Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДальАПЕКС» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 15.03.2019, возложении обязанности по рассмотрению вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ГАУК «Сахалинская филармония»,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ДальАПЕКС» – ФИО1, по доверенности от 08.08.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области – ФИО2, по доверенности от 22.07.2019 № 10,

от ГАУК «Сахалинская филармония» - не явились,

от ООО «ТД «Медведь» - не явились,

от ООО «Фейерверки России» - не явились,

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «ДальАПЕКС» (далее – общество, заявитель ООО «ДальАПЕКС») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, контрольный орган в сфере закупок) с указанным требованием.

В обоснование заявленных требований указано, что общество обратилось в Министерство экономического развития Сахалинской области основаниям, изложенным в заявлении. В порядке компетенции, указанное обращение было перенаправлено в УФАС по Сахалинской области. По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято оспариваемое решение. Заявитель полагает, что в нарушение Приказа Федеральной антимонопольной службы РФ № 339 от 25.05.2012, жалоба общества рассмотрена Управлением поверхностно, в отсутствие полноты проведенной проверки, и ограничившись указанием на п.п.2, п.32.3 Положения о закупках ГАУК «Сахалинская филармония» и ст.44 Федерального ФЗ-135 «О защите конкуренции» в части того, что антимонопольный орган не усмотрел нарушения антимонопольного законодательства. Со ссылкой на положения статей 1, 3, 17, 22, 23, 44 Закона № 135-ФЗ, общество отмечает, что антимонопольным органом отказ в возбуждении дела возможен только в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующего субъекта, что должно быть подробно мотивировано. Принятое решение УФАС по Сахалинской области по заявлению ООО «ДальАПЕКС» в отсутствие полноты проведенной проверки (в части указания на заключения ГАУК «Сахалинская филармония» контрактов с единственным поставщиком ООО «ТД «Медведь»), по мнению заявителя, является нарушающим права и законные интересы ООО «ДальАПЕКС». Кроме того, 15.03.2019 г. в помещении УФАС по Сахалинской области по заявлению ООО «ДальАПЕКС», поступившему из МЧС России проводилось заседание комиссии по факту нарушения законодательства в сфере государственных закупок и представители ООО «ДальАПЕКС» присутствовали в здании УФАС, о чем было известно руководству.Вместе с тем, к указанной дате ООО «ДальАПЕКС» не было уведомлено о наличии в УФАС по Сахалинской области соответствующих заявлений. В рамках принятого решения УФАС по Сахалинской области не установил, что у ГАУК «Сахалинская филармония» не было оснований для заключения контрактов на основании п.п.2, п.32.3 Положения о закупках, поскольку о дате проведения фестиваля было известно за 8 месяцев до его проведения и необходимость проведения неконкурентных процедур у ГАУК «Сахалинская филармония» отсутствовала, что уже является существенным нарушением законодательства в сфере закупок.Так, со слов самого руководителя ГАУК «Сахалинская филармония», в одном из интервью, о проведении мероприятия «Дети ФИО3» было известно заблаговременно и как минимум на протяжении полугода ГАУК «Сахалинская филармония» готовилась к его проведению, поскольку указанное мероприятие предполагало привлечение колоссального объема сил и средств для его реализации, в котором было задействовано несколько тысяч человек.Указанное обстоятельство свидетельствует об осведомленности ГАУК «Сахалинская филармония» о планируемых мероприятиях. Соответственно, ГАУК «Сахалинская филармония», по мнению общества, обязано было провести закупочные процедуры, предусмотренные Федерального закона 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» путем проведения электронного аукциона. Тем не менее, антимонопольный орган по какой-то причине данное нарушение не выявил. Поскольку конкурентные процедуры проведены не были, заключением указанных государственных контрактов было существенным образом нарушено право ООО «ДальАПЕКС» на конкуренцию, которое гарантировано ст.8 Конституции РФ и охраняется Федеральным законом ФЗ-135 «О защите конкуренции».Статьей 22 Закона №135-Ф3 установлены функции антимонопольного органа, которые позволяют достичь указанных целей Закона, в частности, функция по выявлению нарушений антимонопольного законодательства, принятию мер по их прекращению и привлечению к ответственности за такие нарушения (п. 2 ст. 22 Закона). В силу пунктов 1, 11 4.1 ст. 23 Закона №135-Ф3 антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями, иными субъектами права, также получать от них необходимые документы и информацию. Основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрены в ч. 2 ст. 39 Закона №135-Ф3, которой установлено, что основанием может являться заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Определением суда от 11.04.2019 заявление общества было принято к производству, возбуждено дело № А59-2212/2019.

Представитель Управления в судебном заседании с заявленными обществом требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к нему. Управление, со ссылкой на положения Закона № 223-ФЗ отмечает, что заказчик вправе самостоятельно в положении о закупке определить максимальную цену договора с единственным поставщиком. Управление исследовало Положение о закупках ГАУК «Сахалинская филармония» и не установило в действиях заказчика нарушений действующего законодательства, поскольку все закупки были проведены в соответствии с действующим Положением. Кроме того, Управление указало, что на рассмотрении антимонопольного органа кроме заявления, поступившего от Министерства экономического развития по Сахалинской области, находилось заявление общества, направленное в адрес ГУ МЧС России по Сахалинской области. В рамках рассмотрения заявления, поступившего от ГУ МЧС, Управлением было проанализировано Положение о закупках и также сделан вывод об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства, в связи с чем, принято решение от 09.04.2019 № 08-1642 об отказе в возбуждении дела, направленное в адрес заявителя. Антимонопольный орган считает, что права и законные интересы заявителя не нарушены, в связи с чем, требования необоснованны.

Государственное автономное учреждение культуры «Сахалинская филармония» (далее - ГАУК «Сахалинская филармония», учреждение), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, с требованиями общества не согласилось, по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к нему. Учреждение указало, что доводы в части нарушений условий Положения о закупках несостоятельны, Закон № 223-ФЗ устанавливает перечень случаев, при которых возможна подача жалобы в антимонопольный орган, либо в случае, когда выявлены нарушения Закона о защите конкуренции. Правовая оценка доводов заявителя была дана антимонопольным органом в полном объеме, исследованы Положения о закупках 2016 и 2018 гг. Требование, заявленное к антимонопольному органу, со ссылкой на Закон № 135-ФЗ, необоснованно, поскольку нормы Закона № 135-ФЗ, а именно часть 1 статьи 17, регулирует антимонопольные требования к конкурентным закупкам, при этом, закупка у единственного поставщика таковой не является. Учреждение считает, что антимонопольный орган в соответствии со статьей 18.1 Закона 135-ФЗ вправе рассматривать жалобы только на конкурентные закупки, которые обжалуются участниками таких закупок. Согласно части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ рассмотрению подлежат жалобы участников закупки на действия (бездействия) заказчика в случаях, установленных в этой статье. В неконкурентной закупке, по мнению Учреждения, которой является закупка у единственного поставщика, антимонопольный орган проверяет наличие права заказчика на закупку у единственного поставщика, закрепленного в Положении о закупке, а также соблюдение процедуры проведения закупки, закрепленной в Положении. Иные действия заказчика, подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 223-ФЗ. Следовательно, нарушения, допущенные заказчиком при проведении процедуры закупки у единственного поставщика, влекут за собой ответственность в соответствии со статьей 6.1 «Ведомственный контроль закупочной деятельности», поскольку Положение о закупке является локальным нормативным актом Филармонии.

ООО «Фейерверки России», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в представленном отзыве с требованиями общества не согласилось, указав на законность и обоснованность принятого УФАС решения. Общество отмечает, что в заявлении оспаривается право Филармонии на заключение договоров на основании п.2 статьи 32 Положения о закупках, по причине того, что у заказчика не было оснований для заключения контракта, поскольку о дате проведения фестиваля было известно за восемь месяцев до его проведения и необходимость проведения неконкурентной закупки отсутствовала. При этом иметь право на проведение закупки возможно только при получении соответствующего финансирования, о чем Филармония неоднократно заявляла в рамках дела № А59-2213/2019, с подтверждением расчетов по самой короткой процедуре (запросу котировок), которая выходила на дату 19.02.2019, при этом дата проведения фестиваля – с 09.02.2019 по 16.02.2019. Кроме того, заявитель сам стремился к заключению контрактов на неконкурентной основе, что подтверждается письмом в адрес Филармонии с предложением заключить договор как с единственным поставщиком. Доводы в части нарушений п.32 Положения о закупках общество считает несостоятельным, поскольку п.18.8 Положения законодательно закрепил, что «Закупка у единственного поставщика осуществляется только в случаях, установленных настоящим Положением, когда проведение иных процедур закупок невозможно или нецелесообразно». Право проведения закупки у единственного поставщика на законном основании прописано в Положении, согласно которому, условия и порядок совершения закупки сформулировано в соответствии с действующим законодательством. В силу части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не налагает на антимонопольный орган осуществление контроля за закупками у единственного поставщика. Антимонопольный орган контролирует проведение заказчиками конкурентных процедур, а также порядок подготовки и осуществления закупки, согласно Положению о закупке, надлежащее утверждение и своевременное размещение Положения в ЕИС, что и было осуществлено Управлением.

ООО «ТД «Медведь» явку представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв по существу заявленных требований не представило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие не явившегося лица.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Как следует из материалов дела,22.02.2019 ООО «ДальАПЕКС» обратилось в Министерство экономического развития Сахалинской области с заявлением о проведении проверки исполнения государственного контракта, заключенного ГАУК «Сахалинская филармония» и ООО «Фейерверки России» на выполнение пиротехнических работ по проведению показа фейерверков на открытие и закрытие фестиваля «Дети ФИО3» 09.02.2019 и 16.02.2019 года. По мнению заявителя, со ссылкой на имеющиеся видеозаписи и фотосъемку, фактически работы проводились иной организацией, а стоимость относительно качественно выполненных работ значительно меньше, чем анонсировалось в СМИ. Общество указало на нарушения исполнителем работ условий технических заданий, а также существенное нарушение условий договора нарушения нормативной и разрешительной документации, в том числе, пожарной безопасности, обязательной для исполнения лицензиатами в рамках выполнения пиротехнических работ. В части нарушения норм противопожарной безопасности, заявитель просил Министерство перенаправить жалобу в Управление МЧС России по Сахалинской области для преследования лица, допустившего указанные нарушения.

Кроме того, общество просило Министерство, при необходимости перенаправить обращение в указанной части в компетентный орган на основании федерального закона № 59-ФЗ от 02.05.2006 «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» для предоставления информации обо всех заключенных ГАУК «Сахалинская филармония» контрактах и их суммах за последние три года. В обоснование заявителем указано на нарушения в части заключения Учреждением договоров с единственным поставщиком с ООО «ТД «Медведь» на значительные суммы без проведения торгов, в связи с чем, данная информация в части заключенных контрактов необходима обществу для обжалования в суде.

Рассмотрев обращение общества, и установив, что согласно размещенной в ЕИС информации, закупки в рамках проведения фестиваля «Дети ФИО3» были проведены на основании федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в отсутствие полномочий по проверке по контролю за соблюдением требований названного закона, Министерство направило заявление в Управление на основании статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, части 3 статьи 8 Закона № 59-ФЗ.

Сахалинское УФАС России решением от 15.03.2019 № 1162-08 рассмотрев заявление общества, не установило нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, отказало в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В обоснование принятого решения Управлением указано, в частности, на следующие обстоятельства.

Закупочная деятельность ГАУК «Сахалинская филармония» регламентируется Положением о закупках товаров, работ и услуг, утвержденным протоколом Наблюдательного совета № 16 от 18.12.2018.

Согласно п.32.3 Положения, закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется Заказчиком с учетом стоимости закупки, в случаях:

1)стоимость закупаемых Заказчиком товаров, работ, услуг не превышает 400 000 рублей;

2)стоимость закупаемых Заказчиком товаров, работ, услуг не превышает 3 000 000 рублей по одной сделке в объеме средств, выделенных Учредителем за счет средств субсидий на иные цели, приобретение которых иными процедурами закупок в предусмотренные для исполнения обязательств по договору сроки невозможно, и связанные с участием Заказчика в значимых мероприятиях областного, регионального, всероссийского и международного значения (фестивали, форумы, концерты, конкурсы).

21.01.2019 ГАУК «Сахалинская филармония» в рамках церемонии открытия и закрытия культурных мероприятий 1 Зимних Международных спортивных игр «Дети ФИО3» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» были размещены извещения о проведении закупок у единственного поставщика:

-№ 31907430344 на организацию и проведение сценических спецэффектов 09.02.2019 и 16.02.2019, начальная максимальная цена договора – 2 191 130,36 рублей;

-№ 31907430335 на организацию и проведение праздничных фейерверков 09.02.2019, начальная максимальная цена договора – 3 000 000 рублей;

-№ 31907430337 на организацию и проведение праздничных фейерверков 16.02.2019, начальная максимальная цена договора – 3 000 000 рублей.

Установив, что в действиях Заказчика отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства, поскольку указанные закупки были проведены в соответствии с действующим Положением, Управлением принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 15.03.2019 № 1162-08 общество обратилась в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица наделены правом обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из приведенных норм и разъяснений по вопросу их применения, содержащихся в совместном постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации от 01. 07. 1996 № 6/8, следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) государственных органов является одновременное несоответствие этого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом, решением прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, предметом доказывания по настоящему делу является одновременное несоответствие оспариваемого акта и действий антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Проверив доводы лиц, участвующих в деле, представленные в обоснование заявленного требования доказательства, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований в силу следующего.

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ определено, что участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Частью 3.2 статьи 3 закона № 223-ФЗ определено, что неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Из анализа приведенных норм следует, что действия организатора закупки могут быть обжалованы участником закупки в антимонопольный орган, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пп.1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, сформулированной в Обзоре судебной практики № 5 (2017), утвержденной Президиумом ВС РФ от 27.12.2017, компетенция антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки, осуществляемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, ограничена частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, исключительно по указанным в ней нарушениям в рамках административной процедуры антимонопольный орган вправе принимать решения. Судебная коллегия ВС РФ обратила внимание судов, что Федеральным законом от 13 июля 2015 г. N 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. "четвертого антимонопольного пакета", положения ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Таким образом, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа. Эти основания установлены в ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в определенных случаях. Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч. 9 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), разъяснено, согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 29.06.2015 N 156-ФЗ).

Следовательно, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Учитывая изложенное, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

При разрешении аналогичных споров в настоящее время судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган - начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон № 505-ФЗ).

При рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, к числу оснований обжалований относится нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, согласно которому, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как следует из материалов дела, общество обратилось в Министерство экономического развития, с заявлением о проведении проверки исполнения государственного контракта, заключенного ГАУК «Сахалинская филармония» и ООО «Фейерверки России» на выполнение пиротехнических работ по проведению показа фейерверков на открытие и закрытие фестиваля «Дети ФИО3» 09.02.2019 и 16.02.2019 года. Общество указало на нарушения исполнителем работ условий технических заданий, а также существенное нарушение условий договора нарушения нормативной и разрешительной документации, в том числе, пожарной безопасности, обязательной для исполнения лицензиатами в рамках выполнения пиротехнических работ. В части нарушения норм противопожарной безопасности, заявитель просил Министерство перенаправить жалобу в Управление МЧС России по Сахалинской области для преследования лица, допустившего указанные нарушения.

Иные требования направленное в адрес Министерства заявление не содержало, ссылки на конкретные нарушения Закона о защите конкуренции не приводились, требования заявителя мотивированы необходимостью проведения проверки расходования бюджетных средств.

Министерство направило заявление в Управление ФАС по Сахалинской области на основании статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, части 3 статьи 8 Закона № 59-ФЗ.

Статья 6 Закона о закупках предусматривает, что контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

По общему правилу такой контроль осуществляется в процедуре, определенной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая не предусматривает возможность проведения антимонопольным органом внеплановых проверок.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Функции по выявлению нарушений антимонопольного законодательства и принятию мер по их прекращению возложены на антимонопольный орган (п. 2 ст. 22 Закона N 135-ФЗ), который в силу п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом основанием для возбуждения такого дела может являться, в том числе заявление юридического или физического лица (п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона N 135-ФЗ определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (п. 2 ч. 9); решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (ч. 10)

При рассмотрении заявлений (материалов) антимонопольный орган руководствуется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339.

В соответствии с пунктом 3.27 Приказа ФАС России от 25.05.2012 N 339 уполномоченное лицо административного органа принимает заявление, материалы к рассмотрению, в ходе которого определяет, относится ли рассмотрение заявления, материалов к компетенции антимонопольного органа; проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 настоящего Регламента; определяет наличие документов, позволяющих установить признаки нарушения антимонопольного законодательства и нормы, которые подлежат применению.

Согласно пункту 3.6. Регламента заявление должно содержать следующие сведения:

- сведения о заявителе, в том числе:

для физического лица - фамилия, имя, отчество (при наличии), адрес места жительства;

для юридического лица - наименование юридического лица, адрес места нахождения;

- имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

- описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты;

- существо требований, с которыми заявитель обращается;

- перечень прилагаемых документов.

В случае отсутствия в заявлении, материалах сведений, документов, предусмотренных пунктом 3.6 настоящего Регламента, антимонопольный орган оставляет заявление, материалы без рассмотрения, о чем уведомляет заявителя в письменной или электронной форме в течение десяти рабочих дней со дня их поступления (пункт 3.30 Регламента).

Как следует из материалов дела, 04.03.2019 при получении жалобы общества от Министерства экономического развития, Управлением исследованы доводы в части проведения закупки у единственного поставщика 21.01.2019 ГАУК «Сахалинская филармония» в рамках церемонии открытия и закрытия культурных мероприятий 1 Зимних Международных спортивных игр «Дети ФИО3».

При этом, как указано выше, в заявлении общества отсутствовали сведения, предусмотренные пунктом 3.6 Регламента, в том числе, ссылки на нарушения антимонопольного законодательства; существо заявленных требований, с которыми обратился заявитель, а доводы в части проведения неконкурентных закупок между ГАУК «Сахалинская филармония» с ООО «ТД «Медведь» сводились к необходимости истребования информации относительно всех заключенных контрактов за последние три года с целью их обжалования в судебном порядке.

При таких обстоятельствах, Управление было вправе оставить заявление без рассмотрения.

В соответствии с пунктом 3.42 указанного Приказа, по результатам рассмотрения заявления, а также в случае установления признаков нарушения требований антимонопольного законодательства, уполномоченное должностное лицо принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, исходя из названных положений Закона о защите конкуренции, а также Административного регламента Федеральной антимонопольной службы, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства и такой отказ должен быть мотивирован.

В оспариваемом решении, отказывая в возбуждении дела, антимонопольный орган указал, что проведение закупки у единственного поставщика предусмотрено в Положении о закупках ГАУК «Сахалинская филармония», возможность проведения закупок посредством иных способов, в том числе закупка у единственного поставщика предусмотрена законодательно; признаков нарушения антимонопольного законодательства не установлено.

Таким образом, УФАС по Сахалинской области отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием оснований для возбуждения дела.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Частью 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что положения ч. 1 названной статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках товаров, работ, услуг.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Частью 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (п. 2 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

В соответствии с ч. 3 ст. 3 Федерального закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Таким образом, Федеральный закон N 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения.

При этом заказчик самостоятельно определяет способы закупки товаров, работ, услуг, условия применения, порядок подготовки и проведения которых должен быть установлен в положении о закупке. Иным способом закупки выступает, в частности, закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Заявитель указывает, что антимонопольный орган в решении об отказе в возбуждении дела от 15.03.2019 не исследовал вопрос о заключении договоров с ООО «ТД «Медведь» как с единственным поставщиком на значительные суммы без проведения торгов.

Заявитель считает, что в его заявлении были указаны достаточные поводы для возбуждения дела, по этим мотивам заявитель считает, что отказ в возбуждении дела не соответствует Закону и нарушает его права.

Оценив приведенные доводы, суд приходит к следующему.

Наряду с обращением в Министерство экономического развития,общество направило заявление в ГУ МЧС России по Сахалинской области.

При этом, в отличие от заявления, направленного в адрес Министерства, заявитель указал на грубые нарушения ГАУК «Сахалинская филармония» при заключении контракта на проведение пиротехнических работ положений Закона № 44-ФЗ, Закона № 223-ФЗ, в связи с чем, требуется проверка УФАС России по Сахалинской области. Заявителем указано, что филармонией в 2017 году были заключены контракты на сумму 6 300 000 рублей, при этом, конкурентные закупки в виде аукционов, котировок, запроса предложений муниципальным заказчиком не проводились. В числе прочего, заявитель просил провести проверку злоупотребления должностным лицом ГАУК «Сахалинская филармония» полномочиями по факту заключения договоров с ООО «ТД «Медведь».

ГУ МЧС по Сахалинской области письмом от 19.02.2019 направило заявление общество в Управление, указав на необходимость проведения проверки по доводам заявителя в части нарушения Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ.

Рассмотрев представленное обращение и установив, что в последнем сообщается о нарушениях, в том числе, федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь статьей 99 Закона, Управлением издан приказ от 27.02.2019 № 43 о проведении внеплановой проверки.

Копии уведомления–требования о предоставлении документов направлены в адрес ГАУК «Сахалинская филармония» и ООО «ДальАПЕКС».

Порядок проведения внеплановых проверок о нарушениях в сфере закупок установлен Административным регламентом от 19.11.2014 № 727/14.

Решением от 15.03.2019 по делу № 065/06/99-15/2019, в присутствии представителей ООО «ДальАПЕКС», ГАУК «Сахалинская филармония», Комиссия установила, что Заказчик осуществляет закупочную деятельность на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Принимая во внимание, что настоящая внеплановая проверка проводится в порядке статьи 99 Закона о контрактной системе, Комиссия пришла к выводу, что обращение заявителя в рамках указанного закона не может быть рассмотрено по существу, в связи с чем, было принято решение о передаче материалов дела на рассмотрение в отдел контроля органов власти, антимонопольного контроля и рекламы для решения вопроса в части нарушений положений Федерального закона № 223-ФЗ.

09.04.2019 Управлением рассмотрено заявление в части нарушений, выразившихся в заключении ГАУК «Сахалинская филармония» контрактов с ООО «ТД «Медведь» без проведения конкурентных процедур, и принято решение в соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В обоснование принятого решения, Управление, исследовав закупочную деятельность учреждения за 2017 год по взаимоотношениям с ООО «ТД «Медведь», проанализировав Положения о закупках, утвержденное протоколом Наблюдательного совета № 8 от 18.08.2016, Положение о закупках от 18.12.2018 года и контракты, заключенные в рамках проведения церемонии открытия и закрытия культурных мероприятий 1 Зимних Международных спортивных игр «Дети ФИО3» также не установило нарушений антимонопольного законодательства, поскольку все закупки проведены в соответствии с действующими Положениями.

Указанное решение заявителем в установленном порядке не обжаловано, доводы о том, что принятое 09.04.2019 решение не воспринято обществом как решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд признает несостоятельными.

В решении от 09.04.2019 со ссылками на положения части 8, пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, указано, что Сахалинским УФАС России принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, все доводы заявителя были исследованы на основании истребованных документов, получили правовую оценку антимонопольного органа, в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции и Административного регламента N 339; вывод об отсутствии оснований для возбуждения дела мотивирован в решении положениями действующего законодательства и установленными обстоятельствами, то есть не является произвольным.

Нарушением антимонопольного законодательства являются действия, которые посягают на охраняемые Законом о защите конкуренции отношения. При этом право оценивать действия на предмет их соответствия антимонопольному законодательству на стадии разрешения вопроса о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства принадлежит антимонопольному органу.

В соответствии с частями 5, 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции и п. 3.43 Административного регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе в случаях, когда вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа; признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Поскольку признаки нарушения антимонопольного законодательства не были установлены УФАС по Сахалинской области на стадии рассмотрения материалов, отказ в возбуждении дела не противоречит требованиям Федерального закона "О защите конкуренции" и Административного регламента.

При этом суд считает заслуживающим внимание довод Управления о том, что рассмотрение заявления, направленного в адрес Министерства экономического развития и принятие решения от 15.03.2019 без анализа закупок, проведенных Филармонией с единственным поставщиком в предыдущие периоды, обусловлено недостатками заявления и отсутствием указания в нем на нарушения антимонопольного законодательства, а также непредставлением каких-либо доказательств в названной части. При этом, как следовало из заявления, общество просило предоставить информацию о заключенных контрактах за последние 3 года в связи с намерением их обжалования в судебном порядке.

В соответствии АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

При установленных фактических обстоятельствах, суд считает, что права общества оспариваемым решением об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 15.03.2019 не нарушены.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ следует, что обращение лица в суд должно преследовать цель защиты его нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, то есть избираемый способ защиты должен привести к восстановлению нарушенного либо оспариваемого права и законного интереса.

В качестве способа восстановления нарушенного права, общество просит суд обязать Управление рассмотреть вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что требуя в судебном порядке признания незаконным отказа антимонопольного органа от 15.03.2019 года ввиду неполноты проведенной проверки и исследования доводов заявителя, принимая во внимание решение Управления от 09.04.2019 года, в котором в полном объеме исследованы доводы общества и установлено отсутствие нарушения антимонопольного законодательства со стороны ГАУК «Сахалинская филармония», заявитель, в нарушение положений части 1 статьи 4 АПК РФ, статей 1, 11 и 12 Гражданского кодекса, статьи 65 АПК не доказал конкретный интерес, и то, каким образом будут защищены либо восстановлены его права в случае удовлетворения заявленных требований.

В рассматриваемом случае, Управлением не установлено нарушений, в связи с чем, возложение обязанности по повторному рассмотрению вопроса о возбуждении дела по доводам, рассмотренным антимонопольным органом ранее, суд считает нецелесообразным.

Кроме того, как пояснил представитель Управления, общество обратилось в антимонопольный орган с заявлением установленной формы о проведении проверки в отношении закупочной деятельности ГАУК «Сахалинская филармония», производство по которому приостановлено до рассмотрения настоящего заявления.

При таких условиях, заявленные обществом требования в силу части 3 статьи 201 АПК РФ удовлетворению не подлежат.

Остальные доводы сторон правового значения для разрешения спора не имеют и суд им оценку не дает.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «ДальАПЕКС» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 15.03.2019, возложении обязанности по рассмотрению вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ГАУК «Сахалинская филармония», отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья Е.М. Александровская