагаемая к продаже продукция в проверяемом периоде принадлежала ООО «Калина», что подтверждается правоустанавливающими документами и материалами проверки.

Судом установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления индивидуальным предпринимателем ФИО7, ООО «Корсар», ООО «Мария», индивидуальным предпринимателем ФИО9 розничной торговли на торговой площади магазина «Любимые продукты», расположенного по адресу: <...>.

При таких обстоятельствах инспекция правомерно пришла к выводу о том, что ООО «Калина» в проверяемом периоде осуществляло розничную реализации товара в торговой точке, расположенной по адресу: <...>, площадь, которой составляет более 150 кв.м., следовательно, деятельность общества, осуществляемая с использованием данного объекта, не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД, а подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения.

В результате проверки установлено несоблюдение налогоплательщиком требований подпунктами 3, 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ, статьи 17 Закона N 129-ФЗ: не представлены в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов; в течение четырех лет не обеспечена сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса предусмотрено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для определения налоговым органом сумм налогов, подлежащих внесению ООО «Калина» в бюджет, расчетным путем, на основании имеющейся в инспекции информации о налогоплательщике, а также полученной в ходе проведения проверки информации и документов ООО «Калина».

С целью определения дохода, полученного ООО «Калина» в проверяемом периоде, инспекция определила сумму выручки на основании показателей, полученных инспекцией при замене фискальной памяти контрольно-кассовой техники (акты от 31.07.2012), а также на основании результатов проверки должностными лицами налогового органа соблюдения требований ООО Калина» Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (акт № 006618 от 17.10.2011-31.10.2011, акт № 006891/248 от 26.09.2012).

Поскольку налоговый орган получил информацию о самом налогоплательщике, то инспекция вправе была определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиком в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у нее информации о налогоплательщике, не обращаясь к данным об иных аналогичных налогоплательщиках.

Согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы. В целях настоящей главы товары определяются в соответствии с пунктом 3 статьи 38 настоящего Кодекса. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

В соответствии со статьей 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Доходы от реализации для целей налогообложения, отраженные в налоговой декларации ООО «Калина» по налогу на прибыль организаций по строке 010 составили: за 2010 год в сумме 1 098 517 руб.; за 2011 год - 2 829 668 руб.

Сумма выручки ООО «Калина» в проверяемом периоде по результатам проведенной выездной налоговой проверки установлена за 2010 год в сумме 94 195 521,04 руб. (выручка по данным контрольно-кассовой техники); за 2011 год в сумме 190 559 148,43 руб. (в том числе 190 492 532,27 руб. по данным контрольно-кассовой техники, 66 616,16 руб. по документам, представленным в инспекцию в соответствии со ст. 93.1 НК РФ контрагентами ООО «Калина»).

В результате проверки доходы от реализации занижены: в 2010 году на сумму 94 195 521,64 руб., в 2011 году - на 190 559 148,43 руб.

Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации для целей налогообложения, отраженные в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций по строке 020, составили: за 2010 год в сумме 1 096 175 руб.; за 2010 год - 2 630 805 руб.

В соответствии со статьей 268 НК РФ, при реализации товаров и (или) имущественных прав, налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в следующем порядке: при реализации покупных товаров расходы уменьшаются на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения.

Как следует из решения инспекции № 13-21/72 от 13.03.2013, в связи с отсутствием документов, определяющих наценку на реализованные товары в магазине «Любимые продукты» за период с 06.08.2010 по 31.12.2011, и невозможностью определить ее по имеющимся документам, в целях не ухудшения положения налогоплательщика, при расчете суммы налога на прибыль налоговым органом учтена наценка на товары в размере 12 процентов, т.е. в минимальном размере, указанном ФИО7 в протоколе допроса № 13-21/222 от 12.12.2012.

Таким образом, покупная стоимость товаров, реализованных ООО «Калина» в 2010-2011гг., составила 254 185 762,42 руб., в том числе за 2010 год - 84 103 144,32 руб., за 2011 год -170 082 618,10 руб.

Всего по результатам проверки расходы ООО «Калина», принятые для целей налогообложения, составили 260 502 830,76 руб., в том числе, за 2010 год - 85 604 820,17 руб., за 2011 год -174 898 010,59 руб.

Налоговая база для исчисления налога на прибыль отражена организацией по стр. 140 листа 02 «Расчет налога на прибыль организаций» налоговой декларации по налогу на прибыль, представленной Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области за 2010г. в размере 2 342 руб.

Проверкой установлено, что в результате нарушений, описанных в пунктах 2.1.1. акта, повлекших занижение доходов на 93 097 044,64 руб. и занижение расходов на 84 508 645,17 руб. налоговая база по налогу на прибыль составила 8 590 701,47 руб., занижена на 8 588 359,47 руб.

С учетом ставки, действовавшей в проверяемом периоде, неуплата (неполная уплата) налога на прибыль за 2010 год составила 1 717 671,89 руб.

Проверкой установлено, что в результате нарушений, описанных в пунктах 2. акта, повлекших занижение доходов на 187 729 480,43 руб. и занижение расходов на 172 675 941,29 руб., налоговая база по налогу на прибыль составила 15 252 402,14 руб., занижена на 15 053 539,14 руб.

С учетом ставки, действовавшей в проверяемом периоде, неуплата (неполная уплата) налога на прибыль за 2011 год составила 3 010 707,83 руб.

С учетом изложенного, инспекция правомерно по результатам выездной налоговой проверки доначислила обществу к уплате налог на прибыль за 2010, 2011 г.г. в указанных выше размерах.

Поскольку согласно установленным налоговой проверкой обстоятельствам общество подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения, то в силу статьи 143 НК РФ заявитель в проверяемом периоде являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в 2010, 2011гг. ООО «Калина» от суммы выручки, полученной от реализации товара с торговой площади, расположенной по адресу: <...>, не исчисляло и не уплачивало налог на добавленную стоимость.

Как указано выше, сумма выручки, полученной от реализации товаров в магазине «Любимые продукты», с применением контрольно-кассовой техники, зарегистрированной ООО «Калина» за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, составила 284 688 053,91 руб., в том числе, в 2010 году - 94 195 521,64 руб., в 2011 году - 190 492 532,27 руб. Кроме того, в связи с непредставлением первичных бухгалтерских документов и регистров бухгалтерского и налогового учета за 2010, 2011гг., подтверждающих полученные обществом доходы, сумма полученного дохода определена с учетом первичных документов, представленных ИП ФИО17 Ен Гын (по требованию инспекции № 13-21/3098 от 12.09.2012) актов на оказание услуг по продвижению продукции под товарными знаками «Крафт Фудс» на сумму 66616,16 руб. в 2011 году.

Из показаний ФИО7, полученных при проведении допроса 18.11.2012 (протокол № 13-21/212) инспекция установила, что большую часть товара в общем объеме приобретения составляют продукты, относящиеся к перечню, указанному в пункте 2 статьи 164 НК РФ, т.е. подлежащие обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 10 процентов.

В связи с чем, инспекцией от суммы полученной торговой выручки начислен налог на добавленную стоимость, подлежащий обложению по ставке 10 процентов, всего в сумме 28 468 805,39 руб., в т. ч., в 2010 году - 9 419 552,16 руб., в 2011 году - 19 049 253,23 руб.

От суммы выручки, полученной от предоставления услуг, начислен налог на добавленную стоимость, подлежащий обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 18 процентов в сумме 11 990,91 руб. за 2011 г.

Всего по результатам проверки начислен налог на добавленную стоимость в сумме 28 480 796,30 руб., в том числе, в 2010 году - 9 419 552,16 руб., в 2011 году - 19 061 244,14 руб.

В результате вышеуказанных нарушений, неуплата (неполная уплата) налога на добавленную стоимость составила в общей сумме 27 808 503,30 руб., в том числе, в 2010 году - 9 221 819,16 руб., в 2011 году - 18 586 684,14 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 164 Кодекса налогообложение при реализации производится по налоговым ставкам в размере 10 процентов и 18 процентов, соответственно.

Положениями статьи 168 НК РФ установлена обязанность налогоплательщика предъявлять НДС покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг).

Пунктом 6 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается налогоплательщиком в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Общество в спорном периоде считало себя плательщиком ЕНВД и, следовательно, полагало, что не является плательщиком НДС.

Поскольку в данном случае общество в проверяемом периоде уплачивало ЕНВД и не считало себя обязанным уплачивать НДС, то, соответственно, при реализации товаров населению не могло применять положения статьи 168 НК РФ и включать НДС в розничную цену товара.

Заявитель ни при проведении налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде, не представил какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что им в розничную цену товара был включен НДС и предъявлен к уплате покупателям.

В связи с чем, довод заявителя о том, что в составе торговой наценки ООО «Калина» уже имеется НДС, подтверждения не нашел.

Согласно пункту 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Суд соглашается с доводом инспекции о том, что исходя из смысла указанной статьи, изложенная в ней норма не является императивной.

Поскольку у инспекции имелась информация о сумме выручки за спорные налоговые периоды, то в соответствии с изложенными выше нормами налоговый орган правомерно определил налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость.

Общество не опровергло доводы инспекции, контррасчет своих налоговых обязательств ни в ходе проведения проверки, ни в суд не представило.

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» (далее - Закон N 943-1) налоговым органам предоставляется право, в том числе, осуществлять контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, которые определяются законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок, проводить проверки выдачи кассовых чеков, налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Как указано выше, инспекция определила сумму выручки, в том числе, на основании результатов проверки должностными лицами налогового органа соблюдения требований ООО Калина» Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (акт № 006618 от 17.10.2011-31.10.2011, акт № 006891/248 от 26.09.2012).

Пунктом 4 статьи 101 Кодекса установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

С учетом изложенного, использование в ходе проведения выездной налоговой проверки материалов |по исполнению законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, является правомерным.

Доводы общества о том, что в состав проверяющих ООО «Калина» не были включены ни ФИО8, ни Тан Н.С., судом отклоняются, как необоснованные, поскольку налоговым органом проведены две самостоятельные проверки (выездная налоговая проверка и проверка соблюдения обществом законодательства о применении контрольно-кассовой техники), на одновременное проведение которых действующим законодательством запрета не установлено, а доказательств того, что ФИО8 участвовала в какой-либо проверке, материалы дела не содержат.

Межрайонная ИФНС России № 1 по Сахалинской области обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области к обществу с ограниченной ответственностью «Калина» со встречным иском о взыскании налогов, пени, штрафа в пределах сумм, указанных в требовании № 21746, в общем размере 41 299 269 рублей 85 копеек.

Как видно из материалов дела, на основании решения от 13.03.2013 № 13-21/72 инспекция направила обществу требование № 21746 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.05.2013 на общую сумму 41 299 269, 85 рублей, со сроком добровольной уплаты 10.06.2013.

Поскольку налогоплательщиком в установленный в требовании срок налоги, пени и штраф в пределах сумм, указанных в этом требовании, в добровольном порядке не уплачены, то инспекция просила взыскать указанную сумму в судебном порядке.

Согласно пункту 3 статьи 11 НК РФ понятие "налогоплательщик" и другие специфические понятия и термины законодательства о налогах и сборах используются в значениях, определяемых в соответствующих статьях настоящего Кодекса.

Правовой статус налогоплательщика складывается из прав и обязанностей, закрепленных в нормах права и присущих всем категориям налогоплательщиков в зависимости от того, какие конкретно налоги они уплачивают.

Статьей 18 НК РФ определена возможность установления специальных режимов налогообложения, к которым, в том числе относится, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, предусматривающая в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации освобождение налогоплательщиков от обязанностей по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, а также налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Налоговым кодексом Российской Федерации установлены общий и специальные режимы налогообложения, от которых зависит, какие доходы налогоплательщика подлежат обложению налогом и какая налоговая ставка применяется в целях налогообложения.

Следовательно, в зависимости от применения налогоплательщиком определенного режима налогообложения он приобретает общий или специальный налоговый статус.

Поскольку деятельность общества по осуществлению в проверяемом периоде розничной торговли на объекте по адресу: <...>, подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения, то это влечет возникновение у него иных прав и обязанностей по исчислению налогов, установленных главами 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, чем при применении специального налогового режима в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, установленного главой 26.3 НК РФ.

Таким образом, изменение статуса налогоплательщика влечет и изменение характера его деятельности, поскольку при общей системе налогообложения деятельность налогоплательщика становится облагаемой иными налогами, что предполагает иной характер деятельности, иные формы отражения такой деятельности.

Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, и установлено судом, заявителем не доказано право на применение специального налогового режима в виде в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в проверяемом периоде. В свою очередь, с указанного момента у налогоплательщика возникла обязанность по уплате налогов, предусмотренных общим режимом налогообложения, а именно: налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Как указано выше, суд признал правомерным доначисление к уплате обществу налога на прибыль в сумме 4 728 379, 72 руб., НДС в сумме 27 808 503, 30 руб.

Таким образом, поскольку доначисление обществу указанных налогов, приходящихся на них суммы пени и штрафов, основано на изменении инспекцией статуса и характера деятельности налогоплательщика, то налоговый орган правомерно обратился в арбитражный суд с заявлением об их взыскании.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Проверкой правильности удержания и своевременности перечисления в бюджет сумм налога на доходы физических лиц установлены нарушения подпункта 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ, пункта 6 статьи 226 НК РФ, выразившиеся в невыполнении обществом возложенных на него обязанностей по полному и своевременному перечислению в бюджет сумм налога, удержанного из доходов физических лиц в отдельные периоды с 01.01.2011 по 31.05.2012.

Согласно статье 123 НК РФ, неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Учитывая, что за период с 01.01.2011 по 31.05.2012 ООО «Калина» несвоевременно производило перечисление налога на доходы физических лиц без учета сроков его выплаты, то решением инспекции 13-21/72 от 13.03.2013 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 3 589 рублей.

Согласно оспариваемому решению общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК за неуплату налога на прибыль и НДС.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии со статьей 75 НК РФ, пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Принимая во внимание выводы о правомерном доначислении обществу недоимки по налогу на прибыль и НДС, а также установленные факты несвоевременного перечисления налога на доходы физических лиц, суд считает, что решением № 13-21/72 от 13.03.2013 (в редакции решения УФНС России по Сахалинской области № 060 от 06.05.2013), налоговый орган обоснованно привлек ООО Калина» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 НК, в виде штрафа в общей сумме 3 255 473, 30 руб., и начислил пени за просрочку исполнения обязанности по уплате указанных налогов в общей сумме 5 506 913, 53 руб.

Довод заявителя о том, что применение к организации таких санкций является чрезвычайно суровым и неоправданным наказанием, судом отклоняется, поскольку в ходе рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Сахалинской области установило наличие обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, статьей 123 НК РФ, в связи с чем, сумма штрафа была им уменьшена в 2 раза.

Судом проверен расчет взыскиваемых сумм налогов, пени и штрафа, нарушений не установлено.

При таких обстоятельствах, требования инспекции являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Остальные доводы участников процесса правового значения не имеют и на исход дела не влияют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой заявитель освобожден, относится на ответчика.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ установлено, что по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина уплачивается при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска свыше 2 000 000 рублей - 33 000 рублей плюс 0,5 процента суммы, превышающей 2 000 000 рублей, но не более 200 000 рублей.

Таким образом, государственная пошлина по встречному иску инспекции составляет 200 000 рублей и в силу статьи 110 АПК РФ подлежит взысканию с общества.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201, 216 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Калина» к Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области о признании недействительным в части решения № 13-21/72 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.03.2013 (в редакции решения УФНС России по Сахалинской области № 060 от 06.05.2013), отказать полностью.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Калина», зарегистрированного в качестве юридического лица Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области 09.08.2007 за основным государственным регистрационным номером <***> (ИНН <***>), расположенного по адресу: <...>, в доход бюджета 32 536 883 рубля 02 копейки налогов, 5 506 913 рублей 53 копейки пени, 3 255 473 рубля 30 копеек штрафа, а всего 41 299 269 рублей 85 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Калина» в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 200 000 рублей.

Отменить принятые определением Арбитражного суда Сахалинской области от 21.05.2013 обеспечительные меры со дня вступления в силу судебного акта по существу спора по настоящему делу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья В.С. Орифова