Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Парката» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Сахалинской области о признании недействительным решения № 08-14 от 30.04.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии представителей:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 01.07.2009г. № 10, ФИО2 по доверенности от 01.08.2009г. № 12,

от налогового органа – не явились,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Парката» (далее – ООО «Парката», общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Сахалинской области (далее – Межрайонная ИФНС России №4 по Сахалинской области, инспекция, налоговый орган), в котором, с учетом уточнений, просит признать недействительным решение инспекции № 08-14 от 30.04.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом положений решения Управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области (далее – управление, вышестоящий налоговый орган) №110 от 07.07.2009г.

В обоснование заявленных требований, поддержанных представителями в судебном заседании, общество указало на допущенные инспекцией нарушения в порядке назначения, проведения и оформления результатов выездной налоговой проверки. В нарушение пункта 6 статьи 89 НК РФ и статьи 100 НК РФ проверка общества, по результатам которой вынесено оспариваемое решение, продолжалась более двух месяцев. Так, согласно решению №08-10 выездная проверка началась 11.08.2008г., на основании справки о проведенной проверке окончена - 23.12.2008г. Однако, 04.08.2008г. инспекция направляет запросы в сторонние организации, где в обоснование таких действий указывает на проведение выездной проверки общества. Кроме того, инспекцией проведены контрольные мероприятия в виде опросов свидетелей ФИО3 – протокол №13-15/2 от 14.01.2009г. и ФИО4 – протокол №13-15/317 от 29.12.2008г. Таким образом, фактически действия по проведению проверки были начаты инспекцией 04.08.2008г. и продолжались до 14.01.2009г. С учетом периодов, в которых проверка приостанавливалась на основании решений №10 от 05.09.2008г. и № 08-12 от 10.11.2008г., ее продолжительность составила более двух месяцев, а именно 87 дней. Проведение налоговой проверки в течение более 60 дней свидетельствует о нарушении налоговым органом принципа недопустимости избыточного или неограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля. Мероприятия налогового контроля по выявлению обстоятельств, имеющих значение для вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки, должны осуществляться в пределах срока проведения таковой. Длительный срок проведения проверки свидетельствует о нарушении налоговым органом целей налогового администрирования, которые не могут иметь дискриминационный характер, препятствующий предпринимательской деятельности. Допущенные налоговым органом нарушения положений НК РФ в порядке принятия решения по результатам проверки выразились в принятии в качестве допустимых доказательств показаний свидетелей, данных после даты, зафиксированной в справке о проведенной проверке, как даты окончания проверки. Кроме того, в акте проверки изложены обстоятельства, со ссылкой на документы, которые содержат недостоверные сведения, а, именно: запросы инспекции с указанием на проведение проверки; справку о проведенной проверке, содержащую недостоверные сведения о датах начала и окончания проверки; решение о назначении проверки, датированное более поздним числом, чем дата начала фактических мероприятий налогового контроля.

По мнению общества, исходя из положений статьи 22 НК РФ, неисполнение или ненадлежащее исполнение налоговыми органами своих обязанностей неизбежно влечет нарушение прав налогоплательщика. Инспекция не исполнила свои обязанности по прекращению мероприятий налогового контроля в рамках выездной проверки после даты составления справки и по вынесению решения о назначении проверки от даты фактического начала проведения проверки, чем нарушила права налогоплательщика на присутствие при проведении выездной налоговой проверки, требовать от должностных лиц соблюдения налогового законодательства и прекращения мероприятий налогового контроля. Указанные действия также привели к тому, что налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности на основании доказательств, полученных с нарушением установленного порядка.

Инспекция в представленном отзыве и дополнениях к нему с требованиями общества не согласилась в полном объеме, указав на законность и обоснованность оспариваемого решения. Решение о проведении выездной налоговой проверки вынесено 11.08.2008г., проверка была окончена 23.12.2008г., что подтверждается справкой о проведенной налоговой проверке от 23.12.2008г. С учетом периодов приостановления выездной налоговой проверки с 05.09.2008г. по 29.10.2008г. и с 10.11.2008г. по 01.12.2008г. фактически срок ее проведения составил 58 календарных дней. Вместе с тем, 04.08.2008г. инспекцией были направлены запросы в Государственную инспекцию по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники по Ногликскому и Охинскому районам Сахалинской области, ОВД по Муниципальному образованию «Городской округ «Ногликский», как органы, осуществляющие регистрацию транспортных средств. Указанные органы в соответствии с пунктом 4 статьи 85 НК РФ обязаны предоставлять информацию о транспортных средствах и об их владельцах в налоговые органы вне зависимости от проведения выездных налоговых проверок. В этот же день инспекцией в порядке пункта 2 статьи 86 НК РФ также был сделан запрос о предоставлении выписок по операциям на счетах общества в филиал ОАО АК «ММБ-Банк Москвы». При этом НК РФ не ограничивает форму проведения мероприятий налогового контроля только выездной налоговой проверкой. При таких обстоятельствах, инспекция считает доводы общества о начале проведения выездной налоговой проверки с 04.08.2008г. необоснованными. Кроме того, указанные запросы и ответы на них не использовались в качестве доказательственной базы совершенных налоговых правонарушений. Инспекция не проводила мероприятия налогового контроля (допрос свидетелей) после окончания проверки, поскольку запросы о проведении допроса свидетелей ФИО4 и ФИО3 направлены в налоговый орган по месту их проживания 05.12.2008г., а допросы проведены 29.12.2008г. и 14.01.2009г., т.е. до составления акта выездной проверки. Доказательства, полученные посредством проведения запросов в рамках производства по делу о налоговом правонарушении, подлежат оценке наряду с другими доказательствами по делу. Более того, протоколы допроса указанных свидетелей оценивались инспекцией в совокупности с другими доказательствами, что и позволило сделать вывод о нарушении обществом пункта 1 статьи 252 НК РФ, выразившегося в неправомерном включении в состав расходов документально не подтвержденных сумм затрат на аренду бульдозера у ООО «Промсервис» в размере 3 416 100 руб. и на аренду самосвала и экскаватора у ООО «Эргон» в размере 1 125 000 руб.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 02.11.2009г. до 16 час. 30 мин.

Заслушав участника процесса, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела, 11.08.2008г. начальником инспекции принято решение №08-10 о проведении выездной налоговой проверки, которым в отношении ООО «Парката» назначена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 15.04.2005г. по 31.12.2005г., 2006г., 2007г., по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 15.04.2005г. по 31.12.2005г., 2006 - 2007гг. и 7 месяцев 2008г.

Во исполнение указанного решения уполномоченными лицами инспекции проведена соответствующая проверка и 23.12.2008г. составлена справка «о проведенной выездной налоговой проверке».

Как установлено проверкой и не оспаривается заявителем, фактически за проверяемый период общество осуществляло деятельность по добыче и реализации песчано – гравийной смеси, а также иные виды деятельности в соответствии с Уставом, в том числе: по организации и перевозке грузов, сдаче в аренду техники и персонала, транспортные услуги. Согласно Учетной политике за период 2005-2007гг. доходы и расходы организации для целей налогообложения налогом на прибыль определялись по методу начисления. Моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на 2005г. являлся день поступления денежных средств за отгруженный товар, выполненные работы и оказанные услуги.

При проверке инспекция выявила ряд нарушений обществом законодательства о налогах и сборах, послуживших основанием, в том числе ,для установления неуплаты (неполной уплаты) налогов.

По итогам проверки составлен акт №08-09 от 20.02.2009г., рассмотрев который, а также иные материалы проверки и представленные налогоплательщиком письменные возражения, начальником инспекции принято решение №08-14 от 30.04.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение №08-14 от 30.04.2009г., решение).

Пунктом 1 резолютивной части решения общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы, в том числе: налога на прибыль в виде штрафа в размере 113 606,2 руб. (п. 1.1); НДС – 204144 руб. (п. 1.3), а также к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление в установленный срок документов в виде штрафа в размере 11 400 руб. (п. 1.15). Итого 329 150,6 руб. штрафа.

Пунктом 2 резолютивной части решения обществу начислено 1 990 287,28 руб. пени, в том числе: по налогу на прибыль в сумме 274 490,12 руб. (п. 2.1); по налогу на прибыль – 863 385,60 руб. (п. 2.2); по НДС – 852 411 руб. 56 коп. (п. 2.3).

Кроме того, в пункте 3.1 резолютивной части решения обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 5 647 109 руб., в том числе: по налогу на прибыль в сумме 3 035 520 руб. (п. 3.1.1); по НДС – 2 611 589 руб. (п. 3.1.2).

На указанное решение налогоплательщиком подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением управления №110 от 07.07.2009г. резолютивная часть решения инспекции изменена в связи с признанием управлением правомерным применение обществом вычетов по НДС по счетам-фактурам ФГУ «Ногликский лесхоз» от 03.06.2005г. №80 и от 20.06.2006г. №60.

Суммы налоговых санкций и указанные в пункте 1.2 решения заменены по НДС с «204 144 руб.» на «168 524 руб.». В пункте 3.1.2 решения также уменьшена сумма предъявленной к взысканию недоимки по НДС, в связи с чем, итоговая сумма пункта 3.1 заменена с «5 647 109 руб.» на «5 478 998 руб.». решение инспекции также дополнено пунктом 4 следующего содержания: «Уменьшить исчисленные, в завышенных размерах суммы налога на добавленную стоимость за май 2005года в размере 57 920 рублей и за июнь 2006 года в сумме 169 238 рублей». С учетом внесенных изменений управление предложило инспекции произвести перерасчет сумм пени за несвоевременную уплату сумм НДС. В остальной части решение инспекции №08-14 от 30.04.2009г. оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции, с учетом положений решения Управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Таким образом, удовлетворение заявления возможно только при установлении судом наличия одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения этими актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконного возложения каких-либо обязанностей или создания иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив в соответствии с требованиями части 4 статьи 200 АПК РФ решение инспекции, суд не находит оснований для удовлетворения требований общества, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пунктом 4 указанной статьи установлен основной принцип такой деятельности, согласно которому при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности, адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Согласно статье 87 НК РФ налоговые органы проводят следующие виды налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов: 1) камеральные налоговые проверки; 2) выездные налоговые проверки.

Порядок проведения выездной налоговой проверки установлен статьей 89 НК РФ.

Выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа (пункт 1). Решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица, если иное не предусмотрено настоящим пунктом (пункт 2). Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев (пункт 6). Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке (пункт 8). Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для: 1) истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса; 2) получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации; 3) проведения экспертиз; 4) перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке. Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы. Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку (пункт 9). Налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса (пункт 12). В последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю (пункт 15).

Как установлено судом выше, решение №08-10 «о проведении выездной налоговой проверки» в отношении общества принято начальником инспекции 11.08.2008г., а справка «о проведенной выездной налоговой проверке» составлена проверяющим 23.12.2008г.

При этом, с указанным решением представитель общества, действующий на основании доверенности от 01.01.2008г., был ознакомлен 11.08.2008г., о чем имеется соответствующая отметка. Справка направлена в адрес общества посредством почтовой связи.

Кроме того, в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1НК РФ выездная налоговая проверка на основании соответствующих решений №10 от 05.09.2008г., №08-16 от 30.10.2008г. № 08-12 от 10.11.2008г., и №08-18 от 02.12.2008г. приостанавливалась в период с 05.09.2008г. по 29.10.2008г. и в период с 10.11.2008г. по 01.12.2008г.

Таким образом, исходя из установленного пунктом 8 статьи 89 НК РФ порядка исчисления срока проведения выездной налоговой, последняя была начата 11.08.2008г. и окончена 23.12.2008г., а общий срок ее проведения с учетом приостановления составил 58 дней, т.е. ее продолжительность составила менее двух месяцев.

Соответственно, налоговым органом не допущено нарушения общего срока проведения проверки, установленного пунктом 6 статьи 89 НК РФ.

Судом отклоняются доводы общества о том, что фактически выездная налоговая проверка в отношении общества начата 04.08.2008г. и окончена 14.01.2009г., соответственно, продолжалась более двух месяцев, поскольку положениями НК РФ не предусмотрено каких-либо исключений относительно изменения порядка исчисления срока проведения выездной налоговой проверки, установленного пунктом 8 статьи 89 НК РФ.

Статьей 100 НК РФ установлен порядок оформления результатов налоговой проверки.

Так, по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки (пункт 1). В акте налоговой проверки, в том числе, указываются: дата и номер решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки (для выездной налоговой проверки) (подпункт 4 пункта 3); даты начала и окончания налоговой проверки (подпункт 9 пункта 3); сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки (подпункт 11 пункта 3); документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых (подпункт 12 пункта 3); выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае, если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах (подпункт 4 пункта 3).

В соответствии со статьей 101.1 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц (пункт 1). При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки. При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе, документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста (пункт 4). В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф (пункт 8).

При этом пунктом 14 статьи 101.1 НК РФ установлено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как установлено судом выше, по результатам проведенной в отношении общества выездной налоговой проверки должностными лицами налогового органа 20.02.2009г., т.е. в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке составлен в установленной форме акт проверки №08-09.

Пункт 1.8 акта проверки содержит указания на проведение в ходе проверки следующих мероприятий налогового контроля: направлении запросов о предоставлении информации, в том числе от 04.08.2008г. в Государственную инспекцию по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники по Ногликскому и Охинскому районам Сахалинской области, ОВД по Муниципальному образованию «Городской округ «Ногликский» и в филиал ОАО АК «ММБ- Банк Москвы»; от 05.12.2008г. в Межрайонную ИФНС России №1 по Сахалинской области за № 05-20/1634 в отношении ООО «Промсервис» и за № 08-20/1631 – ООО «Эргон» (пункт 1.8.1 акта); направлении поручения об истребовании документов (информации) в соответствии со статьей 93.1 НК РФ, в том числе от 02.09.2008г. №08-88 и от 22.09.2008г. Межрайонной ИФНС России №1 по Сахалинской области в отношении контрагентов общества ООО «Промсервис» и ООО «Эргон» (пункт 1.8.2 акта); направлении налогоплательщику требований о представлении документов (информации) в соответствии со статьей 93 НК РФ от 26.08.2008г., от 02.09.2008г. и от 02.12.2008г. (пункт 1.8.3 акта).

Из имеющихся в материалах дела писем от 05.12.2008г. за № 05-20/1634 и за № 08-20/1631 усматривается, что последние направлены с целью проведения опроса в качестве свидетелей физических лиц ФИО3 и ФИО4 другим налоговым органом по месту их проживания.

Во исполнение указанных запросов должностными лицами Межрайонной ИФНС России №1 по Сахалинской области в порядке статьи 90 НК РФ произведены допросы в качестве свидетелей ФИО3 и ФИО4, которые оформлены протоколами от 14.01.2009г. и 29.12.2008г., соответственно.

Из содержания акта проверки №08-09 от 20.02.2009г. следует, что названные протоколы использовались инспекцией в качестве документального подтверждения выявленных в ходе проверки фактов нарушения законодательства о налогах и сборах, а, именно: неправомерного в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ включения обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль документально не подтвержденных сумм затрат в 2005г. в сумме 3 416 100 руб. (услуги по аренде бульдозера у ООО «Промсервис») и в 2006г. – 1 125 000 руб. (услуги по работе экскаватора и самосвала у ООО «Эргон»), что повлекло занижение налоговой базы и неуплату налога; неправомерного в нарушение статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ предъявления к вычету из бюджета сумм налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО «Промсервис» и ООО «Эргон».

На протоколы допроса свидетелей от 14.01.2009г. и 29.12.2008г. имеется ссылка и в оспариваемом решении инспекции при изложении обстоятельств совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения, как документы, подтверждающие указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Из содержания статьи 89 НК РФ, с учетом положений статьи 90 НК РФ следует, что опрос свидетелей, которым могут быть известны какие - либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, осуществляется в пределах срока проведения выездной налоговой проверки. Исключения из указанного правила установлены статьей 93.1 НК РФ, которая не подлежит применению для урегулирования спорных правоотношений.

Поскольку ФИО3 и ФИО4 опрошены в качестве свидетелей после составления справки «о проведенной выездной налоговой проверке» от 23.12.2008г., т.е. вне рамок выездной налоговой проверки, то их пояснения не могут быть приняты в соответствии со статьей 68 АПК РФ в качестве допустимых доказательств, подтверждающих обстоятельства совершения обществом налоговых правонарушений.

С учетом вышеизложенного, является ошибочным довод налогового органа о том, что опрос свидетелей в рассматриваемой ситуации допустим до составления акта выездной налоговой проверки и вынесения решения, как противоречащий статьям 89, 90 НК РФ.

Вместе с тем, как следует из оспариваемого решения протоколы допроса свидетелей от 14.01.2009г. и 29.12.2008г. исследовались при рассмотрении материалов налоговой проверки наряду с иными доказательствами совершенного правонарушения.

Так, по требованию от 02.09.2008г. №08-68 для подтверждения финансово-хозяйственных отношений с ООО «Промсервис» обществом не представлены: договор аренды и акты приема передачи бульдозера, акты оказанных услуг, иные документы, подтверждающие место и период работы бульдозера. По требованию от 02.12.2008г. № 08-110 в отношении ООО «Эргон» не представлен договор оказания услуг работы карьерного самосвала и экскаватора, документы, подтверждающие место и период работы карьерного самосвала и экскаватора.

При отсутствии указанных документов инспекция обоснованно сделала вывод о невозможности идентифицировать объекты аренды и услуг и установить использование техники в деятельности, направленной на получение дохода.

Указанный вывод является самостоятельным основанием для признания неправомерным включения обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль документально не подтвержденных сумм затрат в 2005г. - 3 416 100 руб. (услуги по аренде бульдозера у ООО «Промсервис») и в 2006г. – 1 125 000 руб. (услуги по работе экскаватора и самосвала у ООО «Эргон»), а также неправомерного предъявления к вычету из бюджета сумм налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО «Промсервис» и ООО «Эргон».

Из оспариваемого решения не усматривается, что ответы сторонних организаций и государственных органов на запросы инспекции, датированные 04.08.2008г. использовались инспекцией в качестве доказательственной базы вмененных обществу налоговых правонарушений.

С учетом вышеизложенного, действия инспекции по проведению мероприятий налогового контроля вне рамок выездной налоговой проверки, а именно направлению 04.08.2008г. запросов и допросе свидетелей ФИО3 и ФИО4 14.01.2009г. и 29.12.2008г. не могут являться безусловным основанием для признания недействительным решения №08-14 от 30.04.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Парката» к Межрайонной ИФНС России №4 по Сахалинской области о признании недействительным решения №08-14 от 30.04.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отказать полностью.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья В.С. Орифова