Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции ФНС России №1 по Сахалинской области – ФИО3 по доверенности от 30.11.2007г. №04-16/51880, ФИО4 по доверенности от 30.11.2007г. №04-16/51879, ФИО5 по доверенности от 14.12.2007г. №04-16/54577, ФИО6 по доверенности №04-16/47126,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВСК - ВЕКО» к Межрайонной инспекции ФНС России №1 по Сахалинской области о признании недействительным в части решения №12-21/798 от 21.06.2007г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «ВСК - ВЕКО» (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением об оспаривании в части решения Межрайонной инспекции ФНС России №1 по Сахалинской области (далее - инспекция, налоговый орган) №12-21/798 от 21.06.2007г. «О привлечении общества с ограниченной ответственностью «ВСК ВЕКО» (ООО «ВСК ВЕКО») ИНН <***>/КПП 650101001 к ответственности за совершение налогового правонарушения» (далее – решение №12-21/798 от 21.06.2007г.)

Уточнив в порядке ст. 49 АПК РФ заявленные требования, общество просило признать недействительными пункты 1, 2 и 3 резолютивной части решения №12-21/798 от 21.06.2007г. о привлечении к налоговой ответственности, начисления пени и предложения уплатить: по налогу на прибыль организаций - 1 951 850,42 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, 2 658 935,92 руб. пени и 15 660 117 руб. налога; по налогу на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации – 291 841,12 руб. штрафа по ст. 123 НК РФ, 388 595,63 руб. пени и 1 459 205,63 руб. налога; по налогу на добавленную стоимость – 142 808,63 руб. пени и 4 527 784,05 руб. налога.

Заявленные требования, поддержанные представителями в судебном заседании, общество обосновывает следующим.

Инспекция необоснованно вменила обществу занижение налоговой базы по налогу на прибыль в 2004г. на 23 406 558,7 руб. и в 2005г. на 41 843 930,56 руб., в связи с завышением на данные суммы расходов, учитываемых при формировании облагаемой прибыли. Расходы общества в указанных суммах являются экономически обоснованными, документально подтвержденными и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы общества на оплату услуг по предоставлению персонала в сумме 23 406 558,7 руб. за 2004г. и в сумме 41 623 500,48 руб. являются экономически обоснованными, поскольку персонал использовался обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а именно для целей выполнения работ для компании «Флуор Дэниел Евразия Инк.» в соответствии с контрактом №06708200-1-К007 от 21.05.2004г. Факт несения указанных расходов инспекцией не оспаривается и подтверждается соответствующими документами. При этом факт оказания услуг по предоставлению персонала подтверждается: договором №007/002 от 26.06.2004г., заключенного между обществом и компанией «ВИКО Сайпрус ЛТД»; счетами, выставленными контрагентом общества на оплату услуг; актами сдачи – приемки услуг; табелями учета рабочего времени иностранного персонала.

Нормами НК РФ отнесение данных затрат в состав расходов при налогообложении прибыли не связывается с наличием и правильностью оформления документов, предусмотренных миграционным законодательством РФ – приглашений, разрешений на привлечение рабочей силы, виз, миграционных карт и др. Наличие таких документов у общества для подтверждения факта надлежащего оказания услуг не предусмотрено и договором №007/002 от 26.06.2004г.

Большая часть прикомандированных по договору №007/002 от 26.06.2004г. работников находилась на территории РФ и выполняла свои обязанности на строительной площадке в п. Чайво Сахалинской области. Этот персонал въезжал в РФ по визам, выданным как на основании приглашений общества, так и иных организаций и фактически использовался обществом в предпринимательской деятельности.

Кроме того, небольшая часть предоставленного по договору персонала выполняла по распоряжению общества свои функции за пределами РФ. В силу специфики деятельности общества для выполнения отдельных функций или объемов работ общества присутствие некоторых прикомандированных работников на территории РФ не требовалось, в связи с чем, последние и выполняли свои функциональные обязанности за пределами РФ. В договоре №007/002 от 26.06.2004г. не содержится требований об обязательном присутствии персонала на территории РФ.

Так, Гобели Айрин выполняла возложенные на нее функции администратора в США и в проверяемый период не въезжала на территорию РФ в связи с отсутствием необходимости. Основные функциональные обязанности Гобели Айрин заключались в приобретении авиа и железнодорожных билетов для иностранного персонала, бронирование гостиниц, получение виз и др. Факт выполнения указанным лицом своих должностных обязанностей подтверждается деловой перепиской по электронной почте.

ФИО7, ФИО8 Дэвидсон и ФИО9 выполняли функциональные обязанности коммерческих менеджеров, как на территории РФ, так и за пределами территории РФ. В их функциональные обязанности входило участие в деловых переговорах и согласование условий контрактов с заказчиками и поставщиками общества, а также контроль за надлежащим исполнением последними предусмотренных заключенными обществом контрактами. По характеру выполняемых функций, указанные специалисты осуществляли в интересах общества деловые поездки (командировки) и проводили деловые встречи и консультации с поставщиками в стране нахождения офисов контрагентов. Факт выполнения данными лицами своих функциональных обязанностей подтверждается деловой корреспонденцией.

Выполнение иностранными работниками части функций за пределами территории РФ являлось способом минимизации затрат общества, поскольку согласно положениям договора №007/002 от 26.06.2004г. общество несет затраты по проезду и проживанию иностранного персонала.

Для осуществления деятельности в рамках контракта №06708200-1-К007 от 21.05.2004г., заключенного с компанией «Флуор Дэниел Евразия Инк.», общество привлекло на основании договора № SMNM-EPS2/3 от 28.08.2004г. субподрядчика ОАО «Сахалинморнефтемонтаж». По условиям задания №1 к указанному договору расчеты между сторонами производились на основании человеко-часов, затраченных субподрядчиком на выполнение определенного вида работ или оказание услуг. В акты приемки выполненных строительно – монтажных работ ОАО «Сахалинморнефтемонтаж» включило время своих работников, потраченное последними на проведение 01.01.2005г. производственной встречи, под наименованием «празднование Нового года». Следовательно, указанные затраты в размере 220 430, 08 руб. были правомерно, на основании подпункта 6 пункта статьи 254 НК РФ, включены в состав расходов на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями.

Общество правомерно не произвело удержание налога на прибыль из выплат, осуществленных зарегистрированной в Соединенных Штатах Америки компании «WasatchSupply & Barrel, Inc», за аренду оборудования 14.07.2005г. в сумме 129 360 долларов США , 10.08.2005г. – 64 680 долларов США и 31.08.2005г. – 61 830 долларов США.

В силу пункта 1 статьи 19 Договора «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал», заключенного 17.06.1992г. между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки, указанный доход иностранной компании не подлежит налогообложению на территории РФ. При этом обществом выполнены требования статей 310 и 312 НК РФ. На момент выплаты спорных сумм дохода общество располагало подтверждением, предусмотренным п. 1 ст. 312 НК РФ, а именно выпиской о подтверждении страны постоянного местопребывания иностранной организации в США, датированной 22.07.2005г. и полученной обществом по электронной почте непосредственно в период осуществления выплат. Указанная выписка выдана компетентным органом США – региональным директором центра управления финансовой деятельностью и удостоверена апостилем от 27.09.2005г. Датой составления названного документа является указанная в нем дата, а апостилем лишь удостоверяется подлинность подписи подписавшего лица и печати, которой скреплен документ. С учетом этого, а так же исходя из разъяснений, данных Министерством финансов в письме от 03.03.2003г. №04-06-05/1/10, рассматриваемая выписка подтверждает местонахождение иностранной организации для целей применения положений международного договора в отношении всех выплат, осуществленных в 2005г.

Кроме того, является незаконным доначисление налога в связи с тем, что взыскание неудержанного налоговым агентом с налогоплательщика налога из собственных средств налогового агента не соответствует п. 1 ст. 310 НК РФ. Также незаконно начисление пени на сумму неудержанного налога.

Условием для применения к налоговому агенту налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории РФ. При отсутствии такой обязанности действия налогового агента по неудержанию налога не образуют состава правонарушения по указанной норме. На момент проведения выездной налоговой проверки общество располагало предусмотренным п. 1 ст. 312 НК РФ подтверждением, в связи с чем, у налогового органа не было оснований сомневаться, что доход, выплаченный иностранной организации, не подлежит налогообложению на территории РФ. С учетом вышеизложенного, у инспекции отсутствовали законные основания для привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

Не исчисление НДС со стоимости реализованных в августе и сентябре 2006г. товаров не привело к возникновению недоимки по НДС. Спорный оборот от реализации товарно-материальных ценностей, подлежащий включению в налоговую базу за август и сентябрь 2006г., фактически учтен обществом для целей исчисления НДС в октябре 2006г., что нашло отражение в налоговой декларации за данный период. Повторное обложение одного и того же оборота от реализации товаров противоречит принципу однократности налогообложения. Кроме того, даже с учетом доначисления налога по проверке сумма налоговых вычетов за август и сентябрь 2006г. превышает сумму налога к уплате. Следовательно, у общества не возникло обязанности по уплате налога за указанные периоды. Таким образом, инспекция не правомерно предложила обществу уплатить доначисленную сумму налога и незаконно начислила пени. При начислении пени инспекцией также не учтено то обстоятельство, что в октябре 2006г. обществом излишне исчислены и уплачены спорные суммы налога.

Инспекция ФНС России №1 по Сахалинской области и ее представители в судебном заседании требования общества не признали, считают решение в оспариваемой части соответствующим законодательству.

Выслушав участников процесса, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «ВСК - ВЕКО» 13.02.2004г. зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам №1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 1046500605293.

Инспекцией на основании решения от 27.11.2006г. №12-21/641 в период с 28.11.2006г. по 10.04.2007г. (решение от 27.11.2006г. вручено генеральному директору общества 28.11.2006г., справка о проведенной проверке №12-21/14 от 10.04.2007г.) проведена выездная налоговая проверка ООО «ВСК-ВЕКО» по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет различных налогов, в том числе, налога на прибыль с 13.02.2004г. по 31.12.2005г. и налога на добавленную стоимость с 13.02.2004г. по 30.09.2006г.

Результаты проверки зафиксированы в акте от 08.05.2007г. №12-21/595, рассмотрев который, а так же представленные к нему возражения, заместитель начальника инспекции принял решение от 21.06.2007 г. №12-21/798 о привлечении ООО «ВСК-ВЕКО» к налоговой ответственности за совершение налогового нарушения, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога, что составило 1 953 562,97 руб.; ст. 123 НК РФ за неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями от источников в РФ в виде штрафа в размере 291 841,12 руб.

Согласно этому решению начислено 3 191 773,01 руб. пени, в том числе: 2 660 368,75 руб. по налогу на прибыль; 388 595,63 руб. по налогу на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями от источников в РФ; 142 808,63 руб. по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, в указанном решении обществу предложено уплатить 21 659 593,68 руб. недоимки по налогам, в том числе: 15 672 604 руб. по налогу на прибыль; 1 459 205,63 руб. по налогу на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями от источников в РФ; 4 527 784,05 руб. по налогу на добавленную стоимость.

Не согласившись частично с решением от 21.06.2007 г. №12-21/798, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Проверив законность и обоснованность оспариваемых положений названного решения, суд находит требования общества подлежащими удовлетворению в части, исходя из следующего.

Налог на прибыль организаций.

Как усматривается из оспариваемого решения, проверкой налога на прибыль установлено неправомерное включение обществом при формировании облагаемой прибыли расходов, понесенных по договору №007/002 от 26.06.2004г., заключенному с компанией «ВИКО Сайпрус ЛТД», на оплату услуг по предоставлению иностранного персонала за 2004г. в сумме 23 406 558,7 руб. и за 2005г. 41 623 500,48 руб., которые, по мнению налогового органа, не являются обоснованными и экономически оправданными.

Проанализировав положения указанного договора, инспекция пришла к выводу о том, что все сотрудники компании «ВИКО Сайпрус ЛТД», прикомандированные в адрес ООО «ВСК-ВЕКО» из-за пределов РФ, при выполнении своих трудовых обязанностей должны находиться на территории РФ. При этом только наличие полного пакета документов, предусмотренных миграционным законодательством, может свидетельствовать об экономической обоснованности понесенных расходов.

При сопоставлении данных в отношении иностранных граждан, прибывших по приглашению ООО «ВСК-ВЕКО», полученных от Федеральной миграционной службы по Сахалинской области на основании запроса от 02.02.2007г. № 12-21/1031, с расчетами стоимости оказанных услуг по предоставлению персонала, которые предъявлены обществу компанией «ВИКО Сайпрус ЛТД», инспекцией установлено расхождение в количестве человек, прибывших в адрес и по приглашению ООО «ВСК-ВЕКО» для работы на строительной площадке в поселок Чайво Ногликского района Сахалинской области.

В соответствии с назваными расчетами налогоплательщиком необоснованно, по мнению инспекции, принята к расходам стоимость оказанных услуг, относительно работников, которые в указанные в расчетах периоды либо отсутствовали на территории РФ либо в отношении них у общества отсутствовал полный пакет надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных миграционным законодательством (копии виз, паспортов, миграционных карт, приглашений общества на въезд и разрешений на привлечение рабочей силы.).

Спорные суммы расходов со ссылкой на фамилии иностранных граждан, должности и инвойсы сформированы инспекцией в приложениях №1 и 2 к оспариваемому решению.

Проверкой налога так же установлено, что при формировании облагаемой прибыли за 2005г. обществом неправомерно учтены расходы в сумме 220 430,8 руб., которые не являются экономически обоснованными. Такой вывод мотивирован инспекцией тем, что в актах о приемке выполненных строительно-монтажных работ за период с 01.01.2005г. по 28.01.2005г. №17, 18, произведенных ОАО «Сахалинморнефтемонтаж» в соответствии с договором на выполнение подрядных работ и оказание услуг № SMNM-EPS2/3 от 28.08.2004г., в составе стоимости выполненных работ отражены суммы расходов по празднованию Нового года. Затраты, понесенные обществом в связи с организацией и проведением новогоднего праздника не являются производственными расходами, связанными с осуществлением деятельности, направленной исключительно на получение дохода.

При таких обстоятельствах, инспекция вменила обществу занижение налоговой базы по налогу на прибыль в указанных выше суммах расходов и установила неуплату 15 660 117 руб. налога, что послужило основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания 1 951 850,42 руб. руб. штрафа и начисления 2 658 935,92 руб. пени в порядке ст. 75 НК РФ.

Суд находит выводы решения по данной позиции противоречащими действующему законодательству, исходя из следующего.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признается – полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

Статьей 264 НК РФ определен перечень прочих расходов, связанных с производством и реализацией, который в силу подпункта 49 пункта 1 не является исчерпывающим.

В силу подпункта 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

Таким образом, законодательством предусмотрена возможность включения налогоплательщиком затрат на услуги по предоставлению работников в состав расходов, при формировании облагаемой прибыли.

Из приведенных выше положений следует, что затраты налогоплательщика на услуги по предоставлению работников сторонними организациями, относятся к расходам при формировании облагаемой прибыли, исходя из цели такого предоставления, т.е. для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией. Кроме того, указанные затраты должны отвечать критериям, установленным в статье 252 НК РФ, т.е. должны быть обоснованными и документально подтвержденными.

Как усматривается из материалов дела, предпринимательская деятельность общества и получение от такой деятельности дохода, в основном связаны с выполнением строительно-монтажных и иных работ, а так же и оказанием услуг в п. Чайво Ногликского района Сахалинской области в рамках проекта «Сахалин-1» на основании договора №06708200-1-К007 от 21.05.2004г., заключенного с компанией «Флуор Дэниел Евразия Инк.».

26.06.2004г. между обществом и иностранной компанией «ВИКО Сайпрус ЛТД» заключен договор №007/002 на предмет оказания иностранной компанией по заданию общества услуг предоставления персонала в соответствии с заданиями. По условиям договора компания «ВИКО Сайпрус ЛТД» обязалась своевременно по поручению общества на основании заданий предоставлять квалифицированный персонал, являющийся работниками компании «ВИКО Сайпрус ЛТД». При этом на время действия договора только общество должно использовать прикомандированных работников, предоставленных ему иностранной компанией и иметь исключительное и единоличное полномочие, нести ответственность за повседневную организацию, руководство и надзор за работниками. Стоимость работ определяется согласно отработанному времени, подтвержденного табелями и согласованного сторонами. Оплата выполненных услуг по предоставлению персонала производится на основе ставок, включаемых фиксированные ставки оплаты труда, возмещаемые расходы по проживанию, оплате проезда к месту работы и обратно и др., расходы на мобилизацию персонала.

В подтверждение понесенных расходов по указанному договору за спорные периоды обществом представлены в материалы дела: подписанные сторонами договора задания на предоставление персонала с указанием фамилии и имени требуемых работников, их должности, функциональных обязанностей и срока предоставления; расчеты стоимости оказанных услуг с указанием фамилий работников, должности количества отработанных часов по датам, расценки за 1 чел./ час в долларах США и общей суммы стоимости услуг по каждому работнику; подписанные сторонами акты сдачи- приемки к каждому заданию и расчеты за конкретные периоды; инвойсы, выставленные компанией «ВИКО Сайпрус ЛТД» на оплату услуг.

Проанализировав указанные документы, инспекция не приняла к расходам только стоимость услуг в объеме указанных в расчетах часов в отношении конкретных работников по тем дням, когда последние либо отсутствовали на территории РФ, либо прибыли на территорию РФ по приглашению других организаций, либо у общества отсутствовали надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные миграционным законодательством. В остальные дни правомерность отнесения на расходы при формировании прибыли стоимости оказанных услуг, налоговым органом под сомнение не поставлена.

Вместе с тем, из приведенных выше положений НК РФ не следует, что право налогоплательщика на включение в расходы затрат на услуги по предоставлению работников сторонними организациями, связано с соблюдением им и предоставляемыми работниками миграционного законодательства и нахождением последних на территории РФ.

Фактическое участие в производственной деятельности общества (а именно: в рамках выполнения строительных работ по договору №06708200-1-К007 от 21.05.2004г.), предоставленного персонала, поименованного в приложения №1 и 2 к решению, за исключением Айрин Гобели, ФИО7, ФИО8 Дэвидсона и ФИО9, в объемах, не принятых инспекцией услуг, подтверждается табелями учета рабочего времени, составленными между обществом и филиалом компании «Флуор Дэниел Евразия Инк.».

Кроме того, нахождение иностранных граждан, указанных в табелях филиала компании «Флуор Дэниел Евразия Инк.», в спорный период на территории РФ частично подтверждено и сведениями, предоставленными Управлением Федеральной миграционной службы по Сахалинской области во исполнение определения суда от 11.01.2008г.

Характер предпринимательской деятельности общества, с которой связано получение облагаемого дохода, и наличие у последнего иностранных контрагентов, что инспекцией не оспаривается, свидетельствуют, что определенные стадии производственного процесса и управления производством осуществлялись налогоплательщиком и вне территории РФ.

Следовательно, в силу своих должностных и функциональных обязанностей, такие предоставленные работники, как Айрин Гобели, ФИО7, ФИО8 Дэвидсон и ФИО9 могли в спорный период и не находиться на территории РФ.

Участие указанных работников в производственном процессе, управлении производством и выполнении иных функций, связанных с производством, подтверждается деловой перепиской.

Кроме того, налоговым органом не поставлены под сомнения указанные факты в периоды, когда данные лица въезжали на территорию РФ по приглашению общества.

Установленные выше обстоятельства свидетельствуют, что услуги по представлению персонала в не принятых инспекцией объемах, фактически оказаны обществу и понесенные по ним затраты, являются документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как видно из материалов дела, в целях выполнения строительных работ по договору №06708200-1-К007 от 21.05.2004г., между обществом и ОАО «Сахалинморнефтемонтаж» заключен договор № SMNM-EPS2/3 от 28.08.2004г. на выполнение подрядных работ и оказание услуг. Согласно рабочему заданию №1 к указанному договору объем выполненных строительно-монтажных работ по договору, формируется на условиях фактического возмещения затрат на рабочую силу ОАО «Сахалинморнефтемонтаж» и затрат на эксплуатацию строительной техники, оборудования и транспортных средств, а так же фактической стоимости затрат на привлечение третьих лиц. При этом стоимость выполненных работ определяется на основании человеко-часов, отработанных персоналом ОАО «Сахалинморнефтемонтаж» в целях выполнения работ по договору.

В актах о приемке выполненных работ за период с 01.01.2005г. по 28.01.2005г. №№ 17, 18, ОАО «Сахалинморнефтемонтаж» отразило произведенные за данный период виды работ, в том числе под наименованием «Празднование Нового года» в общей стоимости 220430,8 руб. исходя из количества человеко-часов, подтвержденных табелями учета отработанного времени.

Следовательно, инспекция необоснованно квалифицировала затраты в сумме 220430,8 руб. в виде расходов общества по празднованию Нового года.

Фактически указанные суммы направлены на возмещение затрат ОАО «Сахалинморнефтемонтаж» на рабочую силу в рамках выполнения комплекса строительно – монтажных работ по договору № SMNM-EPS2/3 от 28.08.2004г., в связи с чем, являются для общества в целях налогообложения экономически необоснованными и направленными на получение дохода.

С учетом вышеизложенного, у инспекции отсутствовали законные основания для доначисления обществу 15 660 117 руб. налога, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания 1 951 850,42 руб. штрафа и начисления 2 658 935,92 руб. пени в порядке ст. 75 НК РФ.

Следовательно, требования заявителя о признании недействительным решения в данной части подлежат удовлетворению.

Налог на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации.

Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налога. Налоговые агенты имеют те же права, что и налогоплательщики. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджет соответствующие налоги.

Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации для уплаты налога налогоплательщиком. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 123 НК РФ установлена ответственность налоговых агентов за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.

В пункте 44 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении споров о применении к налоговому агенту ответственности, установленной в статье 123 Кодекса, судам необходимо учитывать, что указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

Как установлено проверкой и не оспаривается заявителем, между ООО «ВСК ВЕКО» и компанией «WasatchSupply & Barrel, Inc», зарегистрированной в Соединенных Штатах Америки, заключен договор аренды оборудования №13247 от 23.05.2005г., во исполнение которого общество в проверяемый период производило иностранной организации выплаты денежных средств за арендованное имущество. Руководствуясь положениями международного договора, заключенного между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки от 17.06.1992г. «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал», общество не исчисляло, не удерживало и не перечисляло налог на прибыль с доходов иностранной организации.

При проверке инспекция пришла к выводу о неправомерном не выполнении налоговых агентом возложенных на него статьей 310 НК РФ обязанностей по исчислению, удержанию и перечислению налога на прибыль в сумме 51 174 долларов США (1 459 205,63 руб.) с доходов, выплаченных иностранной организации в общей сумме 255 870 долларов США, в том числе 14.07.2005г. в сумме 129 360 долларов США , 10.08.2005г. – 64 680 долларов США и 31.08.2005г. – 61 830 долларов США.

Такой вывод мотивирован инспекцией в оспариваемом решении тем, что до даты выплаты указанного дохода общество не располагало подтверждением постоянного местонахождения иностранной организации в США, поскольку выписка от 22.07.2005г. о регистрации компании «WasatchSupply & Barrel, Inc» в США удостоверена апостилем только 27.09.2005г. Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления 1 459 205,63 руб. налога и начисления 388 595,63 руб. пени за период с 15.07.2005г. по 21.06.2007г., а так же привлечения общества к ответственности по статье 123 НК РФ в виде взыскания 291 841,12 руб. штрафа.

Порядок исчисления, удержания и перечисления налоговым агентом налога с доходов, выплачиваемых иностранной организации, урегулирован главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 309 НК РФ предусмотрено, что доходы от сдачи в аренду имущества, используемого на территории Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 287 и пунктом 1 статьи 310 НК РФ российская организация или иностранная организация, осуществляющая деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговые агенты), выплачивающая доход иностранной организации, удерживает сумму налога из доходов этой иностранной организации при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов, в валюте выплаты дохода либо в валюте Российской Федерации по официальному курсу Центрального банка Российской Федерации на дату перечисления налога (исключение составляют случаи выплаты доходов, оговоренные в пункте 2 статьи 310 Кодекса).

В соответствии с пунктом 2 статьи 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производится по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 названного Кодекса. Сумма налога, удержанного с доходов иностранных организаций в соответствии с настоящим пунктом, перечисляется налоговым агентом в федеральный бюджет одновременно с выплатой дохода.

Согласно пункту 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Положениями приведенной выше нормы прямо установлено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства. И, соответственно, налоговый агент до даты выплаты дохода обязан иметь такие документы в подтверждение обоснованности применения положений пункта 2 статьи 310 НК РФ.

Из сопоставления пункта 1 статьи 24 и статьи 310 НК РФ следует, что в целях применения главы 25 НК РФ налоговыми агентами признаются российские организации или иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, которые выплачивают иностранной организации доход, облагаемый налогом, т.е. один из видов доходов, поименованных в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

Таким образом, общество, выплачивая иностранной организации подлежащий на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 309 НК РФ налогообложению доход, имело статус налогового агента и обязано было выполнять требования вышеназванных норм.

Порядок оформления официальных документов, исходящих от компетентных органов иностранных государств, содержится в Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция), участниками которой являются как Российская Федерация, так и США, являющейся в силу статьи 15 Конституции Российской Федерации составной частью ее правовой системы.

Согласно статье 1 Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из Договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого Договаривающегося государства.

В силу статьи 3 Конвенции единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Поскольку Конвенция распространяется на официальные документы, в том числе исходящие от органа или должностного лица, подчиняющегося юрисдикции государства, включая документы, исходящие из прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя, такие документы должны соответствовать требованиям Конвенции, то есть содержать апостиль.

Однако, как следует из материалов дела, установлено проверкой и не оспаривается заявителем, в момент осуществления спорных выплат 14.07.2005г., 10.08.2005г. и 31.08.2005г. документ, представленный налоговому агенту иностранной организацией, не отвечал требованиям Конвенции, предъявляемым к официальным документам, так как не имел апостиля.

Следовательно, в указанный период у налогового агента имелась обязанность удержать 1 459 205,63 руб. налога с доходов в общей сумме 255 870 долларов США, выплаченного иностранной компании «WasatchSupply & Barrel, Inc».

Поскольку налоговый агент не исполнил обязанность по удержанию и перечислению налога и такая возможность у него имелась, налоговый орган правомерно привлек общество к налоговой ответственности в соответствии со статьей 123 НК РФ в виде взыскания 291 841,12 (1 459 205,63 *20%) руб. штрафа.

С учетом вышеизложенного, судом отклоняются доводы общества о незаконности выводов решения в указанной части.

Таким образом, требования заявителя о признании недействительным решения в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ в виде взыскания 291 841,12 руб. штрафа удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, соответствие выписки от 22.07.2005г. о регистрации компании «WasatchSupply & Barrel, Inc» в США после удостоверения апостилем требованиям пункта 1 статьи 312 НК РФ налоговым органом в принятом решении под сомнение не поставлено.

Между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки 17.06.1992 заключен Договор об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - Договора от 17.06.1992г.

В силу пункта 1 статьи 6 этого Договора прибыль лица с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве облагается налогом только в этом Государстве, если только это лицо с постоянным местопребыванием не осуществляет или не осуществляло коммерческую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное там постоянное представительство. Если лицо с постоянным местопребыванием осуществляет или осуществляло коммерческую деятельность, как сказано выше, прибыль лица с постоянным местопребыванием может облагаться налогом в другом Государстве, но только в той части, которая относится к имуществу или к деятельности такого постоянного представительства.

При указанных обстоятельствах налог с доходов, полученных американской компанией от источника в Российской Федерации, подлежит уплате на территории США, а не в Российской Федерации.

В данном случае налоговый агент должен был удержать налог на доходы, полученные иностранными организациями от источников в Российской Федерации. После этого иностранная организация имела право обратиться в налоговый орган по месту постановки на учет налогового агента за возвратом удержанного налога (пункт 2 статьи 312 Кодекса). Поскольку в рассматриваемых обстоятельствах налог не был удержан, оснований для его возврата не возникло. Следовательно, налог должен быть уплачен на территории США, а взыскание его с налогового агента приведет к двойному налогообложению суммы дохода, как в Российской Федерации, так и в США, что является недопустимым в силу Договора от 17.06.1992г.

С учетом вышеизложенного, налоговый орган неправомерно доначислил обществу 1 459 205,63 руб. налога на прибыль с доходов, полученных иностранной компанией «WasatchSupply & Barrel, Inc» от источника в Российской Федерации, и соответствующие ему 388 595,63 руб. пени.

При таких обстоятельствах, требования общества о признании недействительным решения в части предложения уплатить 1 459 205,63 руб. недоимки и начислении 388 595,63 руб. пени по налогу на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями от источников в Российской Федерации, подлежат удовлетворению.

Налог на добавленную стоимость.

При проверке инспекция установила, что обществом в августе и сентябре 2006г. произведена отгрузка филиалу корпорации «Флуор Дэниел Евразия Инк.» товарно-материальных ценностей по товарным накладным №24 от 25.08.2006г. и №27 от 22.09.2006г. Однако доходы от их реализации в общей сумме 25 154 355,86 руб. не включены в налоговую базу названных периодов, в том числе 13 757 480,62 руб. за август и 11 396 875,24 руб. за сентябрь 2006г.

Вывод решения о признании указанного дохода, подлежащим включению в налоговую базу рассматриваемых периодов, основан со ссылкой на названные товарные накладные, имеющиеся на них отметки должностных лиц филиала корпорации «Флуор Дэниел Евразия Инк.» о получении груза, а так же отсутствии первичных документов, подтверждающих возврат товара.

При таких обстоятельствах инспекция вменила обществу занижение налоговой базы в названных выше суммах дохода от реализации и установила неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в общей сумме 4 527 784,05 руб., в том числе 2 476 346,51 руб. за август 206г. и 2 051 437,54 руб. за сентябрь.

Квалифицировав указанные суммы налога в качестве недоимки, инспекция предложила обществу в оспариваемом решении произвести их уплату и начислила в порядке ст. 75 НК РФ 142 808,63 руб. пени.

Исходя из положений статьи 167 НК РФ в целях исчисления налога на добавленную стоимость моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 статьи 167 НК РФ, является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Поскольку товарными накладными №24 от 25.08.2006г. и №27 от 22.09.2006г. с имеющимися на них отметками должностных лиц филиала корпорации «Флуор Дэниел Евразия Инк.» о получении груза подтверждается факт отгрузки товара в августе и сентябре 2006г., инспекцией обосновано сделан вывод о признании дохода от его реализации, подлежащим включению в налоговую базу рассматриваемых периодов и произведено исчисление налога за август в сумме 2 476 346,51 руб. и за сентябрь в сумме 2 051 437,54 руб.

Как следует из заявления общества, заявителем не оспариваются указанные выводы спариваемого решения.

Вместе с тем, налоговый орган необоснованно квалифицировал исчисленный налог в качестве недоимки, предложив обществу уплатить в качестве таковой 4 527 784,05 руб. налога, а также произвел на них начисление 142 808,63 руб. пени, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются, в том числе размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В соответствии с пунктом 2 статьи 11 НК РФ под недоимкой понимается сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Согласно статье 75 НК РФ пени начисляются за просрочку исполнения обязанности по уплате налога или сбора.

В статье 171 НК РФ указано, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 176 НК РФ также предусмотрено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.

Из положений вышеназванных норм следует, что при превышении в налоговом периоде суммы налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет (недоимка), отсутствует. Доначисление налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения, при наличии такого превышения, не приводит к автоматическому образованию недоимки на ту же сумму.

Как усматривается из материалов дела, 21.11.2006г., т.е. до начала проведения выездной налоговой проверки, обществом в налоговый орган представлены уточненные налоговые декларации по НДС за август и сентябрь 2006г., данные которых и сопоставлялись проверяющими с результатами проверки.

Согласно указанной декларации за август 2006г. обществом заявлено о сумме налога, исчисленной от реализации товаров (работ, услуг), в размере 16 913 006 руб., сумме налоговых вычетов – 20 637 722 руб., соответственно, о сумме, подлежащей возмещению – 3 724 716 руб. По декларации за сентябрь 2006г. обществом заявлено об исчисленной сумме налога - 22 288 463 руб., сумме налоговых вычетов – 24 531 894 руб. и о сумме, подлежащей возмещению – 2 243 431 руб.

В ходе налоговой проверки установлено, что при исчислении налога за указанные налоговые периоды общество занизило налоговую базу и, соответственно, суммы налога, подлежащего исчислению от реализации товаров (работ, услуг) за август на 2 476 346,51 руб. и за сентябрь на 2 051 437,54 руб. Правомерность сумм налога, заявленного обществом в указанных декларациях к вычету, налоговым органом под сомнение не поставлена.

Таким образом, с учетом установленных проверкой нарушений, в рассматриваемых периодах общество должно было исчислить от операций по реализации товаров (работ, услуг) 19 389 352,51 (16 913 006 +2 476 346,51) руб. налога за август 2006г. и 24 339 900,54 (22 288 463+2 051 437,54) руб. налога за сентябрь 2006. При таких размерах исчисленного налога и не оспоренного инспекцией размера налога к вычету, сумма НДС, подлежащая возмещению, составит 1 248 369,49 (19 389 352,51 -20 637 722) руб. за август и 191 993,46 (24 339 900,54 - 24 531 894) руб. за сентябрь, а суммы налога к уплате отсутствуют.

Следовательно, доначисление инспекцией налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения, не повлекло в спорных периодах возникновение сумм налога, подлежащего уплате в бюджет.

Соответственно, у инспекции отсутствовали законные основания для предложения обществу в решении уплатить в качестве недоимки 4 527 784,05 руб. налога, а также начисления 142 808,63 руб. пени.

С учетом вышеизложенного, остальные доводы лиц, участвующих в деле, по данной позиции, правового значения для дела не имеют.

При таких обстоятельствах, требования заявителя о признании недействительным решения в указанной части подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

р е ш и л:

Требования общества с ограниченной ответственностью «ВСК - ВЕКО» удовлетворить частично.

Признать решение Межрайонной инспекции ФНС России №1 по Сахалинской области №12-21/798 от 21.06.2007г. «О привлечении общества с ограниченной ответственностью «ВСК ВЕКО» (ООО «ВСК ВЕКО») ИНН <***>/КПП 650101001 к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительным, в связи с несоответствием его Налоговому кодексу РФ, в части:

подпункта 1 пункта 1 решения о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату суммы налога на прибыль, зачисляемой в федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 450 015, 37 рублей;

подпункта 2 пункта 1 решения о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату суммы налога на прибыль, зачисляемой в бюджет субъекта РФ, в виде штрафа в размере 1 426 780,05 рублей;

подпункта 3 пункта 1 решения о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату суммы налога на прибыль, зачисляемой в местный бюджет, в виде штрафа в размере 75 055 рублей;

подпункта 1.1 пункта 2 решения о начислении 609 144,78 рублей пени по налогу на прибыль, подлежащему уплате в федеральный бюджет;

подпункта 1.2 пункта 2 решения о начислении 1 907 492,15 рублей пени по налогу на прибыль, подлежащему уплате в бюджет субъекта РФ;

подпункта 1.3 пункта 2 решения о начислении 142 298,99 рублей пени по налогу на прибыль, подлежащему уплате в местный бюджет;

подпункта 2 пункта 2 решения о начислении 388 595,65 рублей пени по налогу на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями от источников в РФ;

подпункта 3 пункта 2 решения о начислении 142 808,63 рубля пени по налогу на добавленную стоимость;

подпункта 1.1 пункта 3 решения о предложении уплатить 3 889 662 рубля недоимки по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет;

подпункта 1.2 пункта 3 решения о предложении уплатить 11 301 949 рублей недоимки по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ;

подпункта 1.3 пункта 3 решения о предложении уплатить 468 506 рублей недоимки по налогу на прибыль, зачисляемому в местный бюджет;

подпункта 1.4 пункта 3 решения о предложении уплатить 1 459 205,63 рубля недоимки по налогу на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями от источников в РФ;

подпункта 2 пункта 3 решения о предложении уплатить 4 527 784,05 рублей недоимки по налогу на добавленную стоимость.

Обязать Межрайонную инспекцию ФНС России №1 по Сахалинской области в указанной части устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «ВСК - ВЕКО»

В удовлетворении остальной части требований ООО «ВСК - ВЕКО» отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья В.С. Орифова