Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по делу № 88/09-к от 18.05.2009 и предписания № 05-60/09 от 18.05.2009,

с участием представителей:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 05.06.2009, ФИО2 по доверенности от 29.05.2009 г., ФИО3 по доверенности 12.05.2009;

от прокуратуры Сахалинской области – прокурор отдела ФИО4, удостоверение № 089549, выданное 30.06.2009 г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области – ФИО5 по доверенности от 17.12.2008 № 20;

от третьих лиц:

ООО «Фасады Сахалина» – ФИО6 по доверенности от 24.06.2009, ФИО7 по доверенности от 24.06.2009;

Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа комитета экономики администрации г. Южно-Сахалинска – ФИО8 по доверенности от 26.06.2009 № 02/3-959,

У С Т А Н О В И Л :

Отдел капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска (далее по тексту – заявитель, отдел) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее по тексту – Управление, административный орган) по делу № 88/09-к от 18.05.2009 и предписания № 05-60/09 от 18.05.2009.

В обоснование заявленных требований отдел в своем заявлении и его представитель в судебном заседании указали, что Управлением была проведена проверка на основании заявления юридического лица- ООО «Фасады Сахалина», не являющегося участником размещения заказа. Вместе с тем, действующим законодательством предусмотрена возможность проводить подобные проверки только по заявлениям участников размещения заказа, права и законные интересы которых нарушаются. По мнению заявителя, из оспариваемого решения следует, что отдел при объявлении открытого аукциона по предмету «Капитальный ремонт фасадов жилых домов (Устройство вентилируемого фасада по адресам: ул. Ленина, №№ 180, 196, 198, 218, 246, 248, 250, 266-б, 268-а, 286, 292, 294, 293, пр. Победы, 100)» нарушил положения ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее – ФЗ №94) путем возложения на участников размещения заказа своих функций и обязательств по выполнению лабораторного обследования и выполнению проектных работ (расчет на анкера), а также путем непредставления участникам цветового решения по отделке фасадов для выполнения. Между тем, устройство вентилируемых фасадов не является ни строительством, ни реконструкцией, ни инженерным изысканием, а является монтажными работами, которые не оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, так как не затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, в связи с чем, производство названных работ не регулируются нормами Градостроительного кодекса РФ от 29.12.2004 № 190-ФЗ (далее по тексту – ГрК РФ). Помимо этого в силу п. 1.14 Инструкции о составе, порядке разработки, согласования и утверждения проектно - сметной документации на капитальный ремонт жилых зданий, утвержденной постановлением Госстроя РФ от 17.12.1999 № 79 (далее по тексту – Инструкция № 79) проведение капитального ремонта фасадов жилых домов не требует изготовление рабочих чертежей, в связи с чем, его финансирование разрешается по утвержденным сметам или расцененным описям работ без проектной документации. Непредставление же участникам размещения заказов цветового решения по отделке фасадов для выполнения никак не может отразиться и не влияет на результаты рассмотрения их заявок. Кроме того, требование предписания об аннулировании торгов не могли быть исполнены, поскольку на момент вынесения предписания аукцион не был проведен.

В судебном заседании представитель отдела также пояснила, что объединение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ в один лот при размещении заказа действующим законодательством не запрещено, в связи с чем, действия отдела по возложению на участников размещения заказа функций и обязательств по выполнению лабораторного обследования и выполнению проектных работ (расчет на анкера) являются правомерными.

Управление в своем отзыве и его представитель в судебном заседании с требованиями отдела не согласились, указав, что, исходя из анализа содержания документов, регламентирующих процедуру размещения заказа – открытого аукциона «Капитальный ремонт фасадов жилых домов (Устройство вентилируемого фасада по адресам: ул. Ленина, №№ 180, 196, 198, 218, 246, 248, 250, 266б, 268а, 286, 292, 294, 293, пр. Победы, 100)», управлением установлено, что в нарушении п. 4 ст. 52 ГрК РФ, ч. 2 ст. 34 ФЗ №94 в перечень предлагаемых к выполнению строительных работ были включены проектные работы (расчет на анкера) и работы по проведению лабораторного обследования без указания их объемов и обоснования стоимости данных работ. Кроме того, в документации об аукционе отсутствовали требования относительно цветового решения по отделке фасадов, что свидетельствует об отсутствии в документации требований к результатам и иным показателям работ, то есть о нарушении ч. 2 ст. 34 ФЗ №94, в связи с чем, Управлением и было принято оспариваемое решение. В целях же устранения выявленных нарушений в соответствии с ч. 9 ст. 17 указанного выше закона Управлением заявителю выдано предписание об аннулировании торгов, поскольку иным образом устранить выявленные нарушения невозможно.

Определением суда от 22.06.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены ООО «Фасады Сахалина» и Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа комитета экономики администрации г. Южно-Сахалинска.

Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа комитета экономики администрации г. Южно-Сахалинска в своем отзыве и дополнении к нему, а также его представитель в судебном заседании просили суд удовлетворить заявленные отделом требования, указав, что поскольку капитальный ремонт фасадов домов представляет собой единый функционирующий процесс, то объединение проектных и строительных работ в одном лоте является правомерным. Данный вывод подтверждается позицией заместителя директора Департамента государственного регулирования в экономике Минэкономразвития РФ, содержащейся в письме № А05-4076 от 25.09.2008, а также свидетельствует о незаконности оспариваемого решения. Относительно представления участникам размещения заказа цветового решения фасадов домов представитель названного управления пояснила, что отсутствие данных сведений в документации об аукционе не нарушает норм действующего законодательства РФ, поскольку в соответствии с п. 5.2.1 проекта муниципального контракта заказчик - отдел обязался определить цветовое решение в течение трех дней после подписания контракта, что никак не нарушает прав участников размещения заказа на получение полной информации о работах, в проведении которых заинтересован заказчик. Кроме того, указала, что антимонопольным органом внеплановая проверка, в результате которой вынесено оспариваемое решение, проведена с нарушением закона ввиду того, что она проведена на основании жалобы лица, не имеющего право обжаловать действия заказчика, поскольку данное лицо не является участником размещения заказа.

ООО «Фасады Сахалина» и его представитель в судебном заседании с требованиями отдела не согласились, просили суд отказать в их удовлетворении, указав, что из содержания ч. 1 ст. 8 ФЗ №94 не следует, что участник размещения заказов – это только лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Участником размещения заказа может являться и лицо, намеренное участвовать в размещении заказа, но не имеющее возможность это сделать до устранения нарушений законодательства РФ в документации об аукционе, выявленных антимонопольным органом и отраженных в оспариваемом решении. Жалоба в Управление была направлена до рассмотрения заявок на участие в аукционе. Указанные нарушения выразились в том, что в один лот отделом включены основные работы - по монтажу навесных вентилируемых фасадов, а также иные, среди которых работы: по проведению лабораторного обследования наружных несущих стен жилых зданий для определения несущей способности с привлечением лицензированной лаборатории; по разработке проекта узлов крепления профилей и анкеров к основным несущим конструкциям здания с предоставлением прочностных расчетов; по предоставлению на утверждение заказчику стройгенплана, согласованного с уполномоченными органами; по предоставлению альбома технических решений монтажа по каждому дому; по предоставлению проекта производства работ. Таким образом, заказчиком в один лот включены работы технологически и функционально не связанные с работами, выполнение которых составляет предмет торгов, что свидетельствует о нарушении им антимонопольного законодательства, в частности о нарушении п. 3 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ. Помимо этого действующим законодательством РФ, в частности ст. 48 ГрК РФ, Инструкцией по разработке проектов организации и проектов производства работ по капитальному ремонту жилых зданий от 18.04.1985 № 109, Положением о составе разделов проектной документации и требований к их содержанию, утвержденным постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87, не допускается производство строительства, капитального ремонта каждого объекта без предварительно разработанных решений по организации строительства (капитального ремонта) и технологии производства работ, которые должны быть приняты в проекте организации строительства (капитального ремонта) и проектах производства работ. При этом данные документы являются неотъемлемой частью проектно-сметной документации. При осуществлении капитального ремонта заказчик должен подготовить объект капитального строительства путем подготовки материалов инженерных изысканий, проектной документации, разрешения на строительство и передачи указанных документов подрядчику. Данный вывод подтверждается положениями, содержащимися в п. 4 ст. 52 ГрК РФ, а также положениями, закрепленными в Гражданском кодексе РФ (далее -ГК РФ), в части определения обязанностей подрядчика по договору строительного подряда (ст. 743 ГК РФ). Вместе с тем, в документации об аукционе в нарушении п. 3 ст. 33, п. 2 ст. 34 ФЗ №94 сведения о наличии данных документов отсутствовали, что свидетельствует о том, что не определен фактический объем работ. При этом, ссылка заявителя на п. 1.14 Инструкции № 79 в обоснование отсутствия необходимости в подготовке проектно-сметной документации не правомерна, поскольку заявителем в документации об аукционе данная обязанность возложена на участника размещения заказа, что свидетельствует о том, что отдел признает необходимость в подготовке проектной документации и проведении ее государственной экспертизы. Кроме того, в документации об аукционе не определено цветовое решение фасада, вместе с тем, стоимость фасадных панелей нестандартных цветов существенно отличается от базовых, в связи с чем, участник размещения заказа на момент подачи заявки не располагает достаточными сведениями о цене, которую он может предложить.

В судебном заседании представители общества также указали, что при производстве капитального ремонта фасадов различных домов необходимо разработать проектно-сметную документацию на каждый дом с учетом степени состояния и износа их фасадов. На основании изложенного представители общества полагают, что решение управления является законным и обоснованным, а действия заказчика неправомерными.

Определением суда от 15.07.2009 к участию в деле привлечен прокурор Сахалинской области, помощник которого в судебном заседании просил отказать отделу в удовлетворении заявленных им требований, указав, что при вынесении оспариваемых решения и предписания процессуальных нарушений допущено не было. Проверка антимонопольным органом проведена не на основании жалобы от участника размещения заказа, а на основании поступившей к нему информации о нарушениях заказчиком требований действующего законодательства при оформлении документации о проведении аукциона.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 12.08.2009 по 14.08.2009.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 29 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее по тексту – АПК РФ) арбитражным судам подведомственны дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что муниципальным заказчиком – отделом капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска объявлен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: «Капремонт фасадов жилых домов». Документация об аукционе 15.04.2009 утверждена начальником отдела капитального строительства ФИО9 (муниципальным заказчиком) по согласованию с заместителем начальника уполномоченного органа – Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа Комитета экономики администрации города Южно-Сахалинска ФИО10.

Информация о проведении открытого аукциона размещена в сети Интернет на официальном сайте http://yuzhno-sakh.ruи опубликована 16.04.2009 в газете «Южно-Сахалинск сегодня» за № 29 (566).

В силу п.п. 16, 17 информационной карты конкурсной документации датой начала срока подачи заявок на участие в аукционе является 17.04.2009, окончания – до 10 час. 00 мин. 14.05.2009.

12.05.2009 ООО «Фасады Сахалина» в антимонопольный орган подана жалоба на действия отдела и уполномоченного органа при проведении открытого аукциона «Капремонт фасадов жилых домов», в результате рассмотрения которой, Управлением в присутствии представителей от заказчика, уполномоченного органа, общества принято решение от 18.05.2009 о признании отдела нарушившим ч. 2 ст. 34 ФЗ №94. Указанное решение мотивировано тем, что заказчик неправомерно возложил на участников размещения заказа свои функции и обязательства по выполнению лабораторного обследования и выполнению проектных работ (расчет на анкера), а также не представил участникам размещения заказа цветовое решение по отделке фасадов для выполнения. В связи с выявленными нарушениями заявителю выдано предписание № 05-60/09 от 18.05.2009 об аннулировании торгов и недопущении в будущем нарушений законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, отдел обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст. 5 ФЗ №94, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 названного Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В силу ч. 1 ст. 10 ФЗ №94, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Согласно ч. 1 ст. 32 ФЗ № 94, под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

В соответствии с ч.ч. 2, 3.1, 4 ст. 34 ФЗ №94, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом, документация об аукционе не может содержать требования к работам, товару, информации, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из информационной карты, входящей в состав документации об открытом аукционе, следует, что предметом аукциона является капитальный ремонт фасадов жилых домов (устройство вентилируемого фасада по адресами: ул. Ленина, №№ 180, 196, 198, 218, 246, 248, 250, 266б, 268а, 286, 292, 294, 293, пр. Победы, 100), при этом данный ремонт должен быть произведен в следующем объеме: устройство навесной фасадной системы с облицовкой и панелями с выполнением всех сопутствующих работ в полном соответствии с дефектными ведомостями и локальным сметным расчетом, входящими в состав аукционной документации (п. 4, 5 информационной карты).

В соответствии с локальной сметой № 490/070409 в перечне работ по капремонту фасадов жилых домов поименовано также проведение лабораторного исследования и проектных работ (расчет на анкера) без указания объемов и обоснования расчета стоимости указанных работ. В силу п. 5.1.17 муниципального контракта на выполнение работ по объекту: Капитальный ремонт фасадов жилых домов (устройство вентилируемого фасада по адресами: ул. Ленина, №№ 180, 196, 198, 218, 246, 248, 250, 266б, 268а, 286, 292, 294, 293, пр. Победы, 100) до начала работ подрядчик обязан провести лабораторное обследование наружных несущих стен жилых зданий для определения несущей способности с привлечением лицензированной лаборатории, разработать проект узлов крепления профилей и анкеров к основным несущим конструкциям здания, определить длину заглубления анкерных болтов к стене здания и произвести расчеты проверки прочности, предоставить альбом технических решений монтажа по каждому дому, предоставить проект производства работ.

Таким образом, заказчиком в объем работ по названному объекту включены не только работы по капитальному ремонту фасадов зданий (устройство навесной фасадной системы с облицовкой и панелями с выполнением всех сопутствующих работ), но и работы, связанные с разработкой проектно-сметной документации, что в судебном заседании представителями отдела и Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа комитета экономики администрации г. Южно-Сахалинска не оспаривалось.

Согласно ч. 2 ст. 51 ГрК РФ, строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство.

На основании ч.1, 2 и 4 ст. 52 ГрК РФ, строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Под капитальным ремонтом многоквартирных домов, какими являются дома, поименованные в документации об аукционе, в силу п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" понимается проведение предусмотренных названным Федеральным законом работ по устранению неисправностей изношенных конструктивных элементов общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе по их восстановлению или замене, в целях улучшения эксплуатационных характеристик общего имущества в многоквартирном доме.

При этом в силу подпункта 5 пункта 3 статьи 15 указанного выше закона к видам работ по капитальному ремонту многоквартирных домов относится, в том числе, утепление и ремонт фасадов.

Исходя из содержания письма № 657 -14 от 20.03.2009 ОАО «Институт «Сахалингражданпроект», являющегося научно - исследовательской организацией, выполняющей головные функции Госстроя России по научным исследованиям в области строительства, архитектуры, градостроительства и жилищно-коммунального хозяйства (п. 2 протокола заседания Коллегии Госстроя РФ от 26.11.1997 N 18 «О Приоритетных направлениях и новых технологиях научно-технического развития строительства, архитектуры, градостроительства и жилищно-коммунального хозяйства на 1997 - 2000 годы»), при проведении работ по реконструкции и капитальному ремонту фасадов здания затрагиваются конструктивные характеристики надежности и безопасности фасадов зданий при эксплуатации.

Кроме того, приказом Министерства регионального развития РФ от 09.12.2008 №274 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее- Перечень работ).

Изучение локальной сметы и дефектных ведомостей по объектам, включенным в документацию аукциона, показало, что в последних содержатся виды работ, указанных в Перечне работ.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что до проведения работ по устройству навесной фасадной системы с облицовкой и панелями необходимо было в порядке ст. 51 ГрК РФ получить соответствующее разрешение и сопутствующие ему документы.

В силу ч. 7 ст. 51 ГрК РФ заявление о выдаче разрешения подается в уполномоченный орган застройщиком с приложением к нему материалов, содержащихся в проектной документации, которая в силу ч.ч. 1, 2 ст. 49 ГрК РФ должна пройти государственную экспертизу. То есть, обязанности по созданию проектной документаций, получению разрешения на строительство возложены на застройщика, заказчика, представителем которого и является Отдел.

Таким образом, суд приходит к выводу, что Управление правомерно в оспариваемом решении указало на нарушение Отделом Закона о размещении заказов, выразившееся в возложении на участников размещения заказа своих функций и обязательств по выполнению лабораторного обследования и выполнению проектных работ (расчет на анкера), без указания примерного объема таких работ и обоснования расчета их стоимости.

При этом, судом не принимается довод Отдела относительно неприменения к отношениям по капитальному ремонту фасадов жилых домов положений Градостроительного кодекса РФ как противоречащий приведенным выше нормам.

Также суд приходит к выводу о несостоятельности довода Отдела и Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа комитета экономики администрации г. Южно-Сахалинска относительно того, что объединение проектных и строительных работ в одном лоте ввиду того, что капитальный ремонт фасадов домов представляет собой единый функционирующий процесс, является правомерным, так как проектные и строительные работы, исходя из содержания положений градостроительного законодательства РФ, не являются технологически и функционально связанными, поскольку они различны и по своей специфике, методам исполнения и конечному продукту работ.

Помимо этого, в силу ч. 13 ст. 51 ГрК РФ, уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления отказывают в выдаче разрешения на строительство при отсутствии документов, предусмотренных частями 7 и 9 названной статьи, или несоответствии представленных документов требованиям градостроительного плана земельного участка, а также требованиям, установленным в разрешении на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции.

То есть, объединение проектных и строительных работ в одном лоте в случае неполучения разрешения на строительство может привести к невозможности исполнения подрядчиком принятых обязательств по строительству (капитальному ремонту).

Судом также не принимается ссылка заявителя на письмо Минэкономразвития РФ от 25 сентября 2008 года, ориентирующего на объединение проектно-изыскательских и строительных работ в один лот, поскольку указанный документ не обладает признаками нормативного акта, следовательно, не подлежит обязательному применению.

Доводы заявителя со ссылкой на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг и судебную практику суд находит несостоятельными, поскольку данный классификатор принят в иных, не связанных с вопросами размещения муниципальных контрактов, целях, а приведенную заявителем судебную практику суд не применяет, поскольку последняя не является источником права по действующему законодательству.

Кроме того, согласно п.п. 7, 11 информационной карты, начальная (максимальная) цена контракта составила 53 463 284 рубля, при этом в данную сумму включены затраты подрядчика на поставку, транспортировку материалов, приспособлений, инструментов, необходимых для выполнения работ, стоимость строительных работ, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, в том числе и налога на добавленную стоимость, сборов и других обязательных платежей, возникающих у подрядчика в рамках исполнения муниципального контракта. Цена контракта является твердой на весь срок его действия и в ходе его исполнения изменяться не может.

Вместе с тем, из локальной сметы № 490/070409 следует, что в сумму 53 463 284 рубля включены также расходы на лабораторное обследование и проектные работы.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что в утвержденной заказчиком документации об аукционе объем и стоимость работ, составляющих предмет аукциона, в различных приложениях к документации определены по-разному, то есть, определены не однозначно, что в свою очередь, искусственно ограничивает количество потенциальных участников размещения заказов, поскольку последние лишены возможности определить для себя требования заказчика. Довод заявителя, что расходы на лабораторное обследование и проектные работы включены в другие обязательные платежи, возникающие у подрядчика в рамках исполнения им контракта, суд находит необоснованным, поскольку исходя из общего смысла указанного положения информационной карты, под обязательными платежами понимаются платежи, подлежащие уплате в силу действующих нормативно-правовых актов об указанных платежах, а не условий контракта. Также суд принимает во внимание, что из предмета аукциона и извещения о его проведении нельзя было однозначно определить потенциальному участнику размещения заказа, включает ли он в себя выполнение помимо работ по ремонту и выполнение проектных работ или нет.

Кроме этого, согласно входящей в состав документации об аукционе пояснительной записки, п. 7 технического задания, цветовое решение по отделке фасадов потенциальному подрядчику необходимо выполнить в соответствии с решением, утвержденным администрацией г. Южно-Сахалиснка. При этом в силу п. 5.2.1 проекта муниципального контракта данное решение должно быть передано подрядчику заказчиком в течение трех дней со дня подписания контракта. Таким образом, цветовое решение фасада, то есть цвет фасадных панелей ни на момент утверждения документации об аукционе, ни на момент рассмотрения жалобы ООО «Фасады Сахалина» антимонопольным органом, определен не был.

Вместе с тем, отсутствие в документации об аукционе цветового решения по отделке фасадов, учитывая законодательно установленное требование о соответствии результата работ потребностям заказчика, свидетельствует о ненадлежащем определении последним объема работ, что в свою очередь является нарушением действующего законодательства РФ, не позволяющим лицам, заинтересованным в участии в аукционе, правильно оценить свои возможности, в том числе и финансовые.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что антимонопольный орган правомерно признал Отдел нарушившим ч. 2 ст. 34 ФЗ №94.

В соответствии со статьей 8 ФЗ №94, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Согласно частям 2, 3 статьи 17 ФЗ №94, плановые и внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд осуществляются соответственно уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления.

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 года N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Частями 4 и 5 статьи 17 ФЗ №94 предусмотрено, что уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе осуществлять внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд как в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа, аукционной или конкурсной комиссии, так и в случае поступления информации о нарушении законодательства РФ и (или) иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов.

При этом, указанная норма позволяет использовать Управлению при проведении внеплановых проверок любые сведения о нарушении законодательства РФ, не ограничивая источники их поступления.

В соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 57 ФЗ №94, любой участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для муниципальных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления. Рассмотрение жалобы по существу регулируется статьей 60 Закона о размещении заказов.

Частью 2 статьи 57 указанного выше Закона установлено, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Исходя из анализа приведенной нормы, учитывая содержание ст. 8 ФЗ №94, следует, что участником размещения заказов может быть любое лицо, желающее заключить муниципальный контракт, а не только лицо, подавшее заявку на участие в торгах. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки), тем более, что жалоба ООО «Фасады Сахалина» была подана в Управление по времени до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе.

С учетом такого истолкования ст.8 ФЗ №94, а также из совокупности приведенных норм указанного закона суд приходит к выводу, что обжаловать действия (бездействие) муниципального заказчика, совершенные до начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, в аукционе, котировочных заявок может любой потенциальный участник размещения заказа, а после момента вскрытия конвертов – только участник размещения заказа, подавший соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Основанием в данном конкретном случае считать ООО «Фасады Сахалина» участником размещения спорного заказа для муниципальных нужд является тот факт, что оно обжаловало действия муниципального заказчика в Управление.

Кроме того, даже если рассматривать довод заявителя, что ООО «Фасады Сахалина» не являются участниками размещения заказа, то суд соглашается с мнением прокурора, участвующего в деле, что исходя из смысла ст.17 ФЗ №94, жалоба ООО «Фасады Сахалина» содержала информацию, которая послужила основанием для проведения внеплановой проверки.

В этой связи, в данном случае жалоба ООО «Фасады Сахалина» явилась основанием для проведения проверки и определения ее характера (внеплановая), но не ограничения ее предмета только проверкой нарушения прав и законных интересов обратившегося лица.

Предметом проверки явилось установление фактов невыполнения проверяемым лицом обязательных требований, в данном случае – по соблюдению законодательства в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

По смыслу приведенных выше норм государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав, поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

При этом суд полагает, что именно факт обжалования ООО «Фасады Сахалина» действий муниципального заказчика, подтверждает данное обстоятельство.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что Управление на законных основаниях, как контролирующий орган, приняло к рассмотрению жалобу ООО «Фасады Сахалина» и на основании, содержащейся в ней информации, провело по ней внеплановую проверку, в связи с чем, не принимает доводы Отдела и Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа комитета экономики администрации г. Южно-Сахалинска в этой части.

Частью 9 статьи 17 ФЗ №94 предусмотрено, что при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений Управление вправе: выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов, об устранении таких нарушений, или обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Таким образом, Управление обладает полномочиями по выдаче предписаний по аннулированию торгов.

Согласно ст.9 п.4 ФЗ №94, заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Статья 10 ФЗ №94 указывает, что размещение заказов может осуществляться двумя способами, путем проведения торгов и без проведения торгов. Торги проводятся в форме конкурса, аукциона.

В силу ст.5 ФЗ №94, под размещением заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Таким образом, исходя из анализа положений ФЗ №94 и ст. 447 Гражданского кодекса РФ, следует, что под торгами, учитывая наличие законодательно определенной процедуры их организации и проведения в различных формах, понимается определенный процесс, а не его итог или результат, в связи с чем, требование предписания об аннулировании торгов означает отмену всех тех действий, которые были проведены заказчиком, независимо от того, состоялись они (торги в виде аукциона) или нет.

При таких обстоятельствах, суд находит довод заявителя относительно незаконности требования предписания ввиду того, что аннулировать возможно лишь проведенные торги, несостоятельным.

Суд соглашается с доводом Управления, что заявитель не представил суду доказательства наличия у него правомочий на обжалование требований предписания №05-60/09 от 18.05.209 в части их обращения к исполнению уполномоченному органу - Управлению по вопросам организации и размещения муниципального заказа Комитета экономики Администрации города Южно-Сахалинска от имени последнего.

Не может суд согласиться с доводом заявителя о невозможности выполнения требований предписания в связи с проведением торгов, заключением контракта и его выполнением на 50% по следующим основаниям.

Во-первых, предметом настоящего судебного дела является оспаривание решения и предписания Управления, принятых 18 мая 2009 года, а не само размещение заказа. Следовательно, если заявитель считает, что оспариваемые акты в случае, если его требования не будут судом удовлетворены, не будут исполнены по причине фактического исполнения заключенного с подрядчиком контракта, то соответственно, оспариваемыми актами права заявителя фактически не были нарушены. Во-вторых, как следует, из материалов дела, представитель заказчика и управления по вопросам размещения муниципального заказа присутствовали при вынесении решения Управления от 18.05.2009 по делу №88/09-к , следовательно, заявителю было известно о допущенном им при составлении конкурсной документации нарушении ФЗ №94. Однако, заказчик, проинформированный об имеющихся в конкурсной документации нарушениях Закона, не только не предпринял действий, направленных на устранение этих нарушений, но, напротив, продолжил процедуру размещения заказа. По смыслу положений ФЗ №94 нарушения, допущенные на стадии разработки и утверждения аукционной документации и выявленные на стадии проведения аукциона, должны быть устранены путем отмены всех последующих совершенных в рамках проведения аукциона юридически значимых действий.

Таким образом, после того как представителю заказчика стало известно о нарушениях, выявленных Управлением в аукционной документации, обязанное лицо в силу прямого указания Закона должно привести условия проводимого аукциона в соответствие с требованиями законодательства, а следовательно, аннулировать совершенные в нарушение законодательства действия и продолжить процедуру размещения заказа уже на условиях законности и обоснованности. Исполнимость обоих пунктов предписания предполагается с учетом известной муниципальному заказчику информации о контрольных мероприятиях, проводимых Управлением в порядке статьи 17 и 60 ФЗ №94, его разумного и адекватного реагирования на сложившуюся ситуацию.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что решение по делу № 88/09-к и предписание № 05-60/09, принятые 18.05.2009 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, являются законными и обоснованными.

Остальные доводы лиц, участвующих в деле, на принятие решения по настоящему делу не влияют.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска о признании незаконными решения по делу № 88/09-к и предписания № 05-60/09, принятых 18.05.2009 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья И.Н. Шестопал