Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области по делу № 4 от 09.04.2009,

при участии:

от общества – ФИО1 по доверенности от 01.08.2008 № 0976/08,

от Управления Федеральной антимонопольной службы – ФИО2 по доверенности от 01.07.2009 № 18,

от областного государственного учреждения «Управление автомобильных дорог Сахалинской области» – ФИО3 по доверенности от 29.12.2008 № 06/63,

от ОГИБДД УВД по городу Южно-Сахалинску – ФИО4 по доверенности от 10.01.2009 № 1;

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (далее общество, заявитель, ОАО «МТС») обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской (далее – Управление, УФАС) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по делу № 4 от 09.04.2009.

В обоснование заявленного требования общество указало, что 09.04.2009 Комиссией УФАС по Сахалинской области было рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденное в отношении ОАО «МТС» по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее ФЗ № 135), выразившегося в размещении рекламы ОАО «Мобильные ТелеСистемы» на одной опоре со знаками дорожного движения.

По итогам рассмотрения административного дела вынесено решение от 09.04.2009 о признании ОАО «МТС» нарушившим часть 1 статьи 14 ФЗ № 135, отказ от вынесения предписаний и передача материалов дела для возбуждения административного производства.

С решением административного органа ОАО «МТС» не согласно, так как оно вынесено с существенным нарушением действующего законодательства. Статьей 14 ФЗ № 135 установлен запрет на недобросовестную конкуренцию. Пунктом 9 статьи 4 ФЗ № 135 установлено, что недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. В силу пунктов 1, 3 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2006 (далее – ФЗ № 38) распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения не допускается. УФАС по Сахалинской области полагает, что размещение рекламы ОАО «МТС» на одной опоре со знаками дорожного движения является недобросовестной конкуренцией по причине нарушения ФЗ № 38. По мнению общества, дорожный знак размещен ОГУ «Управление Сахалинавтодор» на конструкции МТС самовольно, без соответствующих согласований с обществом. Данная конструкция не была предназначена для регулирования дорожного движения. На обращение общества в ГИБДД УВД города Южно-Сахалинска в соответствии со статьей 304 ГК РФ с письмом об устранении препятствий права пользования объектом собственности ОАО «МТС» – железобетонной конструкции, ГИБДД УВД города Южно-Сахалинска и ОГУ «Управление Сахалинавтодор» демонтировали знак дорожного движения, чем подтвердили неправомерность размещения дорожного знака на опоре общества. ОАО «МТС» полагает, что не может быть привлечено к административной ответственности только потому, что оно несвоевременно потребовало устранения нарушений своего права собственности, допущенных вследствие недобросовестных и незаконных действий ГИБДД УВД города Южно-Сахалинска и ОГУ «Управление Сахалинавтодор». Общество также указывает, что демонтаж знака и информационного указателя общества был осуществлен до рассмотрения дела УФАС, что является самостоятельным основанием для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в силу статьи 48 ФЗ № 135. Общество также полагает, что размещение информационного указателя не является рекламой и не регулируется ФЗ «О рекламе». Признание комиссией УФАС по Сахалинской области виновным юридического лица – ОАО «МТС» необоснованно, поскольку из представленных ОАО «МТС» материалов следует, что решение о размещении информационного указателя было принято директором филиала ФИО5 единолично без соответствующих согласований, а административным директором филиала ОАО «МТС» в Сахалинской области было допущено нецелевое использование железобетонной конструкции, принадлежащей на праве собственности обществу, ГИБДД УВД города Южно-Сахалинска и ОГУ «Управление Сахалинавтодор» для размещения на объекте ОАО «МТС» дорожного знака, в части неосуществления надлежащего контроля за рекламной конструкцией. Заявитель, кроме того указывает, что УФАС допущены следующие нарушения порядка рассмотрения дела , а именно не было установлено время установки на конструкцию дорожного знака, информационного указателя, не был опрошен административный директор филиала ОАО «МТС» в Сахалинской области ФИО6 по вопросу согласования с ним ОГУ «Управление Сахалинавтодор» размещения дорожного знака на рекламную конструкцию. По указанным выше основаниям ОАО «МТС» считает, что оспариваемое решение административного органа от 09.04.2009 является незаконным и нарушает права общества.

В судебном заседании представитель ОАО «МТС» по доверенности ФИО1 заявленные требования в судебном заседании поддержала по основаниям, указанным в заявлении. Помимо этого, дополнила свои требования следующим основанием по отношению к доводу ответчика, изложенного им в письменном отзыве. В частности указала, что не согласна с позицией Управления, что информационный указатель общества ОАО «МТС» представляет собой информацию, что именно ОАО «МТС» единственное в г. Южно-Сахалинске, а не какое-либо другой объект находится по направлению движения , указанному в рекламно-информационных указателях, поскольку требование дорожных знаков 2.4 «Уступите дорогу» и 4.1.2 «Движение на право», расположенных на опоре рекламной конструкции, относятся к водителям, выезжающим на проспект Мира со второстепенной на главную дорогу, а сами водители, выезжающие на проспект Мира, информационный указатель «МТС» могут увидеть только сбоку, а не спереди, что исключает возможность визуального наблюдения рекламы. Водители, двигающиеся по пр. Мира прямо, следуют указанию дорожного знака 4.1.1»Движение прямо», который расположен на отдельной опоре, а не на рекламной конструкции. Указанные обстоятельства дела УФАС не проверялись и не выяснялись. Кроме того, здание филиала общества в г. Южно-Сахалинске находится с левой стороны от второстепенной дороги, примыкающей к пр.Мира, рекламная конструкция со знаком дорожного движения, указывающая направление движения направо, находится на правой стороне от второстепенной дороги, соответственно исходя из направления дорожного знака – поворот направо, других помещений и объектов общества по пр.Мира прямо не находится.

Управление в отзыве, поддержанном его представителем в судебном заседании, требование общества не признало, считая его необоснованным, по следующим основаниям. Информационный указатель ОАО «МТС» является рекламой, поскольку распространяемая на нем информация была адресована неопределенному кругу лиц, размещена на информационно-указательных знаках индивидуального проектирования с элементами рекламной информации на одной опоре с дорожными знаками. Информация привлекала внимание именно к обществу, что является не только рекламированием данного объекта, но и способствует формированию и поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке. Информационный указатель ОАО «МТС» являлся рекламой, поскольку это информация о том, что именно ОАО «МТС» единственное в городе Южно-Сахалинске, а ни какой-либо другой объект находится по направлению движения , указанному в рекламно-информационных указателях; распространена она была на информационно-указательных знаках индивидуального проектирования с элементами рекламной информации на одной опоре, адресована была неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке – неопределенный круг лиц рассматривается как потенциальные покупатели (жители) города Южно-Сахалинска, внимание которых привлекается именно к ОАО «МТС», так как на рекламно-информационном знаке указано направление к конкретному объекту ОАО «МТС». На информационном указателе изображен товарный (рекламный) знак (изображение «МТС»).

Таким образом, по мнению Управления, указанные рекламно-информационные указатели являются непосредственно рекламой ОАО «МТС». Разместив рекламную информацию на одной опоре со знаками дорожного движения, общество получило преимущество, в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которые работают на данном рынке, а также своими действиями ОАО «МТС» могло причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо вред их деловой репутации.

По мнению управления, общество при размещении рекламы ОАО«МТС» в районе дома № 243 по проспекту Мира в городе Южно-Сахалинске на одной опоре со знаками дорожного движения могло причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, работающим на вышеуказанном рынке, которые не имели возможности разместить рекламную информацию на одной опоре со знаками дорожного движения. В связи с чем, возбуждение в отношении ОАО «МТС» дела по признакам нарушения части 1 статьи 14 ФЗ № 135 являлось обоснованным. Указанная позиция антимонопольного органа подтверждается определением Высшего Арбитражного суда от 30.04.2008 № 5567/08, а также Постановлением Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 25.03.2008 по делу № А36-2268/2007. По мнению Управления, то обстоятельство, что демонтаж знака и информационного указателя МТС был осуществлен до рассмотрения дела, не является самостоятельным основанием для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в силу статьи 48 ФЗ № 135. В связи с тем, что заявителем в процессе производства дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства никаких письменных доказательств относительно устранения нарушений представлено не было, оснований для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не было усмотрено. Таким образом, по мнению Управления, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого решения антимонопольного органа отсутствуют.

Представитель привлеченного судом в качестве третьего лица - ГИБДД УВД города Южно-Сахалинска ФИО4 в судебном заседании с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве, пояснил, что общество не представило доказательств, что конструкция, на которой были установлены дорожные знаки, является имуществом общества.

Представитель третьего лица ОГУ «Управление автомобильных дорог Сахалинской области» (далее – ОГУ «Управление Сахалинавтодор») ФИО3 в судебном заседании с заявленными требованиями не согласилось по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей явившихся лиц, суд приходит к следующему.

ОАО «МТС» зарегистрировано Государственной регистрационной палатой при Министерстве юстиции РФ 01 марта 2000 г., в качестве юридического лица, обществу присвоен государственный регистрационный номер 1027700149124, о чем 02.09.2002 Управлением МНС России по г. Москва внесена запись в единый государственный реестр юридических лиц, что подтверждается свидетельством № 004890952.

В соответствии со ст. 52 Федерального Закона от 26.07.2006 №135-ФЗ « О защите конкуренции» ( далее – ФЗ №135), решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Как установлено судом и материалами дела, 09 апреля 2009 Комиссией УФАС по Сахалинской области принято решение по делу №4 по которому ОАО «МТС» признано нарушившим ч.1 ст.14 ФЗ №135. Этим же решением постановлено предписание об устранении нарушения не выдавать, в связи с добровольным устранением нарушения. Из содержания решения установлено, что Общество в районе дома №243 по пр.Мира в городе Южно-Сахалинске на одной опоре со знаками дорожного движения распространяло рекламу ОАО «МТС». Указанный факт зафиксирован должностными лицами Управления 10.02.2009. 18.02.2009 возбуждено дело №4 о нарушении ОАО «МТС» антимонопольного законодательства и принято решение о создании Комиссии по рассмотрению дела.

Статьей 14 ч.1 ФЗ №135 установлен запрет на недобросовестную конкуренцию.

При этом, в ст.4 указанного выше Федерального закона дается понятие недобросовестной конкуренции под которой понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, анализ ст.4 позволяет выделить несколько составляющих понятия недобросовестной конкуренции- действия лиц, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые противоречат законодательству и которые причинили или могут причинить вред или убытки конкурентам.

В качестве нарушения законодательства о конкуренции Управление в решении указало на нарушение Обществом ст. 19 Закона о рекламе.

По мнению Управления, нарушение Обществом ст.19 Закона о рекламе послужило основанием для получения преимущества в осуществлении последним своей деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам.

Между тем, суд не может согласиться с таким выводом по следующим причинам.

Согласно ст. 19 Федерального Закона РФ от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ №38), распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы.

Распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

В силу ст.2 ФЗ №38, настоящий Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно ст. 2 ФЗ № 135, антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

В статье 3 ФЗ №135 указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом, довод представителя Управления в отзыве и в решении о регулировании отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией, со ссылкой на ст.1 ФЗ №38 суд находит несостоятельным, поскольку ст.1 ФЗ №38 содержит цели, ради которых принят Закона и к которым стремился законодатель, но не отношения, которые этот закон регламентирует.

По мнению суда, ст.19 ФЗ №38 регламентирующая запрет распространения рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, принята законодателем с целью соблюдения безопасности дорожного движения его участниками, т.е. чтобы водители транспортных средств не отвлекались на рекламу, а не в целях пресечения недобросовестной конкуренции.

Как указывает Управление в своем решении по делу №4 и в письменном отзыве, информационный указатель ОАО «МТС» содержал информацию о том, что именно в данном направлении находится общество, а не какое-либо иное предприятие.

В то же время из материалов дела о нарушении законодательства о конкуренции, представленном в суд Управлением, а именно фототаблиц, установлено, что информационный указатель «МТС» расположен на двух опорах и лицевой стороной обращен на пр.Мира на юг, дорожные знаки 2.4 и 4.1.2 установлены на одной из опор под информационным указателем «МТС» справа и регулируют дорожное движение водителей, приближающихся к пр.Мира справа при выезде с дворовой территории.

При этом для водителей, приближающихся в информационному указателю МТС, по пр.Мира с юга на север никакого дорожного знака на опоре вместе с информационным указателем не установлено. Дорожный знак 4.1.1 «Движение прямо» для участников дорожного движения, движущихся по пр.Мира прямо на север, установлен на отдельной опоре.

Таким образом, суд полагает, что УФАС, называя в качестве нарушения обществом ст.14 ФЗ №135, указание направления нахождения общества, имело ввиду, указание направления предписывающим дорожным знаком, а не самим информационным указателем МТС.

Также суд с учетом приведенных выше доводов полагает, что указание на направление места нахождения общества следовало рассматривать при условии, если Управление пришло к выводу о наличии в действиях Общества нарушения законодательства, только в отношении водителей транспортных средств, приближающихся к дорожным знакам 2.4 и 4.1.2, установленных на рекламной опоре, справа по отношению к пр. Мира, поскольку нарушений требований ст. 19 ФЗ №38 для водителей, двигавшихся по пр.Мира прямо на север в этой части не имелось, так как информационный указатель «МТС» и предписывающий дорожный знак были установлены на разных опорах.

В этой связи, суд соглашается с доводом представителя Общества, что Управлением не выяснялось и не проверялось то обстоятельство, насколько было реально возможным водителям с учетом того, что дорожные знаки используются для регулирования их движения, а не для движения пешеходов, а в качестве указателя направления нахождения Общества УФАС оперирует дорожным знаком, при подъезде к дорожному знаку, установленному на опоре рекламной конструкции, указывающему направление движения, увидеть лицевую сторону информационного указателя «МТС» с учетом размеров информационного указателя, его ширины, высоты, погодных и дорожных условий, учитывая, что нарушение было выявлено в зимний период времени, высоты установки дорожных знаков, марок машин, возможности визуального наблюдения при таких условиях из машины информационного указателя МТС.

При таких обстоятельствах, довод заявителя, что водители, выезжающие на проспект Мира со второстепенной дороги на главную дорогу- пр. Мира, информационный указатель «МТС» могут увидеть только сбоку, а не спереди, что исключает возможность визуального наблюдения рекламы, УФАС не опровергнут.

При этом суд приходит к выводу, что УФАС , указывая в решении по делу №4 как добраться до места нахождения общества, в качестве указателя имел ввиду дорожный знак 4.1.2 «Движение направо», а не иной указатель, а, следовательно, должен был ограничить исследование вопроса о нарушении ст.19 ФЗ №38 не для неопределенного круга лиц - потребителей рекламы, а только для лиц, выезжающих на пр.Мира со второстепенной дороге по проезжей части на транспортных средствах личного, служебного пользования.

Не может суд согласиться с доводом Управления, что информационный указатель «МТС» содержал информацию, что именно в направлении, указанном дорожным знаком, находится общество, а не какое-либо иное предприятие, и что указанная информация привлекала внимание именно к обществу в силу следующего.

Статья 4 ФЗ №135, раскрывая понятие недобросовестной конкуренции, указывает на необходимость выявления вреда или убытков конкурентам фактически наступившим, или вреда или убытков, которые могут быть причинены другим хозяйствующим субъектам – конкурентам.

Между тем, как установлено судом в рамках рассмотрения дела в отношении заявителя Управление не предприняло никаких мер по установлению возможного выявления или причинения убытков другим хозяйствующим субъектам незаконными, по мнению Управления, действиями общества, т.е. не установило для начала круг таких хозяйствующих субъектов- операторов связи на указанном товарном рынке, не установило границы рынка, не проверило возможность причинения убытков, в частности, путем направления запросов в соответствующие хозяйствующие субъекты.

Довод представителя Управления в этой части, что они не должны устанавливать возможность причинения такого ущерба другим хозяйствующим субъектам, в том числе и путем направления запросов, а сам ущерб предполагается, суд находит несостоятельным, поскольку из представленного суду представителем ОАО «МТС» письма УФАС от 01.07.2009 №08-2490 установлено, что вопросы возможного причинения убытков также выясняются Управлением.

Кроме того, Управление в отзыве обращает внимание суда на то, что общество, разместив рекламную информацию на одной опоре со знаками дорожного движения, получило преимущество в осуществлении своей предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которые работают на данном рынке, однако из материалов дела и отзыва не видно, и не указано ответчиком, какие конкретно преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности получило общество, т.е. в данном случае, если бы на одной опоре с дорожным знаком была установлена рекламная конструкция другого хозяйствующего субъекта с указанием направления движения к нему, что изменилось бы.

Между тем, для того, чтобы сделать такие выводы, по мнению суда, поскольку Управление указало в качестве фактических обстоятельств нарушения обществом ст.14 ч.1 ФЗ №135 то, что по направлению движения, указанному в информационном указателе, находится только Общество, а не какой-либо другой объект, Управление должно было проверить данное обстоятельство , т.е. выяснить, находятся ли по пр.Мира по данному направлению движения кроме общества и другие операторы связи- хозяйствующие субъекты или нет, однако в материалах дела такая информация не содержится.

Помимо этого, как установлено судом здание филиала общества в г. Южно-Сахалинске находится с левой стороны от второстепенной дороги, примыкающей к пр.Мира, рекламная конструкция со знаком дорожного движения, указывающая направление движения направо, находится на правой стороне от второстепенной дороги, соответственно исходя из направления дорожного знака – поворот направо, других объектов общества по пр.Мира при движении прямо не находится. Доказательств обратного Управление суду не представило.

Также суд не может согласиться с доводом Управления, что информационный указатель ОАО «МТС» является рекламой по следующим основаниям.

На основании ст.2 ФЗ №38, настоящий Федеральный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Как установлено судом из материалов дела и не оспаривается сторонами, опора, на которой был установлен информационный указатель находится на земельном участке, предоставленном в аренду обществу, спорный информационный указатель представляет собой указатель с наименованием юридического лица. Указанный указатель не содержит информации о продукции предприятия, оказываемых им услугах, не имеет своей целью привлечения внимания потребителей к продукции, производимой обществом, он лишь информирует о месте нахождения данного юридического лица, поскольку за указанной конструкцией с левой стороны находится здание филиала общества в городе Южно-Сахалинске. В этой связи, спорная конструкция носит исключительно информационный характер и рекламой не является.

Помимо этого, суд полагает, что Управлением были допущены существенные нарушения, касающиеся установления юридически значимых обстоятельств при рассмотрении дела по признакам нарушения обществом антимонопольного законодательства, использование недопустимых доказательств, неустранения противоречий в доказательствах путем их оценке, которые в конечном итоге привели к неправильному или преждевременному принятию решения по делу в части установления вины общества в нарушении ст.14 ч.1 ФЗ №135.

Исходя из правовой позиции Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 №11-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и статей 23,37 и 51 Федерального Закона «О защите конкуренции» в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим» , в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем. Рассматриваемые положения Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и Федерального закона "О защите конкуренции", как не содержащие прямо установленного изъятия из правила о вине как необходимом условии наступления неблагоприятных последствий в публично-правовых отношениях и не исключающие для самих субъектов правонарушения возможность подтверждать свою невиновность в предусмотренных законом процедурах, не противоречат Конституции Российской Федерации. Придание названным законоположениям иного смысла означало бы отрицание публично-правового характера как ответственности нарушающего антимонопольное законодательство субъекта, так и деятельности контролирующего его государственного органа и тем самым приводило бы к снижению гарантий защиты конкуренции в сфере предпринимательской деятельности в качестве частноправового института, опосредующего реализацию права собственности и свободу экономической деятельности.

На основании ст. ст.40, 41 ФЗ №135, для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. В решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся: 1) выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; 2) выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; 3) выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; 4) выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В силу ст. 45 ФЗ №135, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

На заседании комиссии: 1) заслушиваются лица, участвующие в деле; 2) заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения, которые должны быть отражены в протоколе заседания; 3) исследуются доказательства; 4) заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле; 5) заслушиваются и обсуждаются мнения экспертов, привлеченных для дачи заключений; 6) заслушиваются лица, располагающие сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела;

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела, привлекать к участию в деле иных лиц.

На основании ст.49 ФЗ №135, Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства: 1) оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; 2) оценивает заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; 3) определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия); 4) устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; 5) разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Согласно ст.48 указанного выше Федерального закона, Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае: добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается комиссией в соответствии с требованиями, установленными статьей 41 настоящего Федерального закона.

Как следует из решения УФАС от 09.04.2009 факт нарушения Обществом ст.14 ч.1 ФЗ №135 подтверждается следующими доказательствами- пояснениями представителя заявителя ФИО7, которая подтвердила факт согласования вопроса о размещении знаков дорожного движения на конструкции МТС и не отрицала, что общество установило рекламу на опору со знаками уже после размещения на ней знаков дорожного движения; пояснениями представителей ОГУ «Управление Сахалинавтодор» ФИО8 и ФИО9, что на момент установки знаков рекламные опоры стояли пустые, когда выяснилось, что эти опоры принадлежат ОАО «МТС», по устному согласованию с руководством ОАО «МТС» подрядчики установили знаки дорожного движения на указанной опоре, около 2-х месяцев знаки дорожного движения располагались в установленном порядке, затем ОАО «МТС» установило свою рекламу на опору вместе со знаками; письменными пояснениями директора Сахалинского филиала ОАО «МТС» ФИО5, который указал, что размещение дорожных знаков ОГУ «Управление Сахалинавтодор» на железобетонной конструкции, принадлежащей ОАО «МТС» на праве собственности, было осуществлено незаконно, без согласования с обществом.

При этом в решении УФАС не содержится анализа доказательств, которые противоречат друг другу в части согласования руководством ОАО «МТС» установки дорожных знаков на опору, не содержится их оценка, т.е. какие доказательства комиссия оценила как достоверные, а с какими не согласилась. Комиссия УФАС не опросила по данному вопросу должностное лицо общества, которое якобы дало свое согласие на установку дорожных знаков.

Между тем, изучение письменных доказательств, имеющихся в деле, а именно протоколов заседания комиссии УФАС показало, что в последних от 25.03.2009 и от 09.04.2009 представитель ОАО «МТС» не подтверждал того обстоятельства, что дорожные знаки были установлены до установки информационного указателя общества, представитель общества ФИО7 только пояснила, когда была установлена информационная панель на конструкцию - в начале 2009 года, в то же время, в протоколах не содержится утверждения или согласие последней с тем, что ОАО «МТС» дало устное согласие на установку на свою опору дорожных знаков. Тем не менее, пояснения ФИО7 были изложены в решении в том смысле, что было устное согласование на установку дорожных знаков.

В целях устранения противоречий, указанных в решении от 09.04.2009 в части изложения пояснений участвующих в заседании Комиссии лиц и их пояснений, указанных в протоколах заседания, суду Управлением не была предоставлена аудиозапись по причине ее необнаружения.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля старший юрисконсульт ОАО «МТС» ФИО7 не подтвердила тот факт, что она говорила на комиссии о согласии руководства ОАО «МТС» на установку дорожных знаков на рекламной конструкции. Свидетель пояснила суду, что на заседание комиссии, состоявшемся 25.03.2009, ею были лично предоставлены председателю комиссии письменные пояснения по делу от 24.03.2009 вместе с фотографиями, подтверждающими демонтирование информационного указателя «МТС» и рекламной конструкции.

Оснований не доверять показаниям свидетеля в этой части у суда не имеется.

Вместе с тем, вывод комиссии УФАС, что информационный указатель «МТС» был установлен после установки на опору дорожных знаков является обоснованным и следует из имеющихся в деле доказательств, а именно пояснений представителя общества ФИО7 о времени установки информационного указателя – начало 2009 года, изложенном в протоколе заседания комиссии от 25.03.209, и письма ОГУ «Управление Сахалинавтодор» от 03.04.2009 №01/535 из содержания которого следует, что в двадцатых числах ноября 2008 года дорожные знаки были установлены на конструкцию ОАО «МТС», на момент установки знаков стойки конструкции были без рекламного щита.

Однако, содержащаяся в указанном выше письме ОГУ «Управление Сахалинавтодор» информация, что мастером ООО «Рострой» ФИО10 и административным директором ОАО «МТС» ФИО6 была достигнута договоренность о размещении дорожных знаков на существующей конструкции ОАО «МТС» не нашла своего подтверждения по материалам дела, напротив указанная информация противоречила письменным пояснениям общества, предоставленным ОАО «МТС» и указанным в решении Комиссии.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля административный директора общества ФИО6 отрицал факт обращения к нему в устной и письменной форме со стороны подрядчиков ОГУ «Управление Сахалинавтодор» с просьбой разрешить установить на рекламной конструкции «МТС» дорожные знаки и дачи такого согласия. Также свидетель подтвердил, что дорожные знаки, установленные на конструкции общества, он в первый раз увидел в середине ноября 2008 года. После чего обращался в устной форме в ГИБДД, с целью разобраться, кто установил эти знаки, однако первоначально этот вопрос не выяснил, а в январе 2009 г. уже обратился в органы ГИБДД с письменным заявлением.

Оснований не доверять показаниям свидетеля в этой части у суда не имеется.

В то же время пояснениям ФИО6, что информационный указатель общества на рекламной конструкции был установлен до установки дорожных знаков суд не доверят, поскольку пояснения свидетеля в этой части являются его предположением и противоречат другим доказательствам по настоящему делу в части времени установки знаков и информационного указателя.

Таким образом, из анализа приведенных выше доказательств судом установлено, что административный директор общества Мельников не согласовывал факт размещения дорожных знаков на рекламной конструкции общества. Указанные обстоятельства подтверждаются и материалами служебной проверки общества.

В этой связи, суд приходит к выводу, что дорожные знаки на рекламную конструкцию общества были установлены самовольно, без разрешения собственника конструкции. Оценка данному обстоятельству в решении от 09.04.2009 не дана .

Согласно справки ОАО «МТС» от 06.07.2009, железобетонная опора – рекламная конструкция , расположенная по адресу – пр.Мира, 245 является собственностью предприятия и находится на его балансе. Указанное обстоятельство дела подтверждается договором аренды земельного участка от 26.05.2000, планом границ земельного участка, соглашением о передаче прав и обязанностей по договору аренды от 11.11.2003, соглашениями к договору аренды от 23.08.2004, от 26.11.2004, от 26.03.2009. Из указанных документов видно, что железобетонная опора находится на земельном участке, предоставленном обществу в аренду.

Указанный факт не оспаривался в судебном заседании представителями ответчика и заинтересованных лиц. Факт нахождения рекламной конструкции в собственности общества не был подвергнут сомнению и на заседании комиссии УФАС, как видно это из протокола ее заседания от 09.04.2009.

В этой связи, довод ОГУ «Управление Сахалинавтодор» и ОГИБДД г. Южно-Сахалинска о непредоставлении ОАО «МТС» доказательств того, что конструкция, на которой первоначально были установлены дорожные знаки 2.4 и 4.1.2, является их собственностью суд находит несостоятельным поскольку указанные лица не предоставили суду доказательства обратного.

При этом доводы третьих лиц о незаконности размещения обществом информационного указателя на рекламной конструкции без получения разрешения на рекламу суд оставляет без внимания, поскольку, во-первых, в настоящем деле законность размещения информационного указателя обществом и получения разрешения на его установку в органах местного самоуправления не является предметом спора и юридически значимым обстоятельством для разрешения настоящего дела, а ,во-вторых, как установил суд информационный указатель не является рекламой .

В силу ст.209 Гражданского кодекса РФ, собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

Однако, Управление, не отрицая по материалам дела, наличие в собственности общества рекламной конструкции при решении вопроса о нарушении обществом ст.14 ФЗ №135 не разрешило вопрос о правах и обязанностях лиц, участвующих в деле, т.е. общества и ОГУ «Управление Сахалинавтодор», по самовольной установке на рекламную конструкцию ОАО «МТС» дорожных знаков, не дало этому обстоятельству правовой оценки и на основании формального нарушения, что общество установило информационный указатель уже после установки дорожных знаков и не предпринимало никаких мер и действий к решению вопроса о демонтаже дорожных знаков до начала проверки и возбуждения дела Управлением, посчитало вину общества в этом нарушении доказанной.

Между тем, согласно ст.19 ФЗ №38, рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы. Распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

При этом представитель Управления и третьего лица – ОГИБДД не представили суду доказательства и не указали нормативно-правовые акты, в силу которых, конструкция для установки на ней рекламы, после установки на ее опоре дорожных знаков автоматически перестает быть рекламной конструкцией и становится приспособлением, предназначенным для регулирования дорожного движения.

При таких обстоятельствах, Управление не доказало в силу ст.65 АПК РФ нарушение обществом ст.14 ч.1 ФЗ №135, а, следовательно, принятое им решение суд находит незаконным, а сам акт недействительным.

Кроме того, по мнению суда, Управление неправомерно не воспользовалось положениями ст.48 ФЗ №135 о том, что Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае: добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Как установлено из материалов дела, на момент принятия решения Комиссией общество уже устранило нарушения антимонопольного законодательства, о нарушении которого Комиссия пришла к выводу, и предоставило комиссии соответствующие доказательства – письменные пояснения, фотографии о демонтаже рекламной конструкции, информационного указателя на нем, что подтверждается пояснениями свидетеля ФИО7, ее письменными пояснениями, поданными на рассмотрение дела Комиссией УФАС, фотографиями, предоставленными обществом суду и приобщенными к материалам дела, из которых видно, что последние сделаны 24.03.2009, а также решением УФАС от 09.04.2009 из резолютивной части которого видно, что принято решение не выдавать предписание в связи с добровольным устранением нарушения обществом.

В этой связи, довод представителя Управления, что последнему обществом не были предоставлены в процессе производства по делу письменные доказательства устранения нарушения для решения вопроса о прекращении рассмотрения дела суд находит несостоятельным, кроме того, Управление не имело объективных причин для того, чтобы после получения соответствующих доказательств в рамках осуществления своих контрольных функций не выйти на место установки дорожных знаков и не проверить доводы общества об устранении нарушений законодательства.

Последствия нарушения антимонопольного законодательства Управлением не выявлены.

Не может суд согласиться с позицией Управления о подтверждении обоснованности возбуждения им дела на основании судебной практики, а именно определения Высшего Арбитражного суда РФ от 30.04.2008 дело №5567/08, Постановления Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 25.03.2008 по делу №А36-2268/2007 в связи с тем, что в указанной судебной практике фактические обстоятельства нарушения антимонопольного законодательства иные, поскольку связаны с установкой информационных указателей на опорах дорожных знаков, собственниками которых, указанные в приведенных выше судебных постановлениях, хозяйствующие субъекты не являлись.

На основании ст.201 АПК РФ, Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу ст. 110 АПК РФ в пользу общества с Управления подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 – 170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области от 09 апреля 2009 по делу №4 в части признания ОАО «Мобильные ТелеСистемы» нарушившим ч.1 ст.14 Федерального Закона РФ «О защите конкуренции» признать недействительным как несоответствующее Федеральному Закону РФ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области в пользу ОАО «Мобильные ТелеСистемы» расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья И.Н. Шестопал