Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества «Шумшу Ко., ЛТД» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 12 808 925 рублей,

при участии представителей:

от закрытого акционерного общества «Шумшу Ко., ЛТД» - представитель не явился,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Сахалинской области - ФИО1 по доверенности от 16.01.2013 № 03-09, личность удостоверена по служебному удостоверению,

ФИО2, по доверенности от 14.03.2013 № 03-09/8284842, личность удостоверена по служебному удостоверению,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Шумшу Ко., ЛТД» (далее – заявитель, общество, ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Сахалинской области (далее – инспекция, налоговый орган, Межрайонная ИФНС № 5 по Сахалинской области) с заявлением о возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 12 808 925 рублей.

В обосновании заявленного требования общество указало, что в период с 13.11.2010 по 11.01.2011 Инспекцией ФНС России по Северо-Курильскому району Сахалинской области (в настоящее время Межрайонная ИФНС № 5 по Сахалинской области) проводилась выездная налоговая проверка закрытого акционерного общества «Шумшу Ко., Лтд».

В Акте № 03-09-02 от 11.03.2011, составленном по результатам проверки, сделан вывод о неуплате налога на добавленную стоимость в период с мая по сентябрь 2008 года в сумме 12 808 925 рублей. Инспекцией принято решение взыскать с ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» указанную сумму.

18 мая 2011 года и.о. начальника Межрайонной ИФНС России № 5 по Сахалинской области принято решение № 14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу было предложено уплатить недоимку налога на добавленную стоимость в сумме 12 808 925 рублей (приложение № 2).

На основании указанного решения от 18 мая 2011 года № 14, налоговый орган в адрес ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» выставил требование № 533 об уплате налога на добавленную стоимость в срок до 07 июля 2011 года в сумме в сумме 12 808 925 рублей.

Во избежание наложения налоговыми органами ареста на расчетные счета общества, ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» платежным поручением № 157 от 27 июля 2011 года перечислил на счет ответчика Межрайонной ИФНС России № 5 по Сахалинской области сумму 12 808 925 рублей, указав основание перечисления «Уплата налога на добавленную стоимость по решению от 18.05.2011 № 14, вынесенному по акту № 03-09-02 от 11.03.2011».

ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» полагает, что требование об уплате налога на добавленную стоимость является противоречащим законодательству, уплаченные суммы 12 808 925 рублей подлежат возврату.

Решением № 3713 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Сахалинской области от 19.10.2012 в удовлетворении заявления ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» о возврате уплаченного налога отказано.

Согласно Решению от 18 мая 2011 года № 14, налоговый орган указал, что ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» завысило стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг) без НДС в налоговых декларациях по НДС за 2,3 кварталы 2008 года в разделе 9 «Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции не признаваемые объектом налогообложения; операции по реализации товаров (работ, услуг), место реализации которых не признается территория Российской Федерации» (код операции 1010812) на 71 160 694 рубля. В этой связи налоговый орган установил, что ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» не уплатило налог в сумме 12 808 925 рублей.

По мнению инспекции, ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» нарушило пункт 1 статьи 146, пункты 1,2 статьи 148 и пункт 3 статьи 153 Налогового кодекса РФ, поскольку в состав налоговой базы не включило арендные платежи по договорам аренды (фрахтования) рыбопромыслово - транспортных судов, а именно:

- № А-37-08 от 05.05.2008 судна СТРМ-К «Леонид Ходыко» с ФГУП «ТИНРО-Центр» сроком с 08.05.2008 по 18.09.2008 (приложение № 6),

- № А-36-08 от 05.05.2008 судна РМС «Шумшу-107» с ФГУП «ТИНРО-Центр» сроком с 08.05.2008 по 18.09.2008 (приложение № 7),

- № 218а от 05.05.2008 судна РШ «Кадет-702» с ФГУП «ВНИРО» сроком с 08.05.2008 по 08.09.2008.

Инспекция установила границы нахождения судов в период аренды, в исключительной экономической зоне Российской Федерации, без пересечения таможенной границы Российской Федерации. В связи с тем, что суда не занимались деятельностью, связанной с перевозкой грузов (багажа, пассажиров) между портами иностранных государств, инспекция сделала вывод, что местом реализации услуг является территория Российской Федерации.

Ссылаясь на то, что промысловая деятельность судами осуществлялась за пределами территориальных вод, в исключительной экономической зоне РФ без пересечения таможенной границы и «Местом приема-передачи судов от Арендодателя к Арендатору (согласно договоров аренды, заключенных между сторонами) будет являться место фактической передачи судна по акту приема-передачи, составленному при участии представителей сторон, является точка за пределами территории РФ». Заявитель считает, что, ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» осуществляло услуги по фрахтованию, которые не подпадают под действие подпунктов 4.1 и 4.3 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса РФ, и местом их реализации не признается территория Российской Федерации.

Заявитель считает, что Правоотношения по уплате НДС в сумме 12 808 925 рублей возникли в 2011 году на основании Акта от 11.03.2011 № 03-09-02 выездной налоговой проверки, Решения от 18 мая 2011 года № 14 и.о. начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ № 5 по Сахалинской области и выставленного не его основании требования № 533 об уплате налога на добавленную стоимость. И так как сумма налога была перечислена в бюджет платежным поручением № 157 от 27 июля 2011 года то, в период действия новой редакции подпункта 5 пункта 1.1 статьи 148 Налогового кодекса РФ то на заявителя распространяется действие подпункта 5 пункта 1.1 статьи 148 Налогового кодекса РФ, как на правоотношения возникшие после 01 января 2011 года.

ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» не было согласно с Актом выездной налоговой проверки от 11.03.2011 № 03-09/02, представляло свои Возражения на Акт и Апелляционную жалобу от 30 мая 2011 года на решение № 14 от 18 мая 2011 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которые оставлены без удовлетворения.

На основании изложенного общество просит вынести решение о возврате в пользу ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» сумму излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 12 808 925 рублей.

В судебном заседании 25 февраля 2013 года не оспаривая размер доначисленного НДС, представитель общества требование поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и в возражениях на отзыв.

Налоговый орган в отзыве на заявление и в дополнениях к отзыву требования общества не признал, указав, что налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 12 808 925 рублей, доначислен ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» в ходе выездной налоговой проверки на основании первичных документов, представленных налогоплательщиком, что зафиксировано Актом от 11.03.2011 № 03-09/02 и отражено в решении инспекции от 18.05.2011 № 14, вынесенного по результатам рассмотрения Акта и материалов выездной налоговой проверки.

Общество, в установленный законодательством срок, не обратилось в судебном порядке с заявлением о признании недействительным решения Инспекции от 18.05.2011 № 14.

Таким образом, утвержденное вышестоящим налоговым органом решение Инспекции о привлечении к ответственности ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» за совершение налогового правонарушения от 18.05.2011 № 14 и не обжалованное в судебном порядке, вступило в законную силу 07.07.2011.

Инспекцией, в отношении ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» 18.07.2011 выставлено требование № 533 об уплате налога на добавленную стоимость в сумме 12 808 925 рублей. Данное требование получено Обществом 20.07.2011, о чем свидетельствует подпись заместителя генерального директора ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» ФИО3

Доначисленная по результатам выездной налоговой проверки сумма налога на добавленную стоимость в размере 12 808 925 рублей уплачена обществом в полном объеме платежным поручением от 27.07.2011 № 157 и зачтена в счет доначисленной недоимки на основании решения Инспекции от 18.05.2011 № 14.

Так как решение Инспекции от 18.05.2011 № 14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступило в законную силу 07.07.2011 и не было впоследствии обжаловано в судебном порядке, и соответственно не признавалось недействительным, у ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» отсутствует переплата по налогу на добавленную стоимость в размере 12 808 925 рублей.

Уплатив налог на добавленную стоимость в размере 12 808 925 рублей, доначисленный по результатам выездной налоговой проверки, ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» самостоятельно исполнило свою обязанность по уплате доначисленного налога по решению Инспекции от 18.05.2011 № 14.

Инспекцией указано, что общество в своем исковом заявлении фактически оспаривает не решение Инспекции от 19.10.2012 № 3713 об отказе в осуществлении возврата, а решение Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.05.2011 № 14.

В судебном заседании представитель налогового органа настаивал на своих доводах изложенных в отзыве на заявлении и в дополнениях к отзыву и просил обществу отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В ходе судебного разбирательства судом объявлял перерыв с 04.04.2013 до 11.04.2013 до 14 часов 15 минут.

Общество в судебное заседание своего представителя не направило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

Заблаговременно до судебного заседания от общества поступило ходатайство о рассмотрении дела в их отсутствие в связи с отдаленностью нахождения ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД».

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие не явившихся лиц.

Заслушав в судебном заседании представителя налогового органа и изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Судом установлено следующее.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 02.11.2012 № 15448 закрытое акционерное общество «Шумшу Ко., ЛТД» зарегистрировано в качестве юридического лица 05.04.1994 Администрацией муниципального образования Северо-Курильского района Сахалинской области за регистрационным номером 77, о чем Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 5 по Сахалинской области 09.12.2002 внесена запись за основным государственным регистрационным номером <***>; в связи с постановкой на налоговый учет налогоплательщику присвоен ИНН <***>.

Основным видом экономической деятельности ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» является вылов рыбы и водных биологических ресурсов в открытых районах Мирового океана не с/х товаропроизводитель, в дополнительные виды деятельности включены: розничная торговля морепродуктами, потовая торговля рыбой и морепродуктами, деятельность морского пассажирского транспорта, деятельность морского грузового транспорта, воспроизводство рыбы и водных биологических ресурсов несельскохозяйственными производителями, аренда водных транспортных средств и оборудования, научные исследования и разработки в области естественных и технических наук и другие виды деятельности

ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» имеет лицензию ПРК №100490 от 17.05.2005 выданную Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору, на право промышленного рыболовства и рыбоводства, срок действия до 17.05.2010; лицензию ЮСХ №00746 БМТБК от 30.05.2005, выданную Отделом водных ресурсов по Сахалинской области Амурского бассейнового водного управления на осуществление транспортных целей, срок действия до 01.06.2015.

Закрытое акционерное общество «Шумшу Ко., ЛТД» является судовладельцем судов СТРМ-К «Леонид Ходыко», РМС «Шумшу-107», РШ «Кадет-702», указанные суда зарегистрированы на территории Российской Федерации, выходят в море под Государственным флагом РФ.

В 2008 году ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» оказывало услуги по сдаче в аренду (фрахтования на условиях тайм-чартера) рыбопромысловых судов, принадлежащих Обществу на праве собственности судов СТРМ-К «Леонид Ходыко», РМС «Шумшу-107», РШ «Кадет-702», следующим арендаторам:

Федеральному государственному унитарному предприятию «Тихоокеанский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии» и Федеральному государственному унитарному предприятию «Тихоокеанский научно-исследовательский рыбохозяйственный центр».

Согласно условиям договоров суда, принадлежащие арендодателю на праве собственности, предоставляются арендаторам во временное пользование с экипажем (тайм-чартер) с целью ведения рыболовства в научно-исследовательских целях за пределами территориальных вод Российской Федерации. В дополнительных соглашениях к указанным договорам установлено, что рыбопромысловые суда также будут использоваться для осуществления перевозок водных биологических ресурсов за пределами территориальных вод Российской Федерации.

Согласно условиям договоров аренды Арендодатель (ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД») передал за обусловленную в договоре плату, а Арендаторы (ФГУП «ТИНРО-Центр» и ФГУП «ВНИРО») приняли во временное пользование суда с экипажем в мореходном техническом состоянии, а именно:

По договору № А-37-08 от 05.05.2008 между «ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» и ФГУП «ТИНРО-Центр», судно СТРМ-К «Леонид Ходыко» сроком с 08.05.2008 по 18.09.2008, судно передано по акту приема передачи 08 мая 208 года в районе исключительной экономической зоны Российской Федерации, возвращено арендодателю 18 сентября 2008 года в порту Пусан республики Корея. Координаты местонахождения судна подтверждены копиями судового журнала, суточными судовыми донесениями;

По договору № А-36-08 от 05.05.2008 между «ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» и с ФГУП «ТИНРО-Центр», передано судно РМС «Шумшу-107» сроком с 08.05.2008 по 18.09.2008, судно передано по акту приема передачи 08 мая 208 года в районе исключительной экономической зоны Российской Федерации, возвращено арендодателю 18 сентября 2008 года в порту Пусан республики Корея. Координаты местонахождения судна подтверждены копиями судового журнала, суточными судовыми донесениями;

По договору № 218а от 05.05.2008 между «ЗАО «Шумшу Ко. ЛТД» и ФГУП «ВНИРО», судно РШ «Кадет-702» сроком с 08.05.2008 по 08.09.2008 судно передано по акту приема передачи 05 мая 208 года в 12- мильной таможенной зоне Российской Федерации, возвращено арендодателю 08 сентября 2008 года в порту Пусан республики Корея. Координаты местонахождения судна подтверждены копиями судового журнала, суточными судовыми донесениями

Материалами дела в период аренды вышеуказанных судов подтверждается их следующее местонахождение:

- РШ «Кадет -702» в период с 19.05.2008 по 27.08.2008 находился в районе промысла согласно рейсовому заданию, что подтверждается ежесуточными актами №№ 1-96 приема передачи водно-биологических ресурсов, выловленных в ходе ресурсных исследований за 12-мильной зоной РФ и отчетом по выбору квот, предоставленному в Сахалино-Курильское территориальное управление Росрыболовства.

27 августа РФ «Кадет-702» покинул место промысла и отправился в порт Пусан республики Корея, куда прибыл 04.09.2008 года находился до окончания срока аренды.

- РМС «Шумшу-107» в период с 18.05.2008 находилось в районе промысла согласно Программе проведения НИР, что подтверждаются актами передачи водных биологических ресурсов (б/н от 18.05.2008 по 10.09.2008) и отчетом по выбору квот представленному Сахалино-Курильскому территориальному управлению Росрыболоства. Место проведения НИР РМС «Шумшу-107» покинул 10.09.2008г.

17 сентября 2008 РМС «Шумшу-107» зашло в порт города Пусан республики Корея, где находился до окончания срока аренды.

- СРТМ-К «Леонид Ходыко» зашло в период с 18.05.2008 по 09.09.2008 находился в районе промысла согласно Программе проведения НИР, что подтверждается актами передачи водных биологических ресурсов (№№1-120), отчетом по выбору квот представленному Сахалино-Курильскому территориальному управлению Росрыболоства. Место вылова СРТМ-К «Леонид Ходыко» покинул 09 сентября 2008.

17 сентября 2008 СРТМ-К «Леонид Ходыко» зашло в порт города Пусан республики Корея и находилось там до окончания срока договора аренды.

Арендная плата по договорам аренды (фрахтования) судов для научно-исследовательских работ (тайм-чартер) составила в сумме 71 160 694 рублей за 2 и 3 кварталы 2008 года и не была включена Обществом в налогооблагаемую базу при исчислении НДС за 2 и 3 кварталы 2008 года.

Как видно из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

Место проведения выездной налоговой проверки: на территории Инспекции (по письму от 15.11.2010 б/н).

Проверка начата 13.11.2010, окончена 11.01.2011.

Должностными лицами организации в проверяемом периоде являлись: директор ФИО4, главный бухгалтер ФИО3.

Место нахождения организации: ул. Вилкова, 24 -2, г. Северо-Курильск, Сахалинская область. Место осуществления деятельности: проспект Мира, 280а, офис 72, г. Южно-Сахалинск, Сахалинская область.

Фактически за проверяемый период организация осуществляла следующие виды деятельности: вылов, переработка и реализация рыбы и морепродуктов, предоставление технических услуг по вылову биоресурсов.

Настоящая выездная проверка проведена выборочным методом проверки представленных ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» и имеющихся в инспекции документов.

По результатам выездной проверки установлено, что обществом неуплачен (не полностью уплачен) в сумме 12 808 925 рублей, в т.ч. за май 2008 год в сумме 1 341 188 рублей, за июнь 2008 год в сумме 4 272 585 рублей, за июль 2008 год в сумме 3 410 872 рублей, за август 2008 год в сумме 3 484 859 рублей, за сентябрь 2008 год в сумме 299 421 рублей.

По результатам проверки инспекция составила акт от 11.03.2011 № 03-09/02 выездной налоговой проверки.

Акт выездной налоговой проверки от 11.03.2011 № 03-09/02 и иные материалы выездной налоговой проверки ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД», рассмотрены 18.05.2011 и.о. начальником Межрайонной ИФНС № 5 по Сахалинской области ФИО5 при участии лица, в отношении которого проведена проверка (его представителя – заместителя генерального директора ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» ФИО3 по доверенности от 15.04.2011 № 06); лицо, в отношении которого проведена проверка (его представитель), надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки извещено, что подтверждается уведомлением от 25.04.2011 № 91.

Рассмотрев Акт выездной налоговой проверки от 11.03.2011 № 03-09/02 ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» и иные материалы налоговой проверки, и.о. начальник Межрайонной ИФНС № 5 по Сахалинской области ФИО5 вынесла решение от 18.05.2011 № 14 о привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статье 126 НК РФ в сумме 800 рублей за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов по требованию от 25.04.2011 № 2093, .уплатить недоимку за неуплату НДС в размере 12 808 925

Уменьшить стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг) без НДС по Коду операции 1010812 на 71 160 694 рублей, в том числе: во 2 квартале 2008 года на 31 187 625 рублей, в 3 квартале 2008 года на 39 973 069 рублей.

Учитывая, что общество по вопросу применения налога на добавленную стоимость в 2008 году руководствовалось разъяснениями, на запросы Ассоциации дрифтерных исследований – АДИС в Министерство финансов РФ от 19.10.2008 исх. № 1384 и от 28.05.2008 исх. № 157, данными в письмах Министерства финансов РФ от 17.12.2008 исх. № 03-07-08/271, от 11.09.2008 исх. № 03-07-08/212 (соответственно), в которых указано, что в отношении услуг по предоставлению морских судов с экипажем по договору аренды (фрахтования на время), в пользование, для вылова и переработки водных биологических ресурсов в исключительной экономической зоне РФ, оказываемых российскими организациями территория РФ не признается и указанные услуги объектом налогообложения НДС в РФ не являются, налоговый орган пришел к выводу, что отсутствуют основания для начисления пени и привлечения ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» инспекцией было вынесено решение от 18.05.2011 № 14 о привлечении к ответственности, на основании которого доначислена недоимка по НДС за 2 квартал 2008 года в размере 5 613 773 рубля, за 3 квартал 2008 года в сумме 7 195 152 рублей, в общей сумме 12 808 925 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением инспекции ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

По результатам рассмотрения жалобы, Управлением ФНС России по Сахалинской области принято решение от 07.07.2011 № 103 об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения, а решение инспекции без изменения.

10.10.2012 ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» обратилось в инспекцию с заявлением о возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в размере 12 808 925 рублей.

Рассмотрев заявление общества, налоговый орган, 19.10.2012 вынес решение № 3713 об отказе в осуществлении возврата, в связи с отсутствием переплаты в карточке расчетов с бюджетом по налогу на добавленную стоимость.

20.11.2012 не согласившись с решением инспекции об отказе в осуществлении возврата от 19.10.2012 № 3713 ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением о возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в размере 12 808 925 рублей.

Проверив в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, оценив представленные в обоснование заявленного требования и возражений доказательства, суд приходит к следующему.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

Указанному праву налогоплательщика корреспондирует установленная подпунктом 7 пункта 1 статьи 32 НК РФ обязанность налогового органа осуществить возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных налогов, сборов, пени и штрафов.

Процедура возврата излишне уплаченных или излишне взысканных сумм платежей регламентирована главой 12 НК РФ.

Так, согласно пунктам 1, 2, 3 статьи 79 НК РФ сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном названной статьей.

Заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда.

Исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога.

При этом абзацем вторым пункта 1 статьи 79 НК РФ установлено, что возврат налогоплательщику суммы излишне взысканного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных Кодексом, производится только после зачета этой суммы в счет погашения указанной недоимки (задолженности) в соответствии со статьей 78 НК РФ.

Аналогичное условие определено в пункте 5 статьи 78 НК РФ, согласно которому зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных названным Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

Из приведенных положений следует, что для возврата налогоплательщику излишне взысканной суммы налога, пеней необходимо наличие излишнего взыскания соответствующего платежа и отсутствие недоимки по уплате налогов, сборов, пеней, причитающихся тому же бюджету.

Суд, изучив материалы дела, установил, что для возврата налогоплательщику излишне взысканной суммы налога на добавленную стоимость необходимо наличие излишнего взыскания соответствующего платежа, суд полагает излишнего взыскания соответствующего платежа у ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» не имеется. Суд приходит к данному выводу исходя из следующего.

Согласно материалам дела и пояснениям в судебном заседании от представителя общества, судом установлено, что суда использовались строго в целях и задачах предусмотренных рейсовыми заданием и Программе проведения НИР. Для каждого судна была утверждена программа исследований или Рейсовое задание в которых четко указаны границы нахождения судов в период проведения вылова. Указанные документы подтверждают, что суда не занимались деятельностью связанной с перевозкой грузов (багажа, пассажиров) между портами иностранных государств, данный факт также подтверждается данными, представленными Сахалинским Пограничным Управлением береговой охраны от 05.03.2011 № 21/704/2/2-276.

Согласно протокола допроса свидетеля № 215 от 17.05.2011- заместителя генерального директора ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» ФИО3 - услуги по перевозке и (или) транспортировке груза (товара, ВБР, и т.д.) для ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД», ФГУП «ТИНРО-Центр» и ФГУП «ВНИРО» не оказывали; договора ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» с ФГУП «ТИНРО-Центр» и ФГУП «ВНИРО» на оказание последними услуг по перевозке и (или) транспортировке груза (товара, ВБР и т.д.) не заключались; подтвердить факт представления для ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» услуг по перевозке товара (груза, ВБР и т.д.) ФГУП «ТИНРО-Центр» и ФГУП «ВНИРО» не представляется возможным, т.к. документов нет; счета-фактуры ФГУП «ТИНРО-Центр» и ФГУП «ВНИРО» в адрес ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» за предоставленные услуги по перевозке и (или) транспортировке груза (товара, ВБР и т.д.) не выставлялись.

Показания свидетеля – заместителя генерального директора ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» ФИО3 свидетельствуют об отсутствии осуществления деятельности в части оказания услуг по перевозке и (или) транспортировке товара (груза, ВБР и т.д.) в проверяемом периоде (с 01.01.2007 по 31.12.2009).

В соответствии со статьей 787 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору фрахтования (чартер) одна сторона (фрахтовщик) обязуется представить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров и багажа.

Статьей 198 Кодекса торгового мореплавания предусмотрено, что по договору фрахтования судна на время (тайм-чартеру) судовладелец обязуется за обусловленную плату (фрахт) предоставить фрахтователю судно и услуги членов экипажа судна в пользование на определенный срок для перевозок грузов, пассажиров или для иных целей торгового мореплавания.

Из материалов дела и материалов выездной налоговой проверки следует, что ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» (арендодатель) заключены 05.05.2008 с Федеральным государственным унитарным предприятием «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии» и Федеральным государственным унитарным предприятием «Тихоокеанский научно-исследовательский рыбохозяйственный центр» (арендаторы) договора аренды (фрахтования) судов РМС «Шумшу-107», СРМР-К «Леонид Ходыко» и РШ «Кадет-702».

Согласно условиям договоров суда, принадлежащие арендодателю на праве собственности, предоставлялись арендаторам во временное пользование с экипажем (тайм-чартер) с целью ведения рыболовства в научно-исследовательских целях за пределами территориальных вод Российской Федерации. В дополнительных соглашениях к указанным договорам установлено, что рыбопромысловые суда также будут использоваться для осуществления перевозок водных биологических ресурсов за пределами территориальных вод Российской Федерации.

Суда передавались в аренду по актам приема-передачи в таможенной зоне Российской федерации и исключительной экономической зоне Российской Федерации. Координаты местонахождения судов подтверждены копиями судовых журналов, суточными судовыми донесениями. Согласно данных, Сахалинского пограничного управления береговой охраны указанные суда в период с 01.05.2008 по 30.09.2008 г. на прибытие в Российскую Федерацию и на убытие из Российской Федерации не оформлялись.

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что арендаторы использовали суда в соответствии с рейсовыми заданиями и программой проведения научно-исследовательских работ в установленных районах промысла в исключительной экономической зоне РФ, что подтверждается данными Федерального государственного учреждения «Центр системы мониторинга рыболовства и связи» Восточный филиал (письмо от 31.01.2011 № ВФ/07-0218).

После проведения исследований арендаторы весь объем выловленных водных биологических ресурсов передавали в районе промысла арендодателю на основании заключенных договоров поставки. В дальнейшем, после переработки рыбопродукции, ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» передавало сырец японской компании «S-Road Co., Ltd» в море путем перегруза с борта на борт судна, без захода в порт иностранного государства, что подтверждается материалами проверки.

Таким образом, общество являясь юридическим лицом РФ, осуществляло рыбный промысел с использованием судов, которые зарегистрированы на территории РФ и принадлежат обществу зарегистрированному на территории РФ имеющих национальную принадлежность к РФ, выходящих в море под Государственным флагом РФ, при этом суда реализовали выловленную рыбу в рамках проведения научно-исследовательских работ по изучению миграций тихоокеанских лососей в Беренговом и Охотском морях, тихоокеанских водах Камчатки и Курильских островов в исключительной экономической зоне РФ. Оказанные ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» услуги по предоставлению во временное пользование морских судов (фрахтования на время) с экипажем не отвечают признакам перевозки, а также не являются услугами, непосредственно связанными с транспортировкой грузов, учитывая изложенное суд пришел к выводу, о том что, общество должно в данном случае уплачивать НДС, исходя из следующего.

Нормами ч. 1 ст. 67 Конституции РФ установлено, что территория РФ включает в себя территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними.

Следует отметить, что понятие исключительной экономической зоны содержится в п. 1 ст. 1 Федерального закона от 17.12.1998 N 191-ФЗ "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации" (далее - Закон N 191-ФЗ), согласно которому исключительная экономическая зона Российской Федерации (далее также - исключительная экономическая зона) - морской район, находящийся за пределами территориального моря РФ (далее - территориальное море) и прилегающий к нему, с особым правовым режимом, установленным Законом N 191-ФЗ, международными договорами РФ и нормами международного права.

Как следует из норм пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ, объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Следовательно, для определения наличия объекта обложения НДС непосредственное значение имеет и место реализации товара, в данном случае - рыбной продукции.

Согласно ст. 147 НК РФ местом реализации товаров признается территория РФ при наличии одного или нескольких следующих обстоятельств: товар находится на территории РФ и иных территориях, находящихся под ее юрисдикцией, и не отгружается и не транспортируется; товар в момент начала отгрузки или транспортировки находится на территории РФ и иных территориях, находящихся под ее юрисдикцией.

Следовательно, если на какую-либо территорию распространяется юрисдикция РФ, то реализация товаров на данной территории является реализацией товаров на территории РФ.

Согласно статье 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Порядок определения места реализации работ (услуг) в целях применения налога на добавленную стоимость установлен нормами статьи 148 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 4.1 пункта 1 статьи 148 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ, действовавшей в проверяемый период) местом реализации признается территория Российской Федерации, если услуги по перевозке и (или) транспортировке, а также услуги (работы), непосредственно связанные с перевозкой и (или) транспортировкой (за исключением услуг (работ), непосредственно связанных с перевозкой и (или) транспортировкой товаров, помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита), оказываются (выполняются) российскими организациями в случае, если пункт отправления и (или) пункт назначения находятся на территории Российской Федерации.

Местом реализации услуг также признается территории Российской Федерации, если транспортные средства по договору фрахтования, предполагающему перевозку (транспортировку) на этих транспортных средствах, предоставляются российскими организациями и пункт отправления и (или) пункт назначения находятся на территории Российской Федерации. При этом транспортными средствами признаются воздушные, морские суда и суда внутреннего плавания, используемые для перевозок товаров и (или) пассажиров водным (морским, речным), воздушным транспортом.

В случае же, если российской организацией осуществляются операции по предоставлению в пользование морских судов по договору аренды (фрахтования на время) с экипажем, не предполагающем перевозку (транспортировку), место реализации данных услуг определяется в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 148 Кодекса, согласно которому местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если деятельность организаций, которые выполняют работы (оказывают услуги), осуществляется на территории Российской Федерации (в части выполнения работ (оказания услуг), не предусмотренных подпунктами 1 – 4.1 пункта 1 статьи 148 Кодекса).

Согласно пункту 2 статьи 148 НК РФ местом осуществления деятельности организаций, выполняющих виды работ (оказывающих виды услуг), не предусмотренные подпунктами 1 – 4.1 пункта 1 указанной статьи Кодекса, считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия этой организации на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации, а при ее отсутствии – на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организацией, места нахождения постоянно действующего исполнительного органа организации, места нахождения постоянного представительства в Российской Федерации (если работы выполнены (услуги оказаны) через это постоянное представительство).

При этом в целях главы 21 НК РФ местом осуществления деятельности организаций, которые предоставляют в пользование воздушные, морские суда или суда внутреннего плавания по договору аренды (фрахтования на время) с экипажем, а также услуги по перевозке, не признается территория Российской Федерации, если перевозка осуществляется между портами, находящимися за пределами территории Российской Федерации.

В том случае, если морские суда предоставляются по договорам фрахтования, не предполагающим перевозку (транспортировку), то есть когда отношения сторон регулируются договором аренды, а не договором перевозки, положения абзаца второго пункта 2 статьи 148 НК РФ в отношении указанных услуг не применяются, а место реализации этих услуг определяется в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 148 Кодекса и с учетом положений абзаца первого пункта 2 статьи 148 НК РФ.

Таким образом, местом реализации услуг по предоставлению в пользование морских судов по договору аренды (фрахтование на время) с экипажем, в том числе для целей проведения научно-исследовательских работ за пределами территориальных вод Российской Федерации, признается территория Российской Федерации, и услуги, оказанные ЗАО «Шумшу Ко., Лтд» по вышеуказанным договорам, подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

В соответствии с пунктом 1.6 договора аренды (фрахтования) № А-36-08 и № А-37-08 от 05.05.2008 стороны договорились, что водные биологические ресурсы (улов) после проведения научных исследований передается Арендатором на договорной основе Арендодателю (по договору поставки № П-36-08 и № П-37-08 от 05.05.2008).

В соответствии с пунктом 1.5 Договора аренды (фрахтования) № 218 от 05.05.2008, стороны договорились, что водные биологические ресурсы выловленные (добытые) в научно-исследовательских целях, после проведения исследований поставляются Арендатором Судовладельцу на условиях отдельного Договора поставки № 218 от 04.05.2008.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что за период аренды судов после проведения научно-исследовательских работ ФГУП «ВНИРО» и ФГУП «ТИНРО-Центр» согласно заключенным договорам поставки продавало выловленные водные биологические ресурсы в месте промысла ЗАО «Шумшу Ко., Лтд». В дальнейшем судовладелец (ЗАО «Шумшу Ко., Лтд») после переработки сырца продавал готовую продукцию с борта судна представителю покупателя «С-Роад Ко. ЛТД.», что подтверждается судовыми грузовыми декларациями, коммерческим инвойсом, актом приема-передачи готовой продукции, коносаментом, согласно которых местом реализации является место промысла (борт судна).

В Программе проведении научно-исследовательских работ (приложения к договорам аренды) и рейсовыми заданиями выданными для судов СТРМ-К «Леонид Ходыко», РМС «Шумшу-107», РШ «Кадет-702» четко оговариваются районы проведения научных работ, которые не являются портами иностранных государств.

Таким образом, суд считает, что отсутствует подтверждение перевозки грузов, багажа или пассажиров между портами, находящимися за пределами территории РФ.

Полагая, что в данном случае территория Российской Федерации местом реализации услуг по предоставлению в аренду судов согласно подпункту 5 пункта 1.1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации не является, общество не включало в облагаемую налогом на добавленную стоимость базу поступающие от судовладельца арендные платежи.

Вместе с тем, услуги по предоставлению во временное пользование (фрахтование на время) морских судов с экипажем освобождаются от обложения налогом на добавленную стоимость при условии использования судна фрахтователем для перевозок между портами, находящимися за пределами территории Российской Федерации. Поскольку морские суда СТРМ-К «Леонид Ходыко», РМС «Шумшу-107», РШ «Кадет-702» были сданы обществом в аренду с экипажем не для этих целей, суд считает, что местом реализации услуг общества в данном случае, как это следует из абзаца первого пункта 2 статьи 148 Кодекса, является территория Российской Федерации, вне зависимости от использования фрахтователем судна и за ее пределами, и признает общество лицом, обязанным учесть стоимость услуг по предоставлению морских судов во временное пользование при исчислении налога на добавленную стоимость.

Правомерность вышеуказанных доводов подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.10.2009 № 6508/09 по делу № А51-7613/200840-176, согласно которому в связи с тем, что общество расположено на территории Российской Федерации, местом реализации услуг по предоставлению в пользование морского судна по договору фрахтования на время с экипажем в целях добычи (ловли) водных биологических ресурсов следует считать территорию Российской Федерации. При этом не имеет значения место осуществления деятельности фрахтователя и территория добычи (ловли) таких ресурсов.

Учитывая изложенное, суд считает, что налоговым органом правомерно исчислена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет в размере 12 808 925 рублей за 2 и 3 кварталы 2008 года.

Ссылка, общества на применение подпункта 5 пункта 1.1 статьи 148 НК РФ в редакции федерального закона от 19.07.2011 № 245-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты РФ о налогах и сборах» (далее – федеральный закон от 19.07.2011 № 245-ФЗ) к правоотношениям, возникшим во 2 и 3 квартале 2008 года, в связи с вынесенным решением инспекции от 18.05.2011 № 14, не состоятельна, в силу следующего.

В соответствии со статьей 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период осуществления деятельности и соблюдения законодательства о налогах и сборах, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено данной статьей

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, в котором действовала редакция федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ.

В соответствии со статьей 4 федерального закона от 19.07.2011 № 245-ФЗ установлено, что действие положений подпункта 4.1, 4.2, 4.3, 5 пункта 1, подпункта 5 пункта 1.1 статьи 148 НК РФ в редакции данного федерального закона распространяется на правоотношения по уплате налога, возникшие с 01.01.2011.

Таким образом, так как в проверяемый период (с 01.01.2007 по 31.12.2009) действовала редакция федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ, то применение редакции федерального закона от 19.07.2011 № 245-ФЗ невозможна.

Довод общества о том, что в проверяемом периоде они руководствовались разъяснениями Минфина РФ, суд отклоняет на основании следующего.

Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 24.02.2010 № 03-04-05/10-67 полномочия Минфина России по предоставлению письменных разъяснений налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах определены в пункте 1 статьи 34.2 НК РФ.

В связи с тем, что письменные разъяснения Минфина России (Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России), предоставляемые налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам в соответствии с пунктом 1 статьи 34.2 НК РФ, не являются нормативными правовыми актами, они не подлежат обязательному официальному опубликованию. Размещение письменных разъяснений Минфина России (Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России) в различных правовых базах данных и средствах массовой информации не носит статуса обязательного официального опубликования.

Если налогоплательщик (плательщик сборов, налоговый агент) руководствовался письменными разъяснениями Минфина России (Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России) о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, которое было адресовано данному налогоплательщику (плательщику сборов, налоговому агенту) в связи с исполнением им обязанностей налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента), к нему применяются нормы пункта 8 статьи 75 и подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса о неначислении пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате исполнения законодательства с учетом позиции, изложенной в таком разъяснении, и об исключении вины лица в совершении налогового правонарушения в результате следования налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) указанному письменному разъяснению.

При вынесении решения № 14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.05.2011, инспекцией были учтены положения подпункта 3 пункта 1 статьи 111, пункта 8 статьи 75 НК РФ и ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость не начислены пени, и к налоговой ответственности, предусмотренной пункта 1 статьи 122 НК РФ общество не привлечено.

При таких обстоятельствах, суд считает, что налоговый орган правомерно доначислил ЗАО «Шумшу Ко., ЛТД» недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в размере 5 613 773 рубля, за 3 квартал 2008 года в сумме 7 195 152 рублей, в общей сумме 12 808 925 рублей.

Доводы общества по существу спора судом не принимаются как необоснованные и не соответствующие действующему законодательству, регулирующему рассматриваемые правоотношения.

Доказательств неправомерного доначисления инспекцией по результатам выездной налоговой проверки 12 808 925 рублей НДС материалы дела не содержат и обществом не представлено, расчет размера доначисленной суммы обществом не оспаривается.

Решение инспекции от 18.05.2011 № 14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в порядке главы 24 АПК РФ не оспаривалось.

Согласно положениям статей 4, 49 АПК РФ право выбора способа защиты нарушенных прав, в том числе и в сфере налоговых правоотношений, принадлежит истцу. Налогоплательщик сам выбирает способ защиты своих нарушенных прав. В свою очередь, арбитражные суды рассматривают дела исходя из заявленного предмета в соответствующем порядке судопроизводства.

Выбрав способ защиты своего нарушенного права путем подачи в арбитражный суд искового заявления, общество не учло, что в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, обязанность доказывания обстоятельств, на которых основаны возражения относительно доводов инспекции, возлагается на истца.

Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как указано ранее, в силу приведенных положений статьи 79 НК РФ возврат налогоплательщику излишне взысканной суммы возможен только при условии наличия факта излишнего взыскания соответствующего платежа.

Однако доказательств наличия данного условия обществом вопреки статье 65 АПК РФ не представлено, в связи с чем, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленного требования, о возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 12 808 925 рублей.

При таких обстоятельствах суд отказывает в удовлетворении исковых требований общества в полном объеме.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 216 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований закрытого акционерного общества «Шумшу Ко., ЛТД» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 12 808 925 рублей, отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья Л.А. Бессчасная