Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Шестопал И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Кириченко Т.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РОССТРОЙ-БЕТОН» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными действий по проведению внеплановой выездной проверки, проведенной на основании приказа №139 от 13.11.2014, признании недействительным акта проверки от 22.12.2014 № 27, взыскании судебных расходов,

при участии :

от общества с ограниченной ответственностью «Росстрой-Бетон» - ФИО1 по доверенности от 17.11.2014; ФИО2 по доверенности от 25.07.2015,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области – ФИО3 по доверенности от 17.09.2015 № 30,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Росстрой-Бетон» (далее – общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконными действий по проведению внеплановой выездной проверки, проведенной на основании приказа №139 от 13.11.2014, признании недействительным акта проверки от 22.12.2014 № 27, взыскании судебных расходов.

В обоснование требований общество в заявлении, дополнениях к нему и его представитель в судебном заседании указали на следующее. Управлением в нарушении требований статьи 25. 1 Федерального закона РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135 – ФЗ, Федеральный закон о защите конкуренции), ст.ст.10-12 Федерального закона РФ от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (далее- Закон №294-ФЗ), выездная внеплановая проверка по приказу №139 от 13.11.2014 проведена в отсутствие оснований для ее проведения, предусмотренных действующим законодательством. Поручение ФАС России от 30.09.2014 №КА/393582/14 «О проведении дополнительного расследования по выявлению причин высокой стоимости товарного бетона и песка на территории Сахалинской области» не является основанием для проведения проверки.

Обществом указано, что в части 3 статьи 12 Закона №294-ФЗ и в пункте 3.41 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведении проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340 (далее – административный регламент № 340), установлено, что выездная проверка может проводиться в случаях, если при документарной проверке не представляется возможным, в том числе, оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям, установленным в нормативных правовых актах. В этой связи, назначить проведение внеплановой выездной проверки было возможно лишь после проведения документарной при наличии оснований для ее проведения. Вместе с тем, в отношении общества управлением документарная проверка не проводилась. Таким образом, приказом №139 от 13.11.2014 без правовых и фактических оснований была назначена к проведению выездная проверка вместо документарной, что свидетельствует о незаконности действий по проведению спорной проверки.

Несмотря на предупреждение общества о нахождении главного бухгалтера общества в отпуске и перенесения по этой причине сроков предоставления информации в рамках проверки, Управление навстречу обществу не пошло, не перенесло сроки проведения проверки.

Управление вышло за рамки проверки, определенные приказом №139 от 13.11.2014, и обязало заявителя предоставить информацию о деятельности, которая в область проверки не входила.

Из анализа Закона о защите конкуренции следует, что проверки на его основании проводятся только в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, в то время как заявитель к таким субъектам не относится.

Вместе с тем, доминирующее положение общества установлено не было, информация об обществе, как о лице, занимающем доминирующее положение на спорном товарном рынке отсутствует в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем тридцать пять процентов.

Поскольку доминирующее положение заявителя управлением не устанавливалось, общество не признавалось организацией, занимающей доминирующее положение, управление не имело права проводить в отношении заявителя проверку в рамках Федерального закона № 135-ФЗ.

Также заявителем указано, что исполнение государственной функции по установлению доминирующего положения определено в Административном регламенте по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденном приказом ФАС России от 25.05.20012 № 345 (далее- административный регламент №345).

В нарушении положений пунктов 3.15, 3.25, 3.30 указанного регламента управление, установив доминирующее положение заявителя при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке, не приняло соответствующего решения в отношении общества и не проинформировало общество о данном решении.

При этом, Управлением нарушен порядок установления доминирующего положения заявителя, соответствующее положение не могло быть установлено в рамках проводимой внеплановой выездной проверки.

Учитывая изложенное, не может являться правовым основанием для проведения внеплановой выездной проверки признание общества хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, поскольку общество таковым в соответствии с административным регламентом № 345 не признано. Более того, обществом указано на то, что в соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ хозяйствующий субъект вправе представлять доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим. В этой связи отсутствие решения о признании общества хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, лишило его этого права.

В материалах дела представлен аналитический отчет о состоянии рынка, который не может быть оспорен. Вместе с тем, из данного отчета следует, что были установлены не все хозяйствующие на товарном рынке субъекты, что свидетельствует о том, что антимонопольным органом изучение товарного рынка - услуг реализации товарного бетона проведено неполно и необъективно.

В приведенных выше нормативных правовых актах установлен четкий перечень оснований для проведения внеплановых проверок и установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов, в то время, как управление, злоупотребив своими правами, провело проверку в противоречие с действующим законодательством.

Более того, поручение ФАС России содержало четкий перечень юридических лиц, которых необходимо было проверить территориальному органу, в данном перечне общество не указано.

Поскольку Управлением была нарушена процедура проведения внеплановой проверки, то и ее результат – акт проверки от 22.12.2014 №27, который является ненормативным правовым актом, является незаконным.

При этом, оспариваемые действия Управления нарушают права общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку общество вынуждено при проведении проверки задействовать определенные материально-технические ресурсы, привлечь персонал, отвлекая его тем самым от основной деятельности. Кроме того, проведение проверки в отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны общества исходит не из презумпции добросовестности общества, что само по себе свидетельствует о нарушении прав общества. Обществом приведены и другие доводы, изложенные в заявлении и дополнительных пояснениях о несогласии с оспариваемыми действиями и ненормативным правовым актом.

В судебном заседании представители общества заявленные требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Управление и его представитель по доверенности в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему.

Заслушав представителей заявителя и Управления, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующее.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что во исполнение плана мероприятий, направленных на предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов в сферах жилищного строительства и производства строительных материалов, на основании поручений Первого заместителя Председателя Правительства РФ от 07. 11. 13 № ИШ – П – 8004 и ФАС России от 30.09.2014 № КА/39358/14 «О проведении дополнительного расследования по выявлению причин высокой стоимости товарного бетона и песка на территории Сахалинской области» Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке товарного бетона за 2013 год и первое полугодие 2014 года.

По результатам проведенного анализа составлен аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона от 12.11.2014.

13.11.2014 Управлением издан приказ о проведении внеплановой выездной проверки №139 в отношении ООО «Росстрой-Бетон».

Уведомление о проведении внеплановой выездной проверки от 13. 11. 2014 № 07 – 6168 получено обществом 13.11.2014, входящий номер 012.

На основании указанного приказа управление направило обществу требование от 14.11.2014 № 07-6238 о предоставлении документов (информации) в продуктовых границах услуги реализации (поставки) товарного бетона, полученное последним 17. 11. 2014.

По результатам проверки инспекцией Управления составлен акт №27 от 22.12.2014, в котором указано, что в действиях общества в ходе проверки выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в части установления монопольно высоких цен реализации товарного бетона за проверяемый период 2013 год и 9 месяцев 2014 года. В связи с чем, инспекция Управления предлагает в отношении и общества возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства и провести антимонопольное расследование; по пункту №5 запроса Управления от 15.10.2014 №07-5667 представлены недостоверные данные по перечню лиц, входящих в одну группу. Инспекция Управления предлагает привлечь общество к административной ответственности с наложением штрафа по ч.5 ст.19.8 КоАП РФ; по исполнению пункта 6 требования Управления от 14.11.2014 №07-6239 представлены обществом недостоверные сведения, в связи с чем, инспекция Управления предлагает привлечь общество к административной ответственности с наложением штрафа по ч.5 ст.19.8 КоАП РФ.

Не согласившись с действиями по проведению проверки и составленным по его результатам актом проверки, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 22 Закона № 135-ФЗ, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, в том числе осуществляющим функцию по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства организациями непосредственно и через свои территориальные органы.

В частности, антимонопольный орган уполномочен на предупреждение и выявление нарушений антимонопольного законодательства, обеспечения контроля за его соблюдением для обеспечения достижения целей правового регулирования в указанной сфере, в том числе посредством проведения проверок соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получения от них необходимых документов и информации, объяснений в письменной или устной форме, в установленном обращения в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий (пункт 11 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ).

Частью 1 статьи 25 Закона №135 - ФЗ установлено, что коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции определено, что хозяйствующий субъект это индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Таким образом, любой хозяйствующий субъект, независимо от того, ограничивает он конкуренцию или нет, обязан предоставлять антимонопольному органу информацию, необходимую ему для осуществления своих функций, включая проведение мониторинга цен на реализуемую хозяйствующим субъектом продукцию.

Обеспечение антимонопольного контроля проводится как посредством проверок (выездных и камеральных) в соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции, так и путем постоянного наблюдения за хозяйственными процессами на товарных рынках, в том числе оценки состояния конкурентной среды с целью недопущения (предупреждения) монополистической деятельности и ограничения конкуренции.

Возможность реализации функций антимонопольного органа обеспечена, в том числе, посредством установления правил осуществления контроля как в указанном федеральном законе, так на основании и в соответствии с ним в иных нормативных правовых актах.

На основании п.п.3.1, 3.1.1, 3.2, 3.3, 3.4,3.5 административного регламента №345, осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией включает в себя следующие административные процедуры (блок-схемы административных процедур приведены в Приложении N 2 к Регламенту).

Критерии признания положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара доминирующим содержатся в статье 5 Закона о защите конкуренции.

Проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (далее - анализ состояния конкуренции), в том числе в целях определения признаков наличия доминирующего положения, обеспечивает структурное подразделение антимонопольного органа, ответственное за осуществление контроля на соответствующем товарном рынке (далее - Ответственное структурное подразделение).

Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 №220.

При проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган в соответствии со статьей 25 Закона о защите конкуренции вправе запрашивать у физических или юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне необходимые документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме.

Лицами, представляющими в антимонопольный орган заявления, материалы, указывающие на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции (далее - заявители), являются:

- юридические или физические лица, подавшие в антимонопольный орган заявление, указывающее на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции;

- государственные органы, органы местного самоуправления, направившие в антимонопольный орган материалы, указывающие на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Представление заявителем заявлений, материалов осуществляется в порядке, установленном Административным регламентом по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденного приказом ФАС России №339 от 25.05.2012.

Основанием для начала процедуры установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов является:

поступление в антимонопольный орган материалов из государственных органов, органов местного самоуправления, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции (далее - материалы);

поступление в антимонопольный орган заявления юридического или физического лица, указывающего на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции (далее - заявление).

Как установлено судом из материалов дела в октябре 2014 года в управление поступило письмо ФАС России от 30.09.2014 № КА/39358/14 «О проведении дополнительного расследования по выявлению причин высокой стоимости товарного бетона и песка на территории Сахалинской области».

Из указанного письма следует, что федеральной антимонопольной службой на основании представленной информации проведен сравнительный анализ цен и структуры себестоимости товарного бетона и песка, используемых для строительства жилья на территории Дальневосточного федерального округа с иными регионами Центральной и Сибирской частями России. Анализ структуры себестоимости товарного бетона и песка по определенным статьям затрат у отдельных производителей показал за 2 полугодие 2013 года значительное превышение издержек на производство продукции заводов-производителей, действующих на территории Сахалинской области, по сравнению с аналогичными показателями других производителей товарного бетона и песка, действующих на территории иных регионов РФ.

В связи с чем, ФАС России поручило Управлению провести анализ рынков товарного бетона и песка с целью уточнения продуктовых и географических границ товарных рынков, а также выявления состава производителей и потребителей товарного бетона и песка в пределах продуктовых границ.

Отдельное поручение в пункте 2 письма касалось установлению доминирующего положения в отношении конкретных хозяйствующих субъектов, перечисленных в письме.

При наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства принять соответствующие меры.

К письму как видно из пункта 1 письма ФАС России на дисках для сведения приложило исходные данные о ценах на песок и товарный бетон, сведения о цене и структуре себестоимости товарного бетона и песка, а также графики, описывающие динамику цен на 2 полугодие 2013 года и состав затрат на производство продукции.

При таких обстоятельствах, по мнению суда, Управление обосновано и правомерно оценило указанное письмо ФАС России вместе с приложенной к нему на дисках информацией как заявление и материалы, поступившие от юридического лица и государственного органа, указывающие на наличие признаков нарушения ст.10 Закона №135-ФЗ, касающиеся монопольно высокой цены.

В этой связи, Управлением правомерно были проведены действия и мероприятия в рамках административного регламента №345, направленные на установление доминирующего положения хозяйствующих субъектов при рассмотрении заявления и материалов, поступивших из ФАС России, указывающих на наличие признаков нарушения ст.10 Закона №135-ФЗ. Именно, письмо ФАС России от 30.09.2014 явилось основанием (заявлением), о котором речь идет в п.п.3.1, 3.5 административного регламента №345, для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта ( в данном случае общества).

При этом, Управление правомерно отнесло ФАС России к лицам, о которых речь идет в п.3.4 административного регламента №345.

Довод общества о несоответствии письма ФАС России от 30.09.2014 №КА/39358/14 требованиям, содержащимся в Административном по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ, утвержденного приказом ФАС России №339 от 25.05.2012, суд находит необоснованным, поскольку указанное нарушение не влияет на предмет спора.

В силу п.п. 3.8, 3.9, 3.10 административного регламента №345, в ходе рассмотрения поступившего заявления, материалов исполнитель определяет наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, указанные в пункте 3.5 настоящего Регламента, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Анализ состояния конкуренции проводится исполнителем ответственного структурного подразделения.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (далее - аналитический отчет).

Аналитический отчет подписывается руководителем ответственного структурного подразделения.

Содержащееся в аналитическом отчете заключение о наличии признаков доминирующего положения учитывается при принятии решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как установлено из материалов дела, Управлением в адрес хозяйствующих субъектов, в том числе, и в адрес общества по почте, а также по электронной почте 15.10.2014 были направлены запросы по анализу рынка товарного бетона и песка за период 2013 и 1 полугодие 2014 года.

Письмо управления получено обществом по почте 11.11.2014, по электронной почте – 16.10.2014.

На основании информации, поступившей от иных хозяйствующих обществ, в том числе, и от общества, а также по результатам проведенного анализа управлением 12.11.2014 подготовлен аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона, согласно которому анализ проведен за 2013 год и первое полугодие 2014 года, в данный период на указанном товарном рынке было установлено 9 хозяйствующих субъектов, 3 из которых коллективно доминируют , одним из которых является общество.

В связи с чем, установлено на указанном рынке коллективное доминирование и доминирующее положение каждого из трех субъектов, в том числе и заявителя.

20.02.2015 управлением издан приказ о возбуждении дела №08-19/2015 в отношении общества и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, назначено рассмотрение дела на 09.02.2015.

На основании п.п.1.15, 3.12, 3.13, 3.15 административного регламента №345, результатом исполнения государственной функции являются решения об установлении или отсутствии доминирующего положения хозяйствующего субъекта, принимаемые при рассмотрении заявления, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

В случае обнаружения признаков наличия доминирующего положения, а также нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. При получении заключения о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подготовленного по результатам внутриведомственной правовой экспертизы (далее - заключение), исполнитель осуществляет подготовку проекта приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Указанный проект приказа с приложением докладной записки, заключения, документов и материалов, свидетельствующих о фактах нарушения антимонопольного законодательства, а также аналитического отчета направляется руководителю антимонопольного органа. В случае установления недостоверности представленных сведений либо необнаружения признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции (в том числе установление отсутствия признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта) исполнитель осуществляет подготовку проекта письма заявителю, представившему заявление, материалы, содержащего мотивированный отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, который направляется руководителю антимонопольного органа вместе с докладной запиской, заявлением (материалами), иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, и заключением.

Руководитель антимонопольного органа в течение пяти рабочих дней после получения документов, указанных в пункте 3.12 Регламента, принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и о создании комиссии, которое оформляется приказом антимонопольного органа; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения, которое оформляется письмом на имя Заявителя;. о возвращении документов в ответственное структурное подразделение на доработку (оформляется резолюцией, содержащей соответствующее поручение).

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта считается установленным в случае принятия руководителем антимонопольного органа решения о возбуждении по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции дела о нарушении антимонопольного законодательства и о создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Аналитическим отчетом от 12.11.2014 установлено доминирующее положение общества на спорном рынке товара и услуг, между тем, в нарушение требований п.3.12 указанного выше административного регламента, в аналитическом отчете не указаны наличие или отсутствие признаков нарушения ст.10 Закона №135-ФЗ, аналитический отчет и докладная записка на него не прошли внутриведомственную правовую экспертизу, заключение о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, которое представляется по результатам такой экспертизы ни суду, ни руководителю Управления при принятии им решения 20.02.2015 о возбуждении в отношении общества дела о нарушении антимонопольного законодательства, не представлены Управлением.

Тем не менее, указанные выше нарушения не являются основанием для признания оспариваемых действий незаконными, поскольку они не связаны с предметом спора. Предметом спора в рамках настоящего дела не является проверка законности издания приказа о возбуждении дела от 20.02.2015 №08-19/2015.

При этом, суд находит несостоятельным и довод общества о том, что в рамках оспариваемых действий Управление только после издания приказа о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, могло утверждать об установлении доминирующего положения общества, поскольку издание соответствующего приказа в рамках регламента №345 не предусмотрено.

В силу положений административного регламента №345 общество после получения запроса из Управления об оценке состояния конкурентной среды на спорном товарном рынке могло путем подачи заявления ознакомиться с результатами такого анализа, с аналитическим отчетом и обжаловать в судебном порядке действия Управления по проведению и составлению аналитического отчета, если считало, что они были незаконными.

Доводам общества о нарушениях, допущенных Управлением при подготовке аналитического отчета, проведении анализа состояния конкуренции и составлении самого отчета, суд не дает правовую оценку в рамках настоящего дела, как не имеющим никакого отношения в рамках конкретного предмета спора, поскольку предметом спора данного дела не является ни сам аналитический отчет, ни действия Управления по его составлению, ни приказ о возбуждении дела от 20.02.2015, ни решение Управления от 11.09.2015 по делу №08-19/2015, которым общество было признано нарушившим п.п.6,8 ч.1 ст.10 Закона №135-ФЗ, в основу которого и были положены результаты аналитического отчета от 12.11.2014. Указанное решение Управления от 11.09.2015 в законную силу не вступило.

По мнению суда, именно, в рамках оспаривания решения от 11.09.2015, общество может заявлять о недостоверности установления его доминирующего положения на спорном товарном рынке, представлять доказательства того, что оно не занимает доминирующее положение на спорном товарном рынке. Указанные доводы в рамках будущего дела подлежат оценке судом, поскольку без установления доминирующего положения общества, т.е. без проверки всей процедуры анализа состояния конкуренции на рынке и ее итогов, нельзя установить совершение обществом нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренное ст.10 Закона №135-ФЗ, так как данное нарушение может совершить только субъект, занимающий доминирующее положение на рынке товаров, услуг. Суд же в рамках данного дела не может предрешать (сделать) выводы за другой суд в рамках оспаривания решения от 11.09.2015.

Аналитический отчет содержал вывод об установлении доминирования общества в составе группы хозяйствующих субъектов, что, по мнению суда, было достаточным основанием для дальнейших процессуальных действий со стороны Управления.

Как установлено судом из материалов дела, в дальнейшем, после составления аналитического отчета от 12.11.2014, которым установлено доминирующее положение общества на спорном товарном рынке, Управление на основании пункта 11 части 1 статьи 23, статей 24, 25, пункта 5 части 4 статьи 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» издало приказ от 13.11.2014 № 139 «О проведении внеплановой выездной проверки», согласно которому решено провести внеплановую выездную проверку в отношении ООО «РОССТРОЙ-БЕТОН» (пункт 1); сформирована инспекция для проведения проверки (пункт 2); установлены цели и задача проверки в виде оценки документов проверяемого хозяйствующего субъекта с целью установления наличия либо отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3); определен предмет проверки – соблюдение требования Федерального закона № 135-ФЗ (пункт 4); период проверки – 17.11.2014 по 17.12.2014 включительно (пункт 5); указаны правовые основания проверки, а именно указано на то, что такими основаниями являются пункт 11 части 1 статьи 23, статьи 24, 25, пункт 5 части 4 статьи 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Поручение Федеральной антимонопольной службы от 30.09.2014 N КА/393582/14 «О проведении дополнительного расследования по выявлению причин высокой стоимости товарного бетона и песка на территории Сахалинской области».

Из приказа следует, что основанием для проведения такой проверки является и факт установления доминирующего положения в продуктовых границах услуг реализации (поставки) товарного бетона в географических границах Сахалинской области (пункт 6); перечень мероприятий по контролю, а именно оценка документов и информации проверяемого хозяйствующего субъекта (пункт 7); перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю, необходимых для проведения проверки, а именно Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведении проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340 (пункт 8). В пункте 9 и 10 приказа установлены сроки представления акта проверки и лицо, на которого возложены функции по контролю за исполнением приказа.

В статье 25.1 Закона № 135-ФЗ определены порядок и основания проведения антимонопольным органом проверок, как формы государственно контроля (надзора), а также виды проверок с точки зрения их форм.

Порядок проведения проверок определен также в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведении проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340 (далее – административный регламент № 340) и разработанным в целях реализации норм, установленных в статье 25.1 Федерального закона № 135-ФЗ.

Отношения по проведению государственного контроля (надзора) в отношении субъектов предпринимательской деятельности урегулированы также положениями Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 1 Закона № 294-ФЗ при осуществлениигосударственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации, за исключением государственного контроля за экономической концентрацией, особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Таким образом, положения Закона № 294-ФЗ, учитывая установление правил и порядка проведения проверок в Федеральном законе № 135-ФЗ, не регулируют отношения по проведению проверки при осуществлении надзорных мероприятий за соблюдением антимонопольного законодательства, в части вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения и т.д.

В этой связи, суд не принимает доводы заявителя о незаконности проведения проверки в отсутствие оснований, установленных Законом №294-ФЗ.

Согласно статье 25.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки.

Из оспариваемого приказа следует, что правовым основанием проведения проверки явилась норма, содержащаяся в пункте 5 части 4 статьи 25.1 Закона № 135-ФЗ.

Согласно пункта 5 части 4 статьи 25.1 указанного закона основанием для проведения внеплановой проверки является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Аналогичное основание установлено и в пункте 3.7 административного регламента № 340.

Фактическим основанием для проведения проверки согласно оспариваемого приказа явилось два обстоятельства - поручение ФАС России от 30.09.2014 № КА/393582/14 «О проведении дополнительного расследования по выявлению причин высокой стоимости товарного бетона и песка на территории Сахалинской области» и установление доминирующего положения общества в продуктовых границах услуг реализации (поставки) товарного в географических границах Сахалинской области.

При исследовании указанного поручения судом установлено, что оно дано в связи с установлением ФАС России факта высокой стоимости товарного бетона и песка в Сахалинской области по сравнению с территориями других регионов Российской Федерации, в том числе территориями в ДФО. В этой связи, ФАС России поручило управлению провести анализ спорного товарного рынка с целью уточнения продуктовых и географических границ товарного рынка, выявления хозяйствующих субъектов и их долей на соответствующих товарных рынках и потребителей их товара.

Таким образом, из указанного поручения следует, что ФАС России выявило признаки наличия нарушения – высокая цена на товар, а с целью установления круга лиц, осуществляющих деятельность на указанных в поручении рынках, как возможных субъектов нарушения, и проведения в отношении данных лиц проверки для установления факта наличия либо отсутствия в их действиях нарушения антимонопольного законодательства поручило управлению провести анализ состояния конкуренции на указанных товарных рынках.

Таким образом, Управление имело все законные основания (обнаружение ФАС России и указание об этом в поручении от 30.09.2014 признаков нарушения антимонопольного законодательства (завышение цен) после установления доминирующего положения общества для проведения внеплановой выездной проверки в отношении общества.

Из заявления общества следует, что приказом №139 управление без каких-либо правовых оснований назначило проведение именно выездной проверки тогда, как подобного рода проверка могла быть назначено только после проведения документарной проверки.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Федерального закона № 135-ФЗ плановые и внеплановые проверки проводятся в форме выездных и документарных проверок.

Согласно пунктам 3.9, 3.41 административного регламента № 340, проверки проводятся в форме документарной и (или) выездной проверок.

Таким образом, выездная проверка может проводиться, минуя документарную.

Выездная проверка проводится в случае, если при документарной проверке антимонопольному органу не представляется возможным: удостовериться в полноте и достоверности сведений, содержащихся в имеющихся в распоряжении антимонопольного органа документах проверяемого лица; оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства без проведения соответствующего мероприятия по контролю.

Таким образом, из приведенных норм не следует, что выездная проверка может быть назначена только после проведения документарной проверки.

Кроме того, из анализа положений Закона № 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган при наличии оснований для проведения проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства самостоятельно вправе определить, в какой форме провести проверку с учетом конкретных обстоятельств, с целью реализации возложенной на него государственной функции по контролю.

Довод общества о нахождении в отпуске главного бухгалтера и невозможности предоставления проверяющим по этой причине документов судом отклоняется, поскольку в любой организации исходя из надлежащей организации труда, в случае ухода в отпуск главного бухгалтера назначается лицо, которое исполняет его обязанности, поскольку организации необходимо начислять и выплачивать заработную плату работникам, предоставлять и оформлять налоговую и иную бухгалтерскую отчетность.

Довод общества, что в ходе проведения проверки Управление вышло за пределы предмета проверки и просило предоставить информацию о деятельности, которая в область проверки не входила, судом отклоняется, поскольку данный довод был предметом оценки судов в рамках дела №А59-5861/2014 и был судами отклонен как необоснованный.

Таким образом, доводы общества о незаконности действий по проведению внеплановой выездной проверки, суд находит несоответствующими положениям Федерального закона № 135-ФЗ и отказывает в их удовлетворении.

В части требования о признании недействительным акта проверки №27 от 22.12.2014 производство по делу подлежит прекращению в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 27 АПК РФ, арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.п. 3.74, 3.76, 3.87, 3.90 административного регламента №340, в акте проверки указываются: сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных признаках нарушения антимонопольного законодательства.

В описании каждого признака нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, выявленного в ходе проверки, должны быть указаны: - положения нормативных правовых актов, признаки нарушения которых выявлены; - существо нарушения; - факты, указывающие на наличие признака нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Руководитель, иное должностное лицо, уполномоченный представитель проверяемого лица в течение пятнадцати дней с даты получения акта проверки вправе представить в антимонопольный орган (руководителю инспекции) свои письменные возражения на акт проверки, которые приобщаются к акту проверки не позднее следующего рабочего дня после их поступления.

Заместитель руководителя антимонопольного органа по результатам рассмотрения акта проверки, возражений проверяемого лица (в случае их представления), иных материалов проверки принимает следующее решение (решения): - о составлении докладной записки в целях проведения правовой экспертизы и решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации; - о приобщении акта и материалов проверки к материалам рассматриваемого антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если проверка проводилась в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; - о передаче материалов проверки в соответствующий орган государственной власти по подведомственности в случае, если в ходе проверки были выявлены признаки нарушения законодательства Российской Федерации, контроль исполнения которого не входит в компетенцию антимонопольного органа; - о передаче материалов проверки в структурное подразделение (отдел территориального органа), проводившее проверку, в случае отсутствия оснований для принятия мер реагирования или для приобщения к материалам дела, если проверка проводилась в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу ст.ст. 39 и 41 Закона №135-ФЗ, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является: результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

В решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся: 2) выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; 3) выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; 4) выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции); 5) выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

Ненормативный правовой акт представляет собой акт индивидуального характера, изданный уполномоченным должностным лицом, влекущий возникновение, изменение или прекращение прав, обязанностей лица, которому он адресован, обязательный для исполнения и, как следствие, влекущий наступление неблагоприятных последствий в случае его неисполнения.

Как установлено судом из материалов дела и приведенных выше положений нормативных правовых актов, оспариваемый акт проверки не является ненормативным правовым актом.

Данный документ является носителем информации в отношении результатов проверки и не содержит указаний для осуществления каких-либо действий, кроме предложений проверяющих, которые могли быть приняты, а могли быть и не приняты руководителем Управления о возбуждении дела в отношении общества о нарушении антимонопольного законодательства, о привлечении общества к административной ответственности.

Поэтому акт не подлежит оспариванию в суде и в соответствии с пунктом 1 статьи 150 АПК РФ имеются основания для прекращения производства по делу в данной части требований в связи с неподведомственностью данного вопроса арбитражному суду.

Иные доводы лиц, участвующих в деле, правового значения для рассмотрения настоящего дела по существу не имеют и суд им оценку в решении не дает.

При таких обстоятельствах, суд отказывает обществу в удовлетворении заявленных им требований о признании незаконными действий Управления по проведению внеплановой выездной проверки.

На основании ст.110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку суд нашел заявленные требования необоснованными по их существу, то уплаченная обществом при подаче иска государственная пошлина в размере 3000 рублей по платежному поручению №24 от 03.02.2015 не подлежит взысканию с Управления как компенсация понесенных обществом судебных расходов.

В силу ст.333.40 Налогового кодекса РФ, уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае: прекращения производства по делу (административному делу) или оставления заявления (административного искового заявления) без рассмотрения Верховным Судом Российской Федерации, судами общей юрисдикции или арбитражными судами.

Поскольку суд прекратил производство по делу в части требования общества о признании недействительным акта проверки от 22.12.2014 №27, то уплаченная им государственная пошлина в размере 3000 рублей по платежному поручению №34 от 18.02.2015 за данное требование подлежит возврату из федерального бюджета.

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями обществом не пропущен.

Руководствуясь п.1 ч.1 ст.150, статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Производство по делу №А59-421/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РОССТРОЙ-БЕТОН» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительным акта проверки от 22.12.2014 № 27, прекратить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «РОССТРОЙ-БЕТОН» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконными действий по проведению внеплановой выездной проверки, проведенной на основании приказа №139 от 13.11.2014, взыскании судебных расходов, отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «РОССТРОЙ-БЕТОН» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей, уплаченную по платежному поручению №34 от 18.02.2015, выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья И.Н. Шестопал