Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО «Карви» к Межрайонной ИФНС РФ № 1 по Сахалинской области и третьим лицам Управлению ФНС РФ по Сахалинской области, ООО «Карви - плюс» и ООО «Карви - С» о признании недействительным решения.

В заседании приняли участие:

от заявителя – КАРАГУЛАКОВ В. И. – генеральный директор, ПОТАКИНА С. В., ПИСАНЮК Л. М. – по доверенности (в деле).

от ответчика – РЯБКОВ Ю. Н., СЕЙ В. Я. – по доверенности (в деле).

от третьих лиц – СУГОНЯКО И. А. – от УФНС - по доверенности (в деле), КАРАГУЛАКОВ В. И. – генеральный директор ООО «Карви - плюс» и ООО «Карви - С», ПОТАКИНА С. В., ПИСАНЮК Л. М. – от ООО «Карви - плюс» и ООО «Карви - С» - по доверенности (в деле).

у с т а н о в и л:

Заявитель обратился в суд с заявлением, просит признать недействительным решение инспекции от 08. 10. 08г. № 12 – 21/295 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 123 НК РФ за неуплату НДФЛ, п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН и других, п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций, а также п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов и иных сведений, предусмотренных законодательством, и наложении штрафа в общем размере 50 628 335, 5 руб., предложений об уплате недоимки по налогам в общем размере 27 914 800, 42 руб. и пени в общем размере 7 780 002, 11 руб.

В обоснование требования привел доводы, изложенные в заявлении, считает, что выводы налогового органа основаны на документах, не имеющих никакого отношения к заявителю, документально не подтверждены, указал на нарушение ответчиком процессуальных норм, а также порядка проведения выездных налоговых проверок.

До рассмотрения дела по существу после уточнения требований заявил также о взыскании с ответчика судебных расходов в размере 200 000 рублей, составляющих расходы по оплате услуг представителя.

Третьи лица - ООО «Карви - плюс» и ООО «Карви - С» заявленные требования поддержали.

Ответчик и третье лицо – управление заявленные требования не признали, указали, что оспариваемое решение принято с соблюдением и в соответствии с действующим налоговым законодательством. Просят отказать в удовлетворении заявления.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме.

Выслушав представителей сторон и третьих лиц, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

В соответствии со ст. ст. 27, 29, 198 АПК РФ арбитражному суду подведомственны споры об оспаривании ненормативных правовых актов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Cудом установлено, что налоговым органом в соответствии с решением от 26. 02. 08г. № 12 – 21/47 проведена совместно с сотрудниками УВД по Сахалинской области выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства по всем налогам и сборам, а также страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01. 01. 05г. по 31. 12. 07г.

Исследовались документы, изъятые УВД в порядке п/п. 25 ст. 11 Закона РФ «О милиции» на основании мотивированного постановления от 11. 02. 08г. согласно протоколу изъятия документов от 11 – 13. 02. 08г., а также представленные заявителем.

На основании материалов проверки и акта от 03. 09. 08г. № 12 – 21/267, составленного по результатам проверки, инспекцией принято решение от 08. 10. 08г. № 12 – 21/295, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 НК РФ за неуплату НДФЛ, п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН и других, п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций, а также п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов и иных сведений, предусмотренных законодательством, наложен штраф в общем размере 50 628 335, 5 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общем размере 27 914 800, 42 руб. и пени в общем размере 7 780 002, 11 руб.

Основанием для доначисления вышеуказанных налогов явилось занижение доходов от реализации продукции (работ, услуг) в результате не включения выручки, полученной за изготовление, монтаж и демонтаж строительных изделий, выполняемой по заказам юридических и физических лиц за первое полугодие 2005г. в сумме 6 263 577 рублей; в сумму доходов от реализации (товаров (работ, услуг) включена выручка за период с 01. 04. по 31. 12. 05г. в сумме 23 296 665 рублей, не отраженная в учете заявителя, получение которой подтверждено наличием документов, а также выручка, отраженная в учете заявителем за этот же период, составившая 6 910 086 рублей; неуплата НДС, не представление налоговых деклараций за период с 01. 04. по 31. 12. 05г. и другие.

Заявитель применял упрощенную систему налогообложения в порядке, установленном законом.

При этом в силу ст. 346. 11 НК РФ при применении упрощенной системы налогообложения организациями предусматривается их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Организация, как определено в ст. 346. 12 НК РФ, имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 настоящего Кодекса, не превысили 15 млн. рублей.

Пунктом 4 ст. 346.13 НК РФ установлен порядок и условия прекращения применения упрощенной системы налогообложения, согласно которому если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346. 15 и п/п. п/п. 1 и 3 п. 1 ст. 346. 25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным п. 3 и 4 ст. 346. 12 и п. 3 ст. 346. 14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что заявитель в нарушение положений п. 1 ст. 346. 15, п. 1 ст. 346. 18 и п. п. 1 и 2 ст. 249 НК РФ занизил доход от реализации продукции (работ, услуг) в результате не включения выручки, полученной за изготовление, монтаж и демонтаж строительных изделий, выполненных по заказам юридических и физических лиц в 1 полугодии 2005г. в общей сумме 6 263 577 рублей, в том числе за 1 квартал – 942 988 рублей, 2 квартал – 5 320 589 рублей.

Общая сумма дохода, полученная заявителем за первое полугодие 2005г. с учетом сумм, включенных заявителем в налоговую базу для определения единого налога, составила 15 006 538, 07 руб. (6 263 577 руб. + 8 742 961, 07 руб.).

В нарушение «Порядка ведения кассовых операций в РФ», утвержденного Решением Совета директоров ЦБ РФ от 22. 09. 93г. № 40 поступление доходов в виде наличных денежных средств в кассовой книге отражение не нашло, приходные кассовые ордера оформлены частично и не надлежащим образом.

В соответствии со ст. 9 Закона РФ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Материалами дела подтверждается, что при поступлении доходов в виде наличных денежных средств записи в кассовой книге не производились, приходные кассовые ордера, имеющиеся в деле, не отвечают предъявляемым к ним требованиям, учет оплаты производился в счетах, паспортах заказов.

Анализ имеющихся в материалах дела документов позволяет прийти к выводу о том, что заявитель в 2005г. осуществлял изготовление продукции как по заказам физических, так и юридических лиц, установку изготовленных конструкций юридическим лицам, что подтверждается копиями договоров, паспортов заказов, счетов, актов выполненных работ, актов приема – передачи готовых изделий заказчикам, наличием на балансе оборудования, необходимого для производства продукции (пластиковых, алюминиевых конструкций).

В материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены доказательства, подтверждающие приобретение готовых изделий у третьих лиц.

В выписках о движении денежных средств на расчетных счетах заявителя также нет сведений о платежах третьим лицам за приобретенные готовые изделия.

Таким образом, заявитель осуществлял деятельность, в отношении которой предусмотрено применение общего налогообложения, а также деятельность, в отношении которой предусмотрено в силу п/п. 1 п. 2 ст. 346. 26 НК РФ и п/п. 1 п. 2 ст. 1 Закона Сахалинской области от 26. 12. 02г. № 383 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД). При этом он обязан был обеспечить ведение раздельного учета в отношении этих видов деятельности и хозяйственных операций.

Материалами проверки установлено, что доходы заявителя на 01. 04. 05г. составили 15 006 538, 07 руб., что превышает допустимый предел доходов. установленный п. 4 ст. 346. 13 НК РФ связи с чем заявитель утратил право на применение специального режима налогообложения УСНО и обязан был за период с 01. 04. 05г. по 31. 12. 06г. самостоятельно исчислять и уплачивать налоги в общеустановленном порядке, в том числе налог на прибыль организаций, налог на имущество организаций, ЕСН.

Поскольку заявителем не представлено доказательств, подтверждающих ведение раздельного учета в отношении доходов, полученных от физических лиц за изготовление и установку конструкций (рам, блоков и т. д., что является нарушением положений п. 7 ст. 346. 26 НК РФ), в отношении которых применяются упрощенная система налогообложения, общий режим налогообложения (изготовление изделий) и ЕНВД (установка изготовленных изделий), то суд полагает правомерным включение ответчиком в общую сумму доходов, полученных заявителем от физических лиц (выручка, учтенная и неучтенная) доходов, формирующих налоговую базу для исчисления единого налога, уплачиваемого при применении УСНО, налога на прибыль и НДС в полном объеме.

Исследованные в ходе рассмотрения дела материалы проверки, в частности, копии паспортов заказов счетов, актов выполненных работ, актов приема - передачи изделий, приходных кассовых ордеров, договоров, книг учета доходов и расходов организаций, применяющих УСНО, других документов, имеющихся в деле, позволяют прийти к выводу о том, что заявитель осуществлял составление паспортов заказов, в которых указаны его реквизиты – номер и дату, наименование заказчика, его адрес, телефоны заказчика (не во всех паспортах), сведения о заказанном изделии, его характеристиках, сведения о необходимости проведения монтажных и демонтажных работ, подпись должностного лица об утверждении документа, а также дата направления принятого заказа в производство.

В большинстве случаев к паспортам заказов имеются акты выполненных работ (акты приема – передачи изделий), в которых также указаны реквизиты заявителя, сведения о заказе и выполненных работах, подписи должностных лиц, а также фамилии и подписи заказчиков, принявших готовые изделия, а также имеются указания на то, что изделия изготовлены и смонтированы заявителе м в соответствии с действующими техническими условиями и отвечают их требованиям.

В прилагаемых к паспортам заказов счетах, по которым производился расчет за выполненные работы, отражались сумма и дата платежа.

По утверждению ответчика, не опровергнутому заявителем, при сопоставлении сумм, указанных в приходных кассовых ордерах, паспортах заказов, счетах, договорах с суммами, отраженными в книге учета доходов и расходов заявителя за 1 полугодие 2005г., установлено, что выручка, полученная от юридических и физических лиц за выполненные заявителем работы, не нашедшая отражения в книге учета доходов и расходов, налоговых декларациях по единому налогу, составила 6 263 577 руб., при этом общая сумма дохода, полученная заявителем за первое полугодие 2005г. с учетом сумм, включенных в налоговую базу для определения единого налога, составила 15 006 538, 07 руб.

В подтверждение своих утверждений заявителем представлены договоры о поставке продукции, заключенные между заявителем и ООО «Карви – Плюс» (от 01. 01. 05г. № 02 – 01/05, 01. 01. 06г. № 02 – 01/06, 01. 01. 07г. № 1) и ООО «Карви – С» (от 01. 01. 05г. № 01 – 01/05, 01. 01. 06г. № 01 – 01/06 и 01. 06. 07г. № 1), а также дистрибьюторский договор от 12. 01. 09г., заключенный между названными лицами.

По условиям указанных договоров заявитель обязан принять заявку Покупателя (каковыми являлись ООО «Карви – Плюс» и ООО «Карви – С») (п. 2. 1. 3 договоров) на поставку продукции и выставить счет на оплату продукции, принять к исполнению заказ на поставку продукции по заявке Покупателя после получения от него надлежаще оформленного заказа с пометкой «в работу» (п. 2. 1. 4), производить отгрузку приобретенной продукции в адрес Покупателя в согласованные с ним сроки, после открытия заказа (п. 2. 1. 1), Покупатель же обязан заключать договоры с покупателями (заказчиками) (п. 2. 2. 1), осуществлять за свой счет вывоз продукции со склада Поставщика (п. 2. 2. 3), обеспечивать надлежащее качество монтажа продукции (п. 2. 2. 5) и другие условия.

По условиям дистрибьюторского договора от 12. 01. 09г. дистрибьюторы - ООО «Карви – Плюс» и ООО «Карви – С» в рамках договора приняли на себя обязательства принимать товар заявителя и оплачивать его стоимость, осуществлять его реализацию и установку товара конечным потребителям в Дальневосточном регионе (п. п. 1. 2, 1. 3), а также другие условия, аналогичные условиям, указанным в договорах о поставке продукции.

В то же время доказательств, подтверждающих выполнение условий поименованных договоров, в частности, заявок на поставку (изготовление) продукции, счетов на оплату, надлежащим образом оформленных заявок с соответствующей пометкой, документов по отгрузке и вывозу приобретенной продукции со склада поставщика и других документов заявителем не представлено.

Как указано выше, составление паспортов заказов осуществлял заявитель, во всяком случае, реквизиты указаны его, в актах выполненных работ также указаны реквизиты заявителя.

Не представлены доказательства, свидетельствующие о получении заявителем заказов от контрагентов по договорам, принятии к исполнению их заказов, об отгрузке (или вывозке за свой счет) продукции со склада Поставщика, о сдаче - приемке выполненных работ, выставлении счетов и т. д.

Из выписок по движению денежных средств на счетах заявителя, представленных банками, в которых открыты счета заявителя, книг учета доходов и расходов заявителя за 2005 и 2006г. следует, что в 2005г. на расчетный счет заявителя поступила оплата (предоплата) за изделия от ООО «Карви – Плюс» в сумме 2 734 850 рублей и от ООО «Карви – С» в сумме 707 000 рублей, отраженные в книге учета доходов и расходов заявителя за 2005г. в соответствующие налоговые периоды.

Из кассовой книги и выписок по движению денежных средств на счетах заявителя следует, что в 2006г. поступлений оплаты (предоплаты) от ООО «Карви – Плюс» и ООО «Карви – С» за выполненные заявителем работы (оказанные услуги) на расчетный счет или в кассу заявителя не было.

В то же время из выписок о движении денежных средств на счетах заявителя, платежных документов, писем, представленных ООО «Карви – Плюс» и ООО «Карви – С» видно, что на расчетные счета заявителя за 2005г. от названных организаций поступали денежные средства, в том числе от ООО «Карви – Плюс» в размере 5 708 200 рублей, от ООО «Карви – С» в размере 10 357 800 рублей в виде займов, что следует из платежных документов, писем о предоставлении займов. Согласно кассовой книге заявителя в кассу организации от ООО «Карви – С» в 2005г. поступило заемных средств на сумму 1 099 000 рублей, в 2006г. 300 000 рублей. Общая сумма заемных средств, полученных за 2005 – 2006г. от названных организаций составила 44 276 030 рублей, общая сумма возвращенных заемных средств за этот же период составила 5 524 410 рублей.

Имеет место и факт поступления займов в кассу заявителя от физических лиц, в том числе в 2005г. в сумме 17 710 000 рублей, в 2006г. в сумме 20 690 000 рублей, при этом сумма займов, возвращенных физическим лицам в 2007г. составила только 18 085 000 рублей.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что доходы заявителя за первое полугодие 2005г. составили 15 006 538, 07 руб., что превышает допустимый предел доходов, установленный п. 4 ст. 346. 13 НК РФ, в сумму доходов от реализации заявителем товаров (работ, услуг) за период с 01. 04. 05г. по 31. 12. 06г. включен доход, не отраженный в учете заявителя, получение которого подтверждается вышепоименованными документами, а также выручка, отраженная в книге учета доходов и расходов.

Согласно ст. 346. 26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, . . . и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения в отношении установленных видов предпринимательской деятельности, в том числе оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

При этом п. 7 этой же нормы установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Как изложено выше и подтверждается материалами дела, заявитель за проверенный период осуществлял изготовление продукции по заказам физических и юридических лиц, установку изготовленной продукции юридическим лицам, иными словами, осуществлял деятельность, в отношении которой не предусмотрено применение единого налога на вмененный доход (ЕНВД), а также деятельность по установке (демонтажу, монтажу) изготовленной продукции физическим лицам, в отношении которой предусмотрено применение системы налогообложения в виде ЕНВД, поэтому в силу ст. 346. 26 НК РФ обязан был обеспечить ведение раздельного учета в отношении названных хозяйственных операций.

Материалами дела подтверждается, что за период с 01. 04. по 31. 12. 05г. заявителем производилась установка физическим лицам изготовленных конструкций. В этой связи заявитель в отношении данного вида деятельности в силу ст. 346. 26 НК РФ и ст. 1 Закона Сахалинской области от 26. 12. 02г. № 383 «О системе налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности» обязан применять систему налогообложения в виде ЕНВД.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что доходы, полученные заявителем за период с 01. 04. 05г. по 31. 12. 06г., соответствующие критериям, установленным ст. ст. 248 и 249 НК РФ, составили за 2005г. 30 206 751 рубль, за 2006г. – 34 786 616, 65 руб.

В сумму доходов от реализации включена выручка от реализации товаров (работ, услуг) за период с 01. 04. по 31. 12. 05г. в размере 23 296 665 рублей, не отраженная в учете заявителя, получение которой подтверждается паспортами заказов, счетами, актами выполненных работ, приема – передачи изделий, договорами, другими документами, а также выручка за этот же период, отраженная заявителем в книге учета доходов и расходов, которая составила 6 910 086 рублей.

При этом в состав доходов, учитываемых в целях исчисления налога на прибыль, включены согласно п/п. 1 п. 2 ст. 346. 25 НК РФ денежные средства, полученные в период после 01. 04. 05г. за поставленные в период правомерного применения заявителем УСН товары (работы, услуги), сумма которых составила 380 774 рубля.

За период с 01. 01. по 31. 12. 06г. в сумму доходов от реализации включена выручка от реализации товаров (работ, услуг) в размере 14 959 584 рублей, не отраженная в учете заявителя, получение заявителем которой подтверждено паспортами заказов, счетами, актами выполнения работ, приема – передачи товаров, договорами, другими материалами дела, а также выручка за этот же период, отраженная заявителем в книге учета доходов и расходов, которая составила 17 144 389, 65 руб.

За этот же период в состав доходов, учитываемых в целях исчисления налога на прибыль, включена выручка в сумме 2 682 643 рублей, полученная заявителем от физических лиц, отраженная им в книге учета доходов и расходов за этот период.

В этот же период, по утверждению заявителя, последний осуществлял и такой вид деятельности, как розничная торговля готовыми изделиями из ПВХ, которые он закупал на основании договора от 01. 05. 05г. № 1, заключенного с ООО «Гранит» и расположенного, согласно реквизитам, указанным в договоре, в г. Владивостоке.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что такая организация, являющаяся контрагентом заявителя по договору и имеющая указанные реквизиты, на территории РФ не зарегистрирована, в то же время названные реквизиты имеет ООО «Элбис», зарегистрированная по г. Озерску, Челябинской области. Каких – либо документов, подтверждающих выполнение условий договора от 01. 05. 05г. № 1, как – то: – заявок на изготовление изделий с указанием размера изделий из ПВХ, товаротранспортных и сопроводительных документов, подтверждающих поставку изделий, их получение и т. д. заявителем не представлено.

Эти обстоятельства, по мнению суда, со всей очевидностью свидетельствуют об отсутствии какого – либо реального договора и договорных отношений между заявителем и указанной в договоре организацией, так же как и самой организации.

Анализ представленных сторонами в дело документов – договоров, паспортов заказов, счетов, актов выполненных работ, актов приема – передачи готовых изделий заказчикам, иных документов позволяет прийти к выводу о том, что заявитель в 2006г. осуществлял изготовление строительной продукции по заказам физических и юридических лиц, установку изготовленной продукции юридическим лицам, т. е. деятельность, в отношении которой законодательством не предусмотрено применение ЕНВД, а также деятельность по установке и монтажу (демонтажу, период апрель – декабрь 2006г.) изготовленных изделий физическим лицам, в отношении которой в соответствии с п/п. 1 п. 2 ст. 346. 26 НК РФ, п/п. 1 п. 2 ст. 1 Решения городского Собрания г. Южно – Сахалинска от 19. 07. 05г. № 982/113 – 05 – 2 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», вступившего в законную силу с 01. 01. 06г., предусмотрено применение системы налогообложения в виде ЕНВД. При этом организация обязана была обеспечить ведение раздельного учета в отношении каждых указанных хозяйственных операций.

Вывод суда, кроме того, подтверждается наличием на балансе заявителя оборудования для производства пластиковых, алюминиевых конструкций (оборотно – сальдовые ведомости по счету 01 «Основные средства»), отсутствием доказательств приобретения готовых изделий у третьих лиц, в частности, заявок, товаросопроводительных документов и др., отсутствием в выписках о движении средств на расчетных счетах заявителя платежей третьим лицам за приобретение готовых изделий и т. д.

Поскольку отсутствуют документы, подтверждающие ведение раздельного учета в отношении доходов, полученных от физических лиц, как за изготовление, так и за установку строительных конструкций, что является нарушением положений п. 7 ст. 346. 26 НК РФ, в отношении которых применяется УСНО (изготовление изделий) и ЕНВД (установка изготовленных изделий), выручка за период с 01. 04. 05г. по 31. 12. 06г., полученная от физических лиц, как учтенная, так и не учтенная заявителем, обоснованно включена в общую сумму доходов, формирующих налоговую базу для исчисления налога на прибыль в полном объеме.

В соответствии с п. 1 ст. 146 объектом налогообложения НДС признаются, в т. ч. операция по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно ст. 153 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа (п. 3), в налоговую базу включена выручка от реализации товаров (работ, услуг) за период с 01. 04. 05г. по 31. 12. 06г. в сумме 38 096 055 рублей, не отраженная в учете заявителя, получение которой подтверждается паспортами заказов, счетами, актами выполненных работ, актами приема – передачи изделий, договорами, иными документами, имеющимися в материалах дела, анализ которых изложен в п. 2. 1. 1 акта проверки, а также выручка, отраженная заявителем в книге учета доходов и расходов за период с 01. 04. 05г. по 31. 12. 06г., с учетом изменений, внесенных в регистр учета доходов в период проведения проверки, которая составила 24 054 475, 65 руб.

В состав доходов, учитываемых в целях исчисления НДС, включена выручка в сумме 2 682 643 рубля, полученная заявителем от физических лиц, отраженная последним в книге учета доходов и расходов за 2006г., в ходе проведения выездной проверки исключенная из общей суммы доходов, учтенных заявителем в целях исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО. При этом заявителем представлены в налоговый орган налоговые декларации по ЕНВД за 2 – 4 кварталы 2006г., в которых заявлено об осуществлении организацией розничной торговли и об оказании бытовых услуг.

Основанием для принятия такого решения, как указал налоговый орган, явилось нарушение заявителем положений ст. ст. 153, 154, 166, 168, 173 и 174 НК РФ, выразившееся в том, что последний не формировал налоговую базу, не предъявлял покупателям (заказчикам), не исчислял, не уплачивал налог и не представлял в инспекцию налоговые декларации по НДС.

Не согласившись с результатами выездной проверки, заявитель представил в налоговый орган в подтверждение своих доводов пояснения в виде писем, налоговые декларации по ЕНВД за 2 – 4 кварталы 2006г., журнал проводок, свод по доходам за 2006г., договоры и другие доказательства.

В ходе проверки документов, в том числе представленных заявителем по требованиям налогового органа, установлено, что контрагент заявителя по договору от 01. 05. 05г. № 1 о предоставлении товарного кредита ООО «Гранит» на территории РФ не зарегистрирован. Кроме того, не было представлено товаросопроводительных документов, подтверждающих поставку изделий из г. Владивостока, заявок, подтверждающих размеры заказываемых изделий из ПВХ, других документов.

Исследовав представленные сторонами документы, суд приходит к выводу о том, что заявитель в период с 01. 04. 05г. по 31. 12. 06г. осуществлял изготовление строительной продукции по заказам физических и юридических лиц, установку изготовленной продукции юридическим лицам, т. е. деятельность, в отношении которой законодательством не предусмотрено применение ЕНВД, а также деятельность по установке и монтажу (демонтажу, период апрель – декабрь 2006г.) изготовленных изделий физическим лицам, в отношении которой в соответствии с п/п. 1 п. 2 ст. 346. 26 НК РФ, п/п. 1 п. 2 ст. 1 Решения городского Собрания г. Южно – Сахалинска от 19. 07. 05г. № 982/113 – 05 – 2 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», вступившего в законную силу с 01. 01. 06г., предусмотрено применение системы налогообложения в виде ЕНВД. При этом организация обязана была обеспечить ведение раздельного учета в отношении каждых указанных хозяйственных операций.

Вывод суда подтверждается наличием на балансе заявителя оборудования для производства пластиковых, алюминиевых конструкций (оборотно – сальдовые ведомости по счету 01 «Основные средства»), отсутствием доказательств приобретения готовых изделий у третьих лиц, в частности, заявок, товаросопроводительных документов и др., отсутствием в выписках о движении средств на расчетных счетах заявителя платежей третьим лицам за приобретение готовых изделий и т. д.

Налоговая база для исчисления НДС, определенная в ходе проверки, составила 64 930 449, 65 руб., сумма НДС, неуплаченная в бюджет составила 11 687 480, 94 руб.

В соответствии со ст. 374 НК РФ (п.1) объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьей 378 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 375 НК РФ налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

В случае, если для отдельных объектов основных средств начисление амортизации не предусмотрено, стоимость указанных объектов для целей налогообложения определяется как разница между их первоначальной стоимостью и величиной износа, исчисляемой по установленным нормам амортизационных отчислений для целей бухгалтерского учета в конце каждого налогового (отчетного) периода.

Из материалов дела следует, что на балансе заявителя в качестве объектов основных средств состоят машины и оборудование, производственный и хозяйственный инвентарь, транспортные средства, перечисленные в приложении № 13 к акту проверки, составленном на основании документов, представленных заявителем в налоговый орган по требованию от 20. 06. 08г. № 12 – 21/323.

Как указано выше, заявитель в период с 01. 04. 05г. по 31. 12. 06г. осуществлял деятельность, в отношении которой не предусмотрено применение ЕНВД, а также деятельность, в отношении которой налоговым законодательством предусмотрено применение системы налогообложения в виде ЕНВД.

Заявителем не представлены по требованию налогового органа от 16. 06. 08г. № 12 – 21/315 регистры учета основных средств, используемых при осуществлении видов деятельности, в отношении которых установлен различный порядок исчисления и уплаты налогов, расчет налоговой базы в ходе выездной налоговой проверки произведен исходя из стоимости имущества, отраженной им в представленных на требование инспекции оборотно – сальдовых ведомостях по счету 01 «Основные средства».

В этой связи налоговая база для исчисления налога на имущество определена в ходе выездной налоговой проверки и составила за 2005г. в сумме 5 912 618, 78 руб., за 2006г. в сумме 15 796 141, 72 руб., сумма налога на имущество, неуплаченная в бюджет составила за 2005г. 130 077, 61 руб., за 2006г. – 347 515, 12 руб.

В соответствии со ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Налоговые агенты обязаны, в том числе, правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства;

Согласно ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, . . . а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Как определено п. 1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

При определении налоговой базы, согласно ст. 210 НК РФ, учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Заявителем (налоговым агентом) в нарушение вышеназванных норм в совокупный годовой доход не включена сумма выплат, полученных его работниками за период с 01. 01. 05г. по 31. 12. 06г. в размере 10 183 605 рублей, в том числе за 2005г. – 2 024 666 рублей, за 2006г. - 8 158 939 рублей, в результате чего неуплата налога составила 1 323 881 рубль, в том числе за 2005г. – 263 216 рублей, за 2006г. – 1 060 665 рублей.

Эти суммы получены налогоплательщиками в денежной форме согласно расходным кассовым ордерам, но не отраженные заявителем в расчетных и платежных ведомостях, лицевых счетах, иных первичных документах, налоговых карточках, регистрах бухгалтерского учета.

Так, не включены в налоговую базу для исчисления НДФЛ выплаты в виде зарплаты, произведенные заявителем согласно расходным кассовым ордерам в пользу физических лиц за 2005 – 2006г. в размере 10 146 073 рублей, том числе в 2005г. в сумме 2 011 616 рублей, в 2006г. в сумме 8 134 457 рублей; не включены в налоговую базу для исчисления налога выплаты в виде оплаты питания, а также оплаты проезда к месту работы и обратно, произведенные заявителем в тот же период в размере 37 532 рублей, в том числе в 2005г. – 13 050 рублей, в 2006г. – 24 482 рублей.

В соответствии со ст. 211 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода от организаций и индивидуальных предпринимателей в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг), иного имущества, налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) иного имущества, исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 настоящего Кодекса.

При этом в стоимость таких товаров (работ, услуг) включается соответствующая сумма налога на добавленную стоимость, акцизов и исключается частичная оплата налогоплательщиком стоимости полученных им товаров, выполненных для него работ, оказанных ему услуг.

К доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относятся, в том числе, оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

Из изложенного следует, что оплата заявителем стоимости питания и стоимости проезда к месту работы и обратно своим работникам в силу ст. 211 НК РФ является их доходом, полученным в натуральной форме, и подлежит налогообложению НДФЛ в установленном порядке.

Эти обстоятельства подтверждаются налоговыми карточками за 2005 – 2006г., оборотными ведомостями по счету 70 за этот период, журналом проводок по счетам 68, 70, расходными ордерами на выплату заработной платы за этот же период, протоколами допросов свидетелей, другими материалами, приложенными к акту проверки, а также представленными сторонами в материалы дела.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем п/п. 1 п. 1 ст. 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в п/п. 2 п. 1 ст. 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

В силу ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем п/п. 1 п. 1 ст. 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

Налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзаце четвертом подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и вознаграждений, предусмотренных абзацем вторым пункта 1 статьи 236 настоящего Кодекса, за налоговый период в пользу физических лиц.

Налогоплательщики, указанные в подпункте 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В нарушение названных норм заявителем в налоговую базу для исчисления ЕСН не включена сумма выплат, полученных его работниками за период с 01. 04. 05г. по 31. 12. 06г. в размере 12 907 295, 33 руб., в том числе в 2005г. – 3 583 379, 11 руб., в 2006г. – 9 323 916, 22 руб.

В налоговую базу по ЕСН в ходе проверки включены суммы начисленной заработной платы работников заявителя, отраженные в документах, представленных заявителем, а также суммы зарплаты, указанные в расходных кассовых ордерах и не отраженные в расчетных и платежных ведомостях, лицевых счетах, иных первичных документах, регистрах бухгалтерского учета, без учета выплат, произведенных монтажникам, осуществлявшим установку изделий физическим лицам.

По итогам произведенного инспекцией расчета налоговая база для исчисления ЕСН за указанный период составила 9 369 392 рубля, в том числе по годам 2 882 941 рубль и 6 486 451 рубль соответственно.

Помимо заработной платы, начисленной в соответствии со штатным расписанием и трудовым договором, отраженной в первичных учетных документах, бухгалтерском учете, работникам начислены и выплачены денежные средства по расходным кассовым ордерам, которые не были отражены в расчетных и платежных ведомостях, лицевых счетах, индивидуальных карточках и регистрах бухгалтерского учета.

Эти обстоятельства подтверждаются копиями документов, представленных заявителем по требованию инспекции, а также расходными кассовыми ордерами на выплату заработной платы за 2005 – 2006г., протоколами допросов работников заявителя, другими материалами дела.

В соответствии с п. 2 ст. 10 Закона РФ «Об обязательном пенсионном страховании» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" НК РФ особенностями, предусмотренными пунктом 3 настоящей статьи.

Из материалов дела следует, что в базу для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование не включены выплаты, произведенные заявителем по расходным кассовым ордерам в пользу физических лиц за выполнение трудовых обязанностей в 2005 – 2006г., не отраженные в расчетных и платежных ведомостях, лицевых счетах, индивидуальных карточках, регистрах бухгалтерского учета в общей сумме 9 987 165 рублей, что отражено в акте проверки и приложениях к нему.

В результате нарушения неуплата (неполная уплата) страховых взносов составила 1 275 153, 77 руб., в том числе на страховую часть – 1 081 403, 92 руб., на накопительную часть - 193 749, 85 руб.

Как указывает ответчик в оспариваемом решении, из представленных УВД и заявителем документов следует, что помимо заработной платы, отраженной в первичных учетных документах, регистрах бухгалтерского учета, индивидуальных карточках, размер которых соответствует суммам заработной платы, начисленным в соответствии со штатным расписанием и условиям трудовых договоров, ряду работников начислены и выплачены денежные средства по расходным кассовым ордерам в 2006г., которые не были отражены в расчетных и платежных ведомостях и других первичных бухгалтерских документах за тот период.

Совокупность обстоятельств, подтвержденная материалами дела, свидетельствует о том, что в нарушение вышеназванной нормы закона заявителем в базу для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование не включена сумма выплат, полученных работниками заявителя в период с 01. 01. 05г. по 31. 12. 06г. в размере 9 987 165 рублей, что повлекло неуплату (неполную уплату) соответствующих сумм страховых взносов.

Эти обстоятельства подтверждаются копиями документов, представленных по требованию от 28. 02. 08г. № 12 – 21/121, расходными ордерами на выплату заработной платы за 2005 – 2006г., протоколами опроса свидетелей, указанными в реестре № 1 в приложении к акту проверки, а также вышеизложенным.

Согласно ст. 346. 32 НК РФ уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Из материалов дела и пояснений представителей сторон следует, что заявитель в ходе выездной налоговой проверки представил в налоговый орган налоговые декларации по ЕНВД за 2006г., вместе с тем декларации за 2005г. в налоговый орган не представлялись.

Доводы заявителя суд признает несостоятельными и не принимает их по вышеизложенным и следующим основаниям.

Как утверждает заявитель, налоги инспекцией доначислены по документам, не имеющим отношения к ним, и в налоговую инспекцию ими не предоставлялись.

Проверка налоговой инспекцией проводилась в здании УВД Сахалинской области, что является нарушением положений п. 1 ст. 89 НК РФ.

Документы, изъятые УВД в порядке, установленном Законом РФ «Об оперативно – розыскной деятельности», и предоставленные налоговому органу для проверки не могут быть доказательствами до того, как будут надлежащим образом оформлены, о чем прямо указано в п. 4 мотивировочной части Определения КС РФ от 04. 02. 99г. № 18 – О.

Из материалов дела, и, в частности, Протокола осмотра производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества ООО «Карви» от 11 – 13. 02. 08г. и Протокола изъятия документов (их копий) от 11 – 13. 02. 08г. следует, что в ходе осмотра производственных помещений ООО «Карви» сотрудники УВД в порядке и на основании п. 25 ч. 1 ст. 11 Закона РФ «О милиции» произвели изъятие документов, принадлежащих заявителю, согласно описи, приложенной к Протоколу изъятия.

В соответствии с п. 2 ст. 36 НК РФ в ситуации, если органами внутренних дел при выполнении возложенных на них задач будут выявлены обстоятельства, требующие совершения действий, отнесенных Налоговым кодексом РФ уже непосредственно к полномочиям налоговых органов, то в таком случае на органы внутренних дел возложена обязанность в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить необходимые материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения в соответствии с Инструкцией «О порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения», утвержденной приказом МВД РФ и МНС РФ от 22. 01. 04г. № 76/АС – 3 – 06/37.

Согласно п. 2 названной Инструкции при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, в отношении организации, орган внутренних дела направляет материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения:

в случае проведения органом внутренних дел проверки, ревизии производственной и финансово-хозяйственной деятельности в соответствии с пунктом 25 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" либо проверки при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанных с нарушением законодательства о налогах и сборах, в соответствии с пунктом 35 статьи 11 Закона Российской Федерации "О милиции" - в десятидневный срок со дня подписания соответствующего акта проверки, ревизии;

в случае если указанные действия не проводились - в десятидневный срок со дня выявления обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных Налоговым кодексом к полномочиям налоговых органов.

Пунктом 3 ст. 82 НК РФ установлено, что налоговые органы и другие государственные органы обладают правом информировать друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях налогового законодательства, о принятых пресекательных мерах, об осуществленных налоговых проверках. При этом п. 4 этой же статьи закреплено, что не допускается сбор, хранение, использование, а также распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений действующего законодательства РФ.

Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что налоговый орган вправе был использовать сведения о налогоплательщике, полученные от УВД, документы, изъятые УВД в порядке ст. 11 Закона РФ «О милиции» и переданные налоговому органу для принятия по ним решения, являются достоверными и допустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, предметом выездной проверки являлись не только изъятые УВД документы, но и документы, которые представлялись самим заявителем по требованиям налогового органа, о чем прямо указывается самим заявителем в заявлении, дополнительных пояснениях к нему, акте выездной налоговой проверки, оспариваемом решении, представителями сторон в ходе судебного разбирательства.

В этой связи ссылка заявителя на п. 4 мотивировочной части определения КС РФ от 04. 02. 99г. № 18 – О несостоятельна, поскольку в этом пункте речь идет об иных законах, регулирующих уголовно – процессуальные отношения. Кроме того, в этом же пункте указано (абзац 4), что решение в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, предоставленные оперативными службами, достоверными и допустимыми и могут ли они, с учетом требований уголовно – процессуального закона, использоваться в качестве доказательств, относится к ведению судов.

Как следует из материалов дела, пояснений сторон выездная налоговая проверка проводилась как по месту осуществления деятельности заявителя по адресу: г. Южно – Сахалинск, ул. Хабаровская, 47, так и по месту нахождения налогового органа по документам, представленным УВД, что не противоречит положениям ст. 82 НК РФ.

В соответствии со ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В акте налоговой проверки, в том числе, указываются перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки и документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Из акта налоговой проверки, явившимся основанием для принятия оспариваемого решения видно, что проверка проводилась выборочным методом, указаны номера и даты требований налогового органа, по которым заявителем представлены либо не представлены затребованные документы, изложены факты и приведены ссылки на документы, явившиеся предметом проверки и подтверждающие, по мнению налогового органа, изложенные факты.

Названная норма Налогового кодекса РФ не содержит требования об обязательном наличии в акте проверки конкретного перечня документов, использованных налоговым органом при проведении проверки, в связи с чем этот довод заявителя суд считает необоснованным.

Необоснованно и утверждение заявителя в части того, что основанием для принятия оспариваемого решения послужили, в том числе, и документы ООО «Карви Плюс» и ООО «Карви С», изъятые УВД в ходе проверки, т. к. доказательств тому не представлено.

Как указал налоговый орган в отзыве и его представитель в ходе рассмотрения дела предметом проверки явились документы, принадлежащие заявителю и документы, на которых юридическое лицо не указано. Не принимались во внимание в пользу заявителя и документы, не соответствующие требованиям законодательства в части их оформления. Это же следует и из материалов дела.

Также необоснованным считает суд утверждение заявителя в той части, в какой он указывает на нарушение налоговым органом порядка опроса свидетелей.

Согласно ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие – либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

В силу ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Из протоколов допроса свидетелей, представленных налоговым органом, видно, что допрос свидетелей проводился сотрудниками налогового органа в период проведения выездной налоговой проверки. Перед получением показаний свидетели предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем имеется отметка в протоколе допроса, удостоверенная подписью свидетеля.

Из вышеизложенного следует вывод, что при осуществлении своих прав и полномочий налоговый орган не допустил нарушений законодательства в части порядка допроса свидетелей, показания получены налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, а не сотрудниками УВД до начала проверки.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о необоснованности требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа от 08. 10. 08г. № 12 – 21/295 и в их удовлетворении отказывает.

Вместе с тем в силу ст. 114 НК РФ, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Статьей 112 НК РФ определены, обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика при совершении им налогового правонарушения.

Подпунктом 3 п. 1 этой же нормы установлено, что смягчающими обстоятельствами могут быть и иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны таковыми.

Исследовав все обстоятельства дела, выслушав пояснения сторон, суд приходит к выводу о возможности признания обстоятельствами, смягчающими ответственность заявителя то, что он находится в тяжелом финансовом положении, взыскание штрафа за совершенное налоговое правонарушение в размере, определенном налоговым органом оспариваемым решением, может привести к остановке производственной деятельности, и, как следствие, утрате сотрудниками рабочих мест.

Поэтому суд полагает возможным в порядке, установленном ст. ст. 112 и 114 НК РФ, уменьшить размер штрафа, подлежащий взысканию, не менее чем в 10 раз.

В силу ст. 110 АПК РФ государственная пошлина относится на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенной части иска. Поскольку в удовлетворении заявленного требования по существу отказано, суд отказывает и в удовлетворении дополнительного требования о взыскании расходов по оплате услуг представителя в сумме 200 000 рублей, а государственная пошлина, не уплаченная при заявлении этого требования, взыскивается с заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 167 - 170, 176, 201 АПК РФ, с у д

р е ш и л:

Решение Межрайонной ИФНС РФ № 1 по Сахалинской области от 08. 10. 08г. № 12 - 21/295 о привлечении ООО «Карви» к ответственности за совершение налогового правонарушения признать недействительным в части размера штрафа, подлежащего взысканию.

Уменьшить размер штрафа, подлежащего взысканию с ООО «Карви» за совершение налогового правонарушения по названному решению не меньше, чем в 10 раз, и определить его в размере 5 млн. рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с ООО «Карви», зарегистрированного администрацией г. Южно – Сахалинска 23. 08. 00г. за № 2445, расположенного по адресу: г. Южно - Сахалинск, пр. Мира, 29 (фактическое место нахождение: г. Южно – Сахалинск, ул. Хабаровская, 47) в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 5 500 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый апелляционный арбитражный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий Д Ж А В А Ш В И Л И В. Н.