Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания Демиденко Ю.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными решения и предписания от 10.02.2015 по делу № 08-33/2014,

при участии:

- от заявителя – ФИО1 по доверенности от 25.09.2013;

- от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 18.09.2015 № 29; ФИО3 по доверенности от 18.06.2015 № 23;

- третьего лица - ФИО4, личность удостоверена по паспорту;

- третьего лица - ФИО5, личность удостоверена по паспорту,

- третьего лица - ФИО6, личность удостоверена по паспорту,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными решения и предписания от 10.02.2015 по делу № 08-33/2014.

Определением суда от 18.05.2015 заявление принято к производству, возбуждено дело, рассмотрение которого назначено в предварительном судебном заседании на 11.06.2015 года на 12 час. 00 мин. Определением суда от 11.06.2015 дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании на 09.07.2015 на 11 часов 30 минут. Определением суда от 09.07.2015 судебное разбирательство отложено на 06.08.2015 на 10 час. 00 мин. для предоставления заинтересованному лицу времени для подготовки возражений по каждому доводу заявителя. Определением суда от 06.08.2015 судебное разбирательство отложено на 26.08.2015 на 10 час. 00 мин. судьей Киселевым С.А. в порядке взаимозаменяемости. Определением суда от 26.08.2015 судебное разбирательство отложено на 23.09.2015 на 10 час. 00 мин. для предоставления заявителю времени для ознакомления и изучения возражений управления от 11.08.2015 и представлением пояснений по ним. Определением суда от 23.09.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне управления, привлечены граждане, чьи обращения послужили основанием для возбуждения в отношении заявителя дела о нарушении антимонопольного законодательства, а именно ФИО5, ФИО6, ФИО7, в связи с чем судебное разбирательство отложено до 20.10.2015 до 10 час. 00 мин.

В обоснование заявленных требований общество в заявлении, пояснениях к нему и его представитель в судебном заседании указали, что при вынесении оспариваемого решения и предписания антимонопольным органом допущены следующее нарушения. Им неверно выбран временной интервал для исследования, следствием чего являются неустранимые дефекты проведенного исследования в связи с тем, что условия оказания услуг доступа к сети Интернет существенно изменились (произошли существенные изменения в тарификации услуг, тарифы стали зависеть от технологии оказания услуг). В частности, в нарушении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России №220 от 28.04.2010 (далее – Порядок № 220), антимонопольным органом выбран для исследования временной период 2012 и 2013 годов, какого-либо обоснования, почему выбран именно этот период, антимонопольным органом не приведено. Более того, с 08.04.2014 года в условиях оказания услуг доступа к сети Интернет ОАО «Ростелеком» на территории Сахалинской области произошли существенные изменения, в частности, были внесены изменения в тарифные планы, которые стали отличаться по технологии оказания услуг. Эти изменения значительно повлияли на рынок услуг доступа к сети Интернет, но никак не были учтены антимонопольным органом при вынесении решения и предписания. Между тем, цена услуг является обязательным критерием для определения продуктовых границ товарного рынка. Также необходимо учитывать, что при вынесении предписания об изменении цен необходимо понимать, какие цены действуют в момент вынесения предписания и какие конкретно цены подлежат изменению. Как следует из обжалуемого предписания, антимонопольный контроль со стороны УФАС по Сахалинской области в рассматриваемом случае как раз направлен на изменение в будущем условий получения пользователями (потребителями) на территории Сахалинской области услуг доступа к сети Интернет. В этой связи в силу прямого указания п. 2.2. Порядка № 220 УФАС по Сахалинской области должно было провести перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Кроме того, антимонопольным органом необоснованно определены географические границы рынка. В частности, в аналитическом отчете полностью отсутствует информация, предусмотренная подпунктами «б», «в» пункта 4.2. Порядка № 220 о ценообразовании и о структуре товаропотоков. Географические границы рынка фактически установлены, исходя из одного довода - услуги доступа к сети Интернет могут быть предоставлены операторами связи потребителю в границах пролегания сетей. Никаких иных исследований антимонопольным органом для установления географических границ рынка не проводилось. Более того, обществом указано, что антимонопольным органом ненадлежащим образом установлены продуктовые границы. В частности, в решении установлено, что ОАО «Ростелеком» занимает доминирующее положение на рынке услуг доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации (широкополосный доступ) в географических границах муниципальных образований Сахалинской области. При этом антимонопольным органом вообще не исследовались услуги доступа к сети Интернет, которые оказывались потребителям на территории Сахалинской области в 2012 и 2013 годах. Вместо исследования услуг, антимонопольный орган исследовал технологии оказания услуг. В аналитическом отчете также отсутствует информация о проведении опроса потребителей. Между тем, в решении делается оговорка, что опрос потребителей о взаимозаменяемости товара проводился и 93% ответили, что не готовы заменить проводной интернет на беспроводной. В аналитическом отчете отсутствует указание на проведение опроса, какие-либо доказательства его проведения в материалах дела о нарушении антимонопольного нарушения также отсутствуют. В связи с этим вывод о невзаимозаменяемости проводного и беспроводного доступа к сети Интернет носит бездоказательный характер. Более того, на сайте антимонопольного органа действительно проводился опрос посетителей сайта и задавался вопрос: «Готовы ли Вы заменить проводной (xDSL, Ethernet и др.) Интернет на беспроводной (3G, GPRS) или наоборот?» По результатам постоянного мониторинга сайта было установлено, что большинство участников опроса ответили положительно на заданный вопрос (прилагаем распечатки страницы опроса по состоянию на 12.11.2014; 09.12.2014; 19.01.2015). Доказательств проведения иных опросов в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства не обнаружено. К возражениям прилагаются копии анкет, которые, по мнению антимонопольного органа, должны свидетельствовать факт проведения опроса потребителей на предмет установления взаимозаменяемых товаров. В анкетах содержится указание на проведение «теста гипотетического монополиста». Между тем, в прилагаемых анкетах вопрос, предусмотренный пунктом 3.9. Порядка № 220, искажен, и вместо выявления взаимозаменяемых товаров выяснялась возможность замены услуг ПАО «Ростелеком» на услуги других операторов связи. Более того, в анкете наименование товара не соответствует наименованию товарного рынка, доминирующее положение ПАО «Ростелеком» на котором было установлено (в анкете используется наименование - «услуги доступа к сети Интернет»; в аналитическом отчете установлен рынок - «услуги доступа к сети Интернет посредством проводных способов реализации»). Между тем, именно посредством проведения опроса потребителей устанавливаются конечные продуктовые границы товарного рынка, и какие-либо разночтения недопустимы. Помимо этого, в анкетах содержатся указания только на два населенных пункта - Синегорск, Новоалександровск. Информация о проведении опроса по другим населенным пунктам отсутствует, между тем антимонопольным органом установлено доминирующее положение ПАО «Ростелеком» на рынке услуг доступа к сети Интернет посредством проводных способов реализации во всех муниципальных образованиях Сахалинской области. С учетом вышеизложенного, по мнению заявителя, представленные анкеты не могут являться доказательством проведения «теста гипотетического монополиста». Помимо этого, антимонопольным органом не исследовались цены на услуги доступа к сети Интернет. Между тем, стоимость услуг является ключевым фактором при определении продуктовых и географических границ товарного рынка. Также обществом указано, что в решении антимонопольного органа отсутствует описательная часть допущенных нарушений. В частности, отсутствует указание на время и место совершения правонарушения, отсутствует описание конкретных действий, которые являются нарушением. Обществу вменяется в вину нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», которое выразилось в форме злоупотребления доминирующим положением путем экономически, технологически, иным образом необоснованного установления различных цен на один и тот же товар. При этом в Решении отсутствует прямое указание на цены, которые, по мнению антимонопольного органа, собственно, нарушают закон. В решении не указаны ни конкретные населенные пункты, ни конкретные тарифы, использование которых вменяется как нарушение. Не указано также время (период), когда было совершено правонарушение. Доводы ОАО «Ростелеком» об обоснованности применения практики установления разных тарифов в разных населенных пунктах не приняты по причине отсутствия доказательств. Более того, обществу безосновательно и в нарушение установленного порядка вменено нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» - создание дискриминационных условий. О том, что обществу вменяется в вину данное нарушение, представитель общества узнал только при озвучивании резолютивной части решения. До этого момента общество не знало, что ему вменяется в вину совершение данного нарушения, соответственно. Общество было лишено возможности на защиту своих законных прав и интересов в установленном законом порядке. При описании данного нарушения в решении вообще отсутствует какая-либо конкретика, соответственно, абсолютно не понятно какие условия являются дискриминационными и по отношению к кому применяются дискриминационные условия, а также на какой территории используются дискриминационные условия. Также обществом указано, что оспариваемое предписание является неисполнимым в связи с отсутствием технической возможности у ОАО «Ростелеком», а также в связи с отсутствием смысла в формулировках, которые использованы в предписании. Также обществом указано, что дело возбуждено и рассмотрено вне компетенций антимонопольного органа. В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» действие настоящего закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции. Жалобы на услуги связи физических лиц относятся к правоотношениям в сфере защиты прав потребителей, не имеют никакого отношения к защите конкуренции и находятся вне компетенции антимонопольного органа. В соответствии с Законом Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» контроль и надзор за действиями операторов связи в сфере защиты прав потребителей осуществляет Роспотребнадзор. В связи с этим УФАС по Сахалинской области не имело права рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства и выносить решение и предписание.

В судебном заседании представитель общества поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и дополнении к нему, просил суд их удовлетворить в полном объеме.

Управление в отзыве, возражениях и дополнительных пояснениях, а также его представители в судебном заседании с требованиями общества не согласились, просили отказать в их удовлетворении, указав, что в управление поступили обращения граждан по установлению разных тарифов на услуги доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов одного муниципального образования Сахалинской области с указанием на то, что в крупных населенных пунктах тарифы ниже, чем в остальных. По результатам рассмотрения обращение вынесены оспариваемое решение и предписание. При этом управление осуществляет государственный контроль по обращениям заявителей в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации утвержденным приказом ФАС России от 25 мая 2013 г. № 339. Согласно пункту 3.3 указанного регламента заявителями являются юридические и (или) физические лица, подавшие в антимонопольный орган заявление, государственный орган, орган местного самоуправления, направившие в антимонопольный орган материалы. Заявления, поступившие от граждан Российской Федерации на действия ОАО «Ростелеком» по установлению различных тарифов на услуги доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов одного муниципального образования Сахалинской области, были рассмотрены в соответствии с пунктами 3.4, 3.5, 3.6, 3.7,3.9 приведенного регламента. В этой связи управление указало, что доводы общества об отсутствии у него полномочий не соответствуют приведенным нормам. Также управлением указано, что в ходе рассмотрения обращений антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках доступа к сети Интернет (посредством проводных и беспроводных способов организации сети доступа к сети Интернет). Для целей данного исследования с учетом требований пункта 2.2 Порядка № 220 необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то есть проведение ретроспективного анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке. Для исследования были выбраны оконченные налоговые периоды, а именно календарные годы, поскольку антимонопольный орган в процессе рассмотрения заявлений и проведения аналитических исследований, а также выявления возможных признаков нарушения антимонопольного законодательства исследует основные финансовые показатели деятельности, в частности, объем выручки, себестоимость, прибыль (в динамике). Учитывая, что до завершения календарного года и формирования годовой бухгалтерской отчетности в учет и отчетность могут вноситься изменения, влияющие на данные показатели, были выбраны периоды, по которым сформирована годовая отчетность, а именно 2012 и 2013 годы. Кроме того, учитывая, что обращения поступили на уже свершившиеся факты деятельности ОАО «Ростелеком», управление указало, что необходимость проведения перспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке для изучения условий, которые в будущем сложатся на товарном рынке, у Сахалинского УФАС России отсутствовала. По вопросу относительно правомерности определения географических границ рынка управлением указано, что географические границы рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет определяются техническими особенностями, ограничивающими возможность потребителей в приобретении данных услуг. Так, услуги предоставления доступа к сети Интернет могут быть предоставлены операторами связи потребителю в границах пролегания своих сетей. Таким образом, географические границы определены: муниципальными образованиями Сахалинской области (в границах пролегания сетей) для товарных рынков услуг доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет. Относительно продуктовых границ товарного рынка управлением указано на следующее. Услуги предоставления доступа к сети Интернет выделяются в отдельный рынок на основании функционального назначения товара - получения доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети Интернет. Услуги доступа к сети Интернет, организованные по способам беспроводного доступа (в меньшей степени - фиксированного, в большей - степени -мобильного), обладают существенной потребительской ценностью - возможностью осуществления доступа «в любом месте», а также находясь в движении. Услуги доступа к сети Интернет, организованные проводным способом, такой функциональной характеристикой не обладают. Значительно отличается и технология предоставления данных услуг. Каждый товарный рынок характеризуется совершенно отличными принципами организации услуги, в первую очередь - технологической возможностью приобретения услуги для определенного пользователя. В этой связи в настоящее время с учетом применяющихся технологий и стандартов, способы доступа к сети Интернет проводные и беспроводные потенциально взаимозаменяемыми не являются. При этом управлением указано, что сопоставление по цене услуг доступа к сети Интернет различными способами организации доступа к сети Интернет им не производилось, поскольку не представилось возможным из-за наличия различных порядков ценообразования тарифов. Вместе с тем, Сахалинское УФАС России полагает, что определение взаимозаменяемости товаров, а именно услуг доступа в Интернет проводными и беспроводными способами, в зависимости от качественных, технологических характеристик, цене товара, обращающегося в определенных географических границах, имеющейся информации в заявлениях граждан, анкет полученных от граждан путем опроса, опроса пользователей Интернет из которых 93%ответили, что не готовы заменить проводной (xDSL .Ethernet и другие) на беспроводной - полностью соответствует положениям главы III. Порядка № 220, пункту 3 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции». По вопросу относительно наличия в действия общества вмененного ему оспариваемым решением нарушения управлением указано на следующее. Комиссией было установлено нарушение антимонопольного законодательства и отражено в Решении место и период, а именно населенные пункты МО городской округ «Город Южно-Сахалинск», МО городской округ «Охинский», МО Поронайский городской округ период совершения 2012-2013 года. В соответствии с пунктом 1.15. Регламента № 345 Комиссией Сахалинского УФАС России было принято решение о том, что ОАО «Ростелеком» занимает доминирующее положение на рынке услуг доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации (широкополосный доступ) в географических границах муниципальных образований Сахалинской области. Как следует из аналитического отчета, в основном в определенных географических границах услуги доступа к сети интернет оказываются по технологии xDSL, а на территории ряда населенных пунктов указанный способ является единственным. Комиссией установлено, что при организации услуги доступа к сети Интернет по технологиям xDSL используются линии связи, используемые при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной телефонной связи. В соответствии с приказом от 24.03.2000 № 5-11/р ОАО «Ростелеком» включено в реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль и соответственно владеет основной частью инфраструктуры, на которой возможна организация доступа к сети Интернет по технологии xDSL. Доля оказываемых услуг по технологии xDSL составила в 2012 г. - 94,0% (44047/46686*100), в 2013 г. -90,6% (41157/45422*100). В ответе ОАО «Ростелеком» от 18.06.2014 № 08/05/8147-14 сообщил следующее: «ОАО «Ростелеком» устанавливает разные цены на телематические услуги связи по передаче данных в разных населенных пунктах в связи с тем, что условия отличаются по следующим показателям: уровень конкуренции, удаленность от районного центра, технические характеристики сети связи и т.д. ОАО «Ростелеком» полагает, что населенные пункты г. Поронайск, с. Восток, с. Гастелло образуют самостоятельные товарные рынки, в связи, с чем установление в их границах различных тарифных планов на телематические услуги связи и услуги связи по передаче данных не является нарушением требований антимонопольного законодательства. При этом документального подтверждения своих доводов не представило, ограничиваясь только письменными пояснениями. Таким образом, Общество не представило экономически, технологически, иным образом обоснованную позицию, что уровень конкуренции, удаленность от районного центра, технические характеристики сети связи и т.д. с приложением документированных сведений заверенных надлежащим образом. Комиссия, пришла к выводу, что из представленных пояснений нельзя сделать вывод об обоснованности установления различных цен для покупателей в одном и том же МО по одним и тем же тарифным плана. Зависимость удельных затрат (на 1 Гб оказанных доступа к сети Интернет по технологии xDSL) от объема оказанных услуг не выявлена. Учитывая, что организация доступа к сети Интернет по технологии xDSL осуществляется по существующим линиям связи, с использованием которых также оказываются услуги телефонной связи, Комиссия пришла к выводу, что затрат на строительство специальных, отдельных линий связи при организации доступа к сети Интернет по технологии xDSL ОАО «Ростелеком» не несет, что подтверждается расходами общества. В результате анализа представленных сведений о расходах ОАО «Ростелеком» по статьям затрат: затраты на персонал; амортизация; материальные затраты; расходы по оплате услуг по пропуску трафика; расходы по оплате товаров, работ и услуг сторонних организаций расходов, относимых на отдельные населенные пункты в пределах муниципальных образований Сахалинской области, не выявлено. Учет доходов и расходов по основным и вспомогательным производственным процессам осуществляется ОАО «Ростелеком» в целом по субъекту Российской Федерации. На основании изложенного доводы ОАО «Ростелеком» о дополнительных затратах, возникающих в зависимости от удаленности населенного пункта от крупного населенного пункта муниципального образования, по мнению управления, являются необоснованными. Управлением установлено и подтверждено ОАО «Ростелеком», что для абонентов, находящихся в различных населённых пунктах на территории одного муниципального образования на территории Сахалинской области, установлены различные тарифы на услуги доступа к сети Интернет, то есть отличные тарифы от крупного населенного пункта. 22.01.2015 года на заседании Комиссии Сахалинского УФАС России представитель ОАО «Ростелеком» ФИО1 пояснил, что одним из факторов ценообразования услуги доступа к сети интернет является уровень конкуренции, который виден из перечня операторов, предоставляющих услуги доступа к сети интернет в том или ином населенном пункте. Также представитель заявителя пояснил, что подтвердить данный фактор ценообразования фактическими затратами ОАО «Ростелеком» не может. Другим фактором, влияющим на ценообразование услуги доступа к сети Интернет, является пропускная способность сетей. Предоставление льгот на услуги связи для потребителей, проживающих в крупных населенных пунктах муниципального образования, нормативными правовыми актами не предусмотрено. Пояснения Общества, о том, что одним из факторов ценообразования является уровень конкуренции цены формируются в зависимости от уровня конкуренции не были приняты в силу нормы статьи 10 Закона «О защите конкуренции». Таким образом, в действиях ОАО «Ростелеком» по установлению различных тарифов для населенных пунктов в пределах одного муниципального образования усмотрены признаки нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Созданием ОАО «Ростелеком» занимающим доминирующее положение, таких условий доступа на товарный рынок, условий производств, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим(-и) хозяйствующим(-и) субъектом(-ами) усмотрены признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Материалами дела подтверждаются факты создания дискриминационных условий для отдельных потребителей - граждан Российской Федерации услуг доступа к сети Интернет. Таким образом комиссия в оспариваемом решении отразила мотивированные выводы относительно рассмотренного состава правонарушения и его наличия в действиях Заявителя. Заявитель злоупотреблял своим доминирующим положением и ограничивал конкуренцию, осуществлял действия по созданию дискриминационных условий путем проведения намеренной политики установления разных цен и избирательности в зависимости от присутствия или отсутствия конкурента в тех или иных населенных пунктах Сахалинской области, в которых установлены различные цены. По вопросу относительно неисполнимости оспариваемого предписания управление пояснило, что предписание антимонопольного органа обладает следующими свойствами: официальность; властных характер; правоустанавливающее значение; конкретность; подконтрольность. Выдаваемые антимонопольным органом на основании решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства предписания являются обязательными для исполнения.

В судебном заседании представители управления указали, что общество не обращалось в управление за разъяснением порядка исполнения предписания, предписание вынесено с целью обеспечения установления единых тарифов на территории каждого населенного пункта в пределах одного муниципального образования. Пояснили также, что в связи с установлением нарушения в рамках конкретного муниципального образования – «город Южно-Сахалинск», что следует из решения, управление предположило, что подобные нарушения допущены и в других муниципальных образованиях, в связи с чем потребовало устранить данные нарушения во всех муниципальных образованиях, если таковые нарушения имеются.

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне управления, граждане ФИО4, ФИО5, ФИО6 в судебном заседании поддержали позицию управления. Вместе с тем, гражданин ФИО5 отметил, что им в обращении был поставлен вопрос относительно разницы в стоимости услуг не между населенными пунктами в рамках одного муниципального образования, а между муниципальным образованием, в котором он проживает - МО «городской округ «Охинский», и другим муниципальным образованием – МО городской округ «Южно-Сахалинск».

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующее.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что 27.05.2014 в управление от ФАС России поступило письмо от 19.05.2014 № АГ/19938/14 о передаче на рассмотрение обращения ФИО6 по вопросу установления ОАО «Ростелеком» различных тарифов на услуги доступа к сети Интернет на территории г. Поронайск, с. Восток и с Гастелло Поронайского района Сахалинской области.

16.06.2014 в управление поступило обращение гражданина ФИО4, вх. № 10797, в котором он также просил обратить внимание на деятельность ОАО «Ростелеком» в части ценообразования на интернет услуги в регионе. В частности, им было указано на разницу в стоимости одних и тех же услуг в г. Южно-Сахалинске и с. Синегорск.

21.08.2014 датированы согласно отметкам предварительный аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарных рынках услуг доступа к сети Интернет (посредством проводных и беспроводных способов организации сети доступа к сети Интернет) в географических границах Сахалинской области за 2012 год и 2013 год и Аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарных рынках услуг доступа к сети Интернет (посредством проводных и беспроводных способов организации сети доступа к сети Интернет) в географических границах Сахалинской области за 2012 год и 2013 год. Из аналитического отчета следует, что временными границами исследования конкурентной среды определены 2012 год и 2013 год. Продуктовые границы с учетом свойств товара, определяющих выбор покупателя, определены услугой доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет и услугой доступа к сети Интернет посредством беспроводных способов организации сети доступа к Интернет. Географические границы исследуемых товарных рынков определены: для товарных рынков услуг доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет муниципальными образованиями Сахалинской области (в границах пролегания сетей); для товарного рынка услуг доступа к сети Интернет посредством беспроводных способов организации сети доступа к Интернет Сахалинской областью (в зоне радиуса действия передающих устройств). В результате проведенного анализа установлено доминирующее положение общества в период 2012, 2013 года на рынке услуг доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет в следующих географических границах: МО городской округ «Александровск-Сахалинский район», МО «Анивский городской округ» (2012 год), МО городской округ «Долинский», МО «Курильский городской округ», МО «Макаровский городской окргу», МО «Северо-Курильский городской округ», МО городской округ «Смирныховский», МО «Тымовский городской округ», МО «Южно-Курильский городской округ», МО Углегорский муниципальный район. Также установлено доминирующее положение общества на товарных рынках услуг доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет в следующих географических границах с долями: МО городской округ «Город Южно-Сахалинск», МО «Анивский городской округ», МО «Корсаковский городской округ», МО «Невельский городской округ», МО «городской округ Ногликский», МО городской «Охинский», МО Поронайский городской округ, МО «Томаринский городской округ», МО «Холмский городской округ».

Приказом от 21.08.2014 № 89 управлением возбуждено дело № 08-33/2014 в отношении ОАО «Ростелеком» по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и создана комиссия по его рассмотрению.

Определением от 21.08.2014 дело № 08-33/2014 о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 25.09.2014 на 15 час. 00 мин.

25.08.2014 в управление поступило обращение от ФИО5, вх. № 14207, в котором он просил провести проверку на предмет неоправданного завышения цен на услуги связи ОАО «Ростелеком».

Приказами от 24.09.2014 № 104, от 21.11.2014 № 159/1, от 17.12.2014 № 205, от 22.01.2015 № 29 управлением изменен состав комиссии по делу № 08-33/2014.

Определениями от 25.09.2014, 16.10.2014, 28.10.2014, 16.12.2014 рассмотрение дела № 08-33/2014 отложено соответственно до 16.10.2014 до 15 час. 00 мин., до 27.10.2014 до 15 час. 00 мин., до 16.12.2014 до 15 час. 00 мин, до 22.01.2015 до 16 час. 00 мин.

08.11.2014 должностным лицом управления посредством оформления служебной записки в рамках административной процедуры и анализа состояния конкуренции услуг доступа к сети Интернет (посредством проводных и беспроводных способов организации сети доступа к сети Интернет) в географических границах муниципальных образований Сахалинской области с и.о. руководителя управления согласована возможность проведения опроса потребителей для определения продуктовых границ на основании мнения покупателей на официальном сайте Сахалинского УФАС.

Определением от 21.11.2014 по делу № 08-33/2014 продлены сроки рассмотрения до 21.05.2015.

10.02.2015 управлением вынесено решение по делу № 08-33/2014, резолютивная часть которого оглашена 28.01.2015 в присутствии представителя общества, согласно данному решению общество признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем экономически, технологически, иным образом необоснованного установления различных цен на услуги доступа к сети Интернет для отдельных потребителей услуг доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов в пределах муниципального образования Сахалинской области по сравнению с крупным населенным пунктом (пункт 1); общество признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем создания дискриминационных условий (пункт 2); в пункте 3 указано на необходимость выдать обществу предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

10.02.2015 обществу выдано предписание по делу № 08-33/2014, в котором управлением обществу предписано: прекратить нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем экономически, технологически, иным образом необоснованного установления различных цен на услуги доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов в пределах муниципальных образований Сахалинской области по сравнению с крупными населенными пунктами МО субъекта Российской Федерации (пункт 1); обществу предписано прекратить нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем создания дискриминационных условий (пункт 2); во исполнение пункта 1 настоящего предписания обществу в 30-дневный срок с момента получения данного предписания предписано разработать и утвердить тарифы на услуги доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов МО с аналогичными качественными характеристиками (пункт 3); об исполнении предписания сообщить в Сахалинское УФАС России в трехдневный срок с момента исполнения (пункт 4).

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из материалов дела следует, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица, запись о нем внесена в ЕГРЮЛ 09.09.2002 за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>.

В статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) установлен перечень действий, отнесенных к числу запрещенных и квалифицируемых как действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. К числу таких действий в пункте 6 части 1 указанной статьи отнесены действия по экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Федерального закона № 135-ФЗ необходимо установить, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, а также, что им совершено действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав.

Из материалов дела следует, что управлением проведено исследование товарного рынка, в результате которого установлено доминирующее положение общества в период 2012, 2013 года на рынке услуг доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет в следующих географических границах: МО городской округ «Александровск-Сахалинский район», МО «Анивский городской округ» (2012 год), МО городской округ «Долинский», МО «Курильский городской округ», МО «Макаровский городской окргу», МО «Северо-Курильский городской округ», МО городской округ «Смирныховский», МО «Тымовский городской округ», МО «Южно-Курильский городской округ», МО Углегорский муниципальный район. Также установлено доминирующее положение общества на товарных рынках услуг доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет в следующих географических границах с долями: МО городской округ «Город Южно-Сахалинск», МО «Анивский городской округ», МО «Корсаковский городской округ», МО «Невельский городской округ», МО «городской округ Ногликский», МО городской «Охинский», МО Поронайский городской округ, МО «Томаринский городской округ», МО «Холмский городской округ».

В результате исследования управлением составлен Аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарных рынках услуг доступа к сети Интернет (посредством проводных и беспроводных способов организации сети доступа к сети Интернет) в географических границах Сахалинской области за 2012 год и 2013 год (далее – аналитический отчет). При этом информация, содержащаяся в указанном отчете, в полном объеме приведена в оспариваемом обществом решении управления.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

Согласно пункту 1.1 Порядка № 220 его положения применяются в том числе и при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, то есть в целях установления является ли положение лица, в отношении которого возбуждено дело, доминирующим.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка № 220 в редакции, действовавшей в момент проведения анализа, проведение анализа состоянии конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; и)оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; к) составление аналитического отчета.

Согласно пункту 2.1 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 2.2 Порядка № 220 в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из изложенных норм следует, что существуют два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. В первом случае исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, во втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из видов прямо не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

В данном случае управлением проведен анализ рынка за 2012 и 2013 года, тогда как отчет составлен 21.08.2014 по жалобам, поступившим в мае, июне 2014 года с приложением информации о тарифах общества на услуги доступа к сети Интернет 2014 года, то есть жалоб на действия общества, совершенные в 2014 году. Обоснования причин неисследования рынка за 2014 год, иных обоснований выбора исследуемого периода с учетом требований пункта 2.1 Порядка № 220 ни в отчете, ни в оспариваемом решении управлением не приведено, в материалы дела не представлено.

При этом судом не принимается довод управления о выборе 2012, 2013 года как временного интервала по причине возможности исследования товарного рынка лишь на основании финансовых показателей деятельности по оконченным налоговым периодам, поскольку налоговым периодом в силу положения Налогового кодекса Российской Федерации может являться не только календарный год, но и полугодие.

Более того, обществом в заявлении указано, что с 08.04.2014 года в условиях оказания услуг доступа к сети Интернет ОАО «Ростелеком» на территории Сахалинской области произошли существенные изменения, в частности, были внесены изменения в тарифные планы, которые стали отличаться по технологии оказания услуг. Эти изменения значительно повлияли на рынок услуг доступа к сети Интернет. Доказательств не соответствия данного довода фактическим обстоятельствам управлением не представлено.

Вместе с тем, приведенные обществом обстоятельства не были учтены антимонопольным органом, в том числе при проведении анализа состояния конкуренции при определении временного интервала исследования товарного рынка, то есть антимонопольным органом не учтены обстоятельства, существующие на момент проведения исследования, при этом не исследован период проведения анализа, а также период, в котором обществом совершены действия, указанные в обращении граждан (первая половина 2014 года).

При этом судом учитывается, что информация о тарифных планах и об изменениях в них размещается обществом на своем официальном сайте, что, в том числе было подтверждено в судебном заседании третьими лицами, в частности ФИО5, которые, в свою очередь, при обращении в антимонопольный орган также направляли в подтверждении доводов своих обращений информацию о тарифных планах общества, размещенную на сайте.

В этой связи, проводя анализ и исследуя вопросы конкуренции на товарном рынке услуг доступа к сети Интернет антимонопольный орган при определении временного интервала не лишен был возможности исследовать фактические обстоятельства, существовавшие на момент поступления жалоб и на момент совершения обществом действий, явившихся причиной обращения граждан. Помимо того, что он не был лишен указанной возможности, он не обосновал причины, по которым период совершения действий, послуживших основанием для обращений и период обращений, а также период проведения анализа не включен во временной интервал исследования.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что антимонопольным органом при определении временного интервала исследования товарного рынка в ходе проведения анализа конкуренции на нем нарушены требования пункта 2.1 Порядка № 220.

Согласно пункту 1.3 Порядка № 220 следующим этапом при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке после определения временного интервала является этап определения продуктовых границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка подразумевает под собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке.

При этом данная процедура включает в себя следующие этапы: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Из аналитического отчета следует, что управлением продуктовые границы с учетом свойств товара, определяющих выбор покупателя, определены услугой доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет и услугой доступа к сети Интернет посредством беспроводных способов организации сети доступа к Интернет.

Таким образом при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке управлением установлено наличие двух видов товара в смысле требований пункта 3.1 Порядка № 220:

- услуга доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет;

- услуга доступа к сети Интернет посредством беспроводных способов организации сети доступа к Интернет.

При этом из аналитического отчета следует, что способ организации сети доступа к Интернет определяется управлением понятием технология оказания услуги доступа, то есть указанный способ оказания услуги является технологией.

Вывод о том, что приведенные товары не являются потенциально взаимозаменяемыми согласно аналитического отчета сделан управлением ввиду того, что в настоящее время применяются различные технологии и стандарты, в этой связи каждый товарный рынок характеризуется совершенно отличными принципами организации услуги, в первую очередь - технологической возможностью приобретения услуги для определенного пользователя. Более того, услуги доступа к сети Интернет, организованные по способам беспроводного доступа (в меньшей степени - фиксированного, в большей - степени -мобильного), обладают существенной потребительской ценностью - возможностью осуществления доступа «в любом месте», а также находясь в движении. Услуги доступа к сети Интернет, организованные проводным способом, такой функциональной характеристикой не обладают (т. 2 л.д. 82-89).

Согласно пунктам 1, 3 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Взаимозаменяемые товары определены как товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Согласно пункту 3.4 Порядка № 220 предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Из аналитического отчета следует, что, определяя товар, управление установило, что предоставление доступа к сети Интернет в соответствии постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» относится к телематическим услугам связи. В «Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности» (ОК 029-2007) имеется позиция с кодом 64.20.5 - деятельность в области оказания телематических услуг связи, которая включает в себя деятельность в области оказания услуг по предоставлению доступа к информации мировых и региональных информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет. В «Общероссийском классификаторе продукции по видам экономической деятельности» (ОК 034-2007) имеется позиция с кодом: 64.20.18 - услуги связи телематические; и подпозиция с кодом 64.20.18.130 - предоставление доступа к информации мировых и региональных информационно-телекоммуникационных сетей (в том числе к сети Интернет). Также управлением исследовались основные условия договора. При этом приведенные в отчете условия свидетельствуют, что не в каждом из них определена технология оказания услуги. При этом товар поименован как услуга доступа к Интернет (т. 2 л.д. 82-84).

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка № 220 при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

В аналитическом отчете управлением указано, что услуги предоставления доступа к сети Интернет выделяются в отдельный рынок на основании функционального назначения товара - получения доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети Интернет. При этом с точки зрения потребителя услуга предоставления доступа к сети Интернет состоит из нескольких этапов, характеризующих порядок получения и оплаты услуг: 1) установка и подключение соответствующего оборудования для обеспечения предоставления доступа к сети передачи данных (расходы при приобретении); 2) получение доступа к сети Интернет — возможность получения и отправки информации (трафика) (эксплуатационные расходы, плата за пользование ресурсами); 3) получение услуг, технологически неразрывно связанных с указанными услугами и направленных на повышение их потребительской ценности.

Приведенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют, что на этапах проведения предварительного определения товара и выявления свойств товара, определяющих выбор потребителя, управлением установлен товар с наименованием – предоставление услуг доступа к сети Интернет.

Вместе с тем, определяя технические характеристики указанной услуги, управлением установлено в зависимости от технологии ее оказания два вида товара – предоставление услуг доступа к сети Интернет посредством проводных и беспроводных способов организации доступа.

В материалы дела управлением представлены тарифные планы общества на 2012, 2013 годы. Из указанных планов следует, что в рамках каждого из них определен объем трафика и скорость предоставления услуги доступа в Интернет (т. 4 л.д. 70-163, т. 5, т. 6 л.д. 1-46).

Согласно пояснениям общества указанное и является характеристикой услуги независимо от технологии ее оказания – проводным или беспроводным способом. В частности, обществом указано, что услуги для потребителей ограничены условиями соответствующего тарифного плана, а характеристики технологий таких ограничений не имеют. Это обстоятельство в значительной степени влияет на определение взаимозаменяемых товаров, поскольку фактические характеристики услуг (в том числе проводных и беспроводных) могут иметь сопоставимые показатели качества. Доказательств обратного управлением не представлено.

Таким образом понятие «технические характеристики» услуги не тождественно понятию «технология оказания услуг».

При этом судом учитывается, что оценка технической характеристики товара проводится на этапе выявления его свойств, определяющих выбор покупателя. В этой связи суд соглашается с позицией общества относительно того, что для покупателя существенным является не технология оказания услуги.

Вместе с тем, из аналитического отчета не следует, что управлением исследовались технические характеристики услуги, то есть при определении услуги как товара в смысле Порядка № 220 исследовалась не сама услуга, а технология ее оказания.

Следующей составляющей процедуры определения продуктовых границ товарного рынка и выявления товара помимо предварительного определения товара и выявления его свойств, определяющих выбор потребителя, является определение взаимозаменяемых товаров.

Из аналитического отчета следует, что управлением в результате приведенного анализа проводных и беспроводных технологий оказания услуг доступа в Интернет, а также того обстоятельства, что услуга, предоставляемая посредством беспроводной технологии, обладает такой функциональной характеристикой, как возможностью доступа в любом месте и находясь в движении, сделан вывод о том, что услуга доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет и услуга доступа к сети Интернет посредством беспроводных способов организации сети доступа к Интернет являются разными товарами в смысле понятий Федерального закона № 135-ФЗ и взаимозаменяемыми не являются.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка № 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

В силу пунктов 3.8, 3.9 Порядка № 220 при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста"; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 данного Порядка. Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации. В результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?".

Управлением в обоснование довода о невзаимозаменяемости установленных им товаров были приложены анкеты, заполненные жителями населенных пунктов - Синегорск, Новоалександровск.

Между тем, в прилагаемых анкетах вопросы, предусмотренные пунктом 3.9. Порядка № 220, были поставлены следующим образом: «1. при росте тарифов долговременно (дольше 1 года) на услуги доступа к сети Интернет, предоставляемые ОАО «Ростелеком» в географических границах муниципального образования _______ на 5-10% (цена за пределами Вашего МО на услуги по доступу в Интернет остается неизменной) будете ли Вы пользоваться услугами ОАО «Ростелеком» в границах Ващего МО?»; «2. Оцените, насколько снизится объем услуг доступа к сети интернет, полуаемых Вами в границах МО _____, представляемых ОАО «Ростелеком» при росте тарифа на 5-10%?»; «3. Укажите Ваши действия при повышении тарифа на 5-10% на услугу доступа к сети Интернет, предоставляемую ОАО «Ростелеком» в границах МО________?»; «4. При каком уровне повышения тарифа на услуги доступа к сети в Интернет, предоставляемых ОАО «Ростелеком» в географических границах МО _____ Вы готовы переключиться к другому провайдеру, предоставляющему услуги доступа к сети Интернет (в ином муниципальном образовании)?»; «5. У каких провайдеров, расположенных за пределами МО ____ Вы предпочтете приобретать услуги доступа к сети Интернет. Если цена на данную услугу в МО ____ долговременно (дольше 1 года) повысится на 5-10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?»; «6. Укажите факторы, ограничивающие для Вас приобретение услуги доступа к сети в Интернет у другого продавца (за исключением ОАО «Ростелеком», по которым это сделать невозможно)?».

Таким образом из приведенных вопросов следует, что в качестве товара в нем поименован такой, как «услуга доступа к сети в Интернет». То есть наименование товара, указанного в анкете, не соответствует его наименованию, установленному в отчете при определении продуктовых границ. В этой связи указанные анкеты не могут служить доказательствами установленного управлением факта невзаимозаменяемости товаров: услуга доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет и услуга доступа к сети Интернет посредством беспроводных способов организации сети доступа к Интернет.

Согласно пункту 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. В случае проведения выборочного опроса достоверность полученного результата должна быть обоснованной.

Из материалов дела следует, что 08.11.2014 должностным лицом управления посредством оформления служебной записки в рамках административной процедуры и анализа состояния конкуренции услуг доступа к сети Интернет (посредством проводных и беспроводных способов организации сети доступа к сети Интернет) в географических границах муниципальных образований Сахалинской области с и.о. руководителя управления согласована возможность проведения опроса потребителей для определения продуктовых границ на основании мнения покупателей на официальном сайте Сахалинского УФАС.

Согласно скриншотов с сайта управления, представленных обществом, управлением действительно проводился опрос посетителей сайта и задавался вопрос: «Готовы ли Вы заменить проводной (xDSL, Ethernet и др.) Интернет на беспроводной (3G, GPRS) или наоборот?». По результатам опроса по состоянию на 12.11.2014 86% опрошенных (12 голосов) ответили на постановленный вопрос «да», 14% (2 голоса) – нет; по состоянию на 09.12.2014 78% опрошенных (32 голоса) ответили «да», 22% (9 голосов) – нет; по состоянию на 19.01.2015 78% опрошенных (32 голоса) ответили «да», 22% (9 голосов) – нет.

Доказательств проведения иных опросов в материалы дела управлением не представлено. Из оспариваемого решения следует, что вывод о невзаимозаменяемости товаров сделан управлением в том числе на основании данных опроса пользователей Интернет, из которых 93% ответили, что не готовы заменить проводной (xDSL .Ethernet и другие) на беспроводной – полностью. Вместе с тем, в материалах дела результаты такого опроса отсутствуют. То есть данное обстоятельство управлением не подтверждено.

Более того, из решения не следует, что антимонопольным органом давалась оценка результатам опроса, размещенного на сайте, скриншоты которых представлены обществом при обращении в суд и являются материалами дела в электронном виде. Тогда, как согласно данным результатам большинство потребителей готовы заменить проводной Интернет на беспроводной. Указанное, в том числе подтверждает выводы суда относительно того, что техническая характеристика услуги является понятием не тождественным технологии ее оказания. Более того, результаты опроса свидетельствуют о том, что выводы управления о невзаимозаменяемости установленных им товаров, не основаны на опросе потребителей, а, напротив, противоречат результатам такого опроса.

Учитывая приведенные обстоятельства, в том числе связанные с отсутствием в отчете анализа технических характеристик товара, доводы управления о качественных характеристиках различных технологий, возможности их использования, преимуществах и недостатках технологий не имеют правового значения с точки зрения выбора потребителя.

Кроме того, согласно пунктам 3.5, 3.7 Порядка № 220 одним из составляющих при определении товара, в том числе при выявлении его свойств, определяющих выбор покупателя, и определении взаимозаменяемых товаров, является исследование его цены.

Вместе с тем, в аналитическом отчете сделана оговорка, что сопоставление по цене услуг доступа к сети Интернет различными способами организации доступа к сети Интернет не представляется возможным из-за наличия различных порядков ценообразования тарифов (т. 2 л.д. 88). Таким образом при анализе конкуренции на товарном рынке, в том числе и на этапе определения его продуктовых границ, цена на товар управлением в нарушении приведенных выше норм не исследовалась.

Учитывая приведенные обстоятельства суд приходит к выводу, что управление при определении продуктовых границ товарного рынка применительно к рассматриваемым правоотношениям, связанных с установлением различных тарифов на услуги доступа к сети Интернет, не доказало обоснованность признания невзаимозаменяемыми товаров, определенных им в зависимости от технологии оказания услуг, а именно таких товаров, как услуга доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет и услуга доступа к сети Интернет посредством беспроводных способов организации сети доступа к Интернет.

В связи с этим продуктовые границы товарного рынка определены управлением с нарушением Порядка № 220, что не может, в свою очередь, свидетельствовать о достоверности выводов управления в части установленного им при проведении анализа состоянии конкуренции товара, то есть в части определенных продуктовых границ товарного рынка, на котором установлено доминирующее положение общества.

Следующим этапом проведения анализа состояния конкуренции после определения временного интервала исследования и продуктовых границ товарного рынка в соответствии с пунктом 1.3 Порядка является определение географических границ товарного рынка.

Из аналитического отчета следует, что географические границы исследуемых товарных рынков определены: для товарных рынков услуг доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сети доступа к Интернет муниципальными образованиями Сахалинской области (в границах пролегания сетей); для товарного рынка услуг доступа к сети Интернет посредством беспроводных способов организации сети доступа к Интернет Сахалинской областью (в зоне радиуса действия передающих устройств).

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Пунктом 4.2 Порядка № 220 установлено, что определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В силу пункта 4.3 Порядка № 220 при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

В силу пункта 4.5 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Таким образом, процедура установления географических границ товарного рынка заключается в поэтапном исследовании возможностей покупателей приобрести товар на определенной территории и отсутствии такой возможности за ее пределами, предполагает необходимость проведения последовательной оценки полученных из различных источников сведений об условиях обращения товара на соответствующей территории, ограничивающих экономические, технические или иные возможности его приобретения покупателями.

Вместе с тем, аналитический отчет не содержит сведений об исследовании антимонопольным органом товарного рынка по предоставлению услуг доступа в сеть Интернет посредством проводных способов в соответствии с требованиями пунктом 4.1, 4.3, 4.4, 4.5 Порядка № 220, в нем лишь констатируется, что указанные услуги могут быть предоставлены операторами связи потребителю в границах пролегания своих сетей. В этой связи для товарного рынка с продуктовыми границами, определенными как услуги доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сетей доступа к Интернет границы определены как – в границах пролегания сетей местной телефонной связи, в границах пролегания выделенных сетей передачи данных. Таким образом границы определены муниципальными образованиями Сахалинской области (т. 2 л.д. 90).

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие проведение антимонопольным органом анализа условий предоставления услуг доступа к сети Интернет на территории каждого из муниципальных образований (в том числе исходя из размещения сетей связи, порядка ценообразования и т.д.), а также их влияния на возможность и готовность приобретения данных услуг абонентами, находящимся в различных населенных пунктах одного муниципального образования.

Кроме того, не представляется возможным однозначно установить, какой метод был использован управлением при определении географических границ товарного рынка, поскольку представленные в суд анкеты были заполнены жителями лишь двух населенных пунктов - Синегорск, Новоалександровск, входящих в одно муниципальное образование Сахалинской области.

Более того, при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольным органом не были исследованы цены на товар, на что им указано в аналитическом отчете. Данное обстоятельство, учитывая положения пункта 4.2 Порядка № 220, содержащего требование при определении географических границ товарного рынка исследовать информацию о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации, а также пункта 4.4 Порядка № 220, свидетельствует о нарушении требований Порядка № 220 при определении географических границ товарного рынка.

На основании изложенного, а также, учитывая, установленные судом нарушения Порядка № 220, допущенные управлением в рамках проведения анализа состоянии конкуренции на товарном рынке при определении временного интервала исследования товарного рынка, определения его продуктовых и географических границ, суд приходит к выводу, что управлением не доказано, что границы товарного рынка и временной интервал исследования определены им верно и в соответствии с требованиями нормативных правовых актов, в этой связи управлением не доказано доминирующее положение общества на установленном с приведенными нарушениями товарном рынке.

Учитывая, что доминирующее положение общества не доказано, его действия по установлению различных тарифов на услуги доступа к сети Интернет находятся вне сферы регулирования антимонопольного законодательства РФ.

В этой связи иные доводы общества самостоятельного правового значения не имеют.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение от 10.02.2015, принятое в результате рассмотрения дела № 08-33/2014 о нарушении антимонопольного законодательства, и выданное в его исполнение предписание не соответствуют положения Федерального закона № 135-ФЗ.

Более того, при оценке вынесенного решения и выданного предписания судом установлено, что согласно резолютивной части решения общество признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем экономически, технологически, иным образом необоснованного установления различных цен на услуги доступа к сети Интернет для отдельных потребителей услуг доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов в пределах муниципального образования Сахалинской области по сравнению с крупным населенным пунктом (пункт 1). Между тем, из мотивировочной части решения, а также из аналитического отчета следует, что общество признано доминирующим на товарном рынке с продуктовыми границами, именуемыми не как услуги доступа к сети Интернет, а как услуги доступа к сети Интернет посредством проводных способов организации сетей доступа к Интернет. Более того, из решения не следует, что надлежит понимать под крупным населенным пунктом. Также в решении не приведено фактического обоснования вывода относительно установления различных цен на одну услугу – цены не только не проанализированы, но даже не приведены в оспариваемом решении. Кроме того, о факте наличия разных цен в решении указано в отношении двух населенных пунктов в пределах одного муниципального образования. Из пояснений управления следует, что местом совершения выявленного нарушения являются населенные пункты МО городской округ «Город Южно-Сахалинск», МО городской округ «Охинский», МО Поронайский городской округ. Вместе с тем, в резолютивной части решения вывод о нарушении сделан в отношении неопределенных населенных пунктов и муниципальных образований.

В пункте 2 резолютивной части решения управление указало на то, что общество признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем создания дискриминационных условий. Вместе с тем, в мотивировочной части решения не приведено каких-либо фактических обстоятельств, свидетельствующих о совершении данного нарушения, не указаны хозяйствующие субъекты, в отношении которых допущено данное нарушение. Кроме того, в материалы дела не представлено доказательств совершения данного нарушения.

Указанное в совокупности свидетельствует о необоснованности оспариваемого решения, вынесения его без учета правовых и конкретных фактических обстоятельствах, что также свидетельствует о не соответствии указанного решения положения Федерального закона № 135-ФЗ.

10.02.2015 обществу выдано предписание по делу № 08-33/2014, в котором управлением обществу предписано: прекратить нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем экономически, технологически, иным образом необоснованного установления различных цен на услуги доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов в пределах муниципальных образований Сахалинской области по сравнению с крупными населенными пунктами МО субъекта Российской Федерации (пункт 1); прекратить нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем создания дискриминационных условий (пункт 2); во исполнение пункта 1 предписания в 30-дневный срок с момента получения предписания разработать и утвердить тарифы на услуги доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов МО с аналогичными качественными характеристиками (пункт 3).

Согласно статье 36 Федерального закона № 135-ФЗ коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

То есть предписание является властным актом, содержащим в себе требование к определенному лицу совершить указанное в нем действие. Исполнение предписания органа государственного надзора обеспечено возможностью применения к лицу, которому оно выдано, мер административной ответственности.

Соответственно, предписание должно быть исполнимо, содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить лицу, которому оно адресовано.

В пункте 3 оспариваемого предписания указаны действия, которые необходимо совершить обществу во исполнение пункта 1 предписания. В частности, указано на необходимость разработать и утвердить тарифы на услуги доступа к сети Интернет на территории населенных пунктов МО с аналогичными качественными характеристиками. Для исполнения указанного требования необходимо обладать информацией о населенных пунктах, на территории которых необходимо разработать тарифы; величину тарифов и/или способ расчета тарифов, которые необходимо разработать и утвердить; перечень качественных характеристик, которые имеются в виду; определение понятия аналогичности характеристик. Вместе с тем, ни в решении, ни в предписании указанная информация отсутствует. Более того, представители управления в судебном заседании не смогли дать пояснения относительно того, какие действия согласно выданному предписанию должно совершить общество.

Указанное свидетельствует, что оспариваемое предписание носит неопределенный характер, не отвечающий принципу его исполнимости, в связи с чем также не соответствует положениям Федерального закона № 135-ФЗ.

При этом судом не принимается довод общество об отсутствии у управления полномочий на рассмотрение обращений граждан, как не соответствующий положениям Федерального закона № 135-ФЗ, поскольку в силу подпункта 2 части 2 статьи 39 указанного Федерального закона заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, является основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ суд может признать решение органа публичной власти незаконным при наличии двух обстоятельств: в случае, если им будет установлено его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также в случае установления нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемым решением общество признано нарушившим пункты 6, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, на основании решения обществу выдано обязательное для исполнения предписание. При этом за установленные оспариваемым решением нарушения и за неисполнение предписания в действующем законодательстве РФ, а именно в КоАП РФ, предусмотрена возможность применения мер административного принуждения.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение и предписание нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В этой связи суд признает оспариваемое обществом решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 10.02.2015 по делу № 08-33/2014 незаконными, как не соответствующие нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

В пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Таким образом в нормах главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание оспариваемого решения органа публичной власти не поставлено в зависимость от наличия или отсутствия возможности восстановить нарушенное право.

Учитывая изложенное сам факт признания оспариваемого решения и предписания незаконными восстановит нарушенное право заявителя.

При обращении в суд с настоящим заявлением обществом оплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, суд в силу указанных норм относит судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей на управление.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Требования открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными решения и предписания от 10.02.2015 по делу № 08-33/2014 удовлетворить.

Признать решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 10.02.2015 по делу № 08-33/2014 незаконными, как не соответствующие нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья Е.С. Логинова