Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Территориальному отделу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия населения по Сахалинской области в Холмском и Невельском районах о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 26.11.2012 № 327 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии:

ИП ФИО1, личность установлена по паспорту, и ее представителя ФИО2, по доверенности от 01.04.2014, личность установлена по паспорту,

от Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия населения по Сахалинской области в Холмском и Невельском районах – представитель не явился,

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Сахалинской области – представитель не явился,

У С Т А Н О В И Л :

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Сахалинской области в Холмском и Невельском районах (далее – отдел, административный орган) от 26.11.2012 г. № 327, которым заявитель за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее- КоАП РФ), привлечен к административной ответственности с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 000 рублей. Также заявитель просил признать недействительным и представление от 26.11.2012 № 64 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

В обоснование заявленного требования указано на отсутствие в материалах административного дела каких-либо надлежащих доказательств о том, что границы образовательного учреждения, которые на местности не определены, находятся на расстоянии менее чем 100 метров от магазина, в котором свою деятельность осуществляет предприниматель. Полагает, что при административном производстве были грубо нарушены нормы КоАП РФ, заключающиеся в том, что в нарушение требований ст.27.8 КоАП РФ осмотр магазина был осуществлен проверяющими без извещения об этом предпринимателя. В качестве представителя предпринимателя административным органом при проведении осмотра был указан продавец магазина, вместе с тем, предприниматель не наделял продавца магазина полномочиями на представление его интересов в отношениях с административными органами при осуществлении им проверочных мероприятий. Соответственно, осмотр магазина был осуществлен административным органом с нарушением норм действующего законодательства. В этой связи протокол осмотра помещения магазина является недопустимым доказательством по делу об административном правонарушении. Заявитель указал и иные доводы своего несогласия с оспариваемым постановлением и представлением.

Определением суда от 10.01.2013 г. требование предпринимателя о признании незаконным и отмене представления об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения, от 26.11.2012 № 64 выделено в отдельное производство.

В судебном заседании предприниматель и ее представитель заявленное требование о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 26.11.2012 № 327 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и в дополнении к заявлению.

Административный орган надлежащим образом уведомленный о дате, времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание своего представителя не направил, представил отзыв, в котором с заявленным требованием не согласился, считая привлечение предпринимателя к административной ответственности законным и обоснованным, что подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

Определением суда от 05.03.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Сахалинской области, которое надлежащим образом уведомлено о дате, времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание своего представителя также не направило, представило отзыв, в котором поддержало позицию административного органа, просило суд отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных им требований.

В силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) суд определил рассмотреть дело в отсутствие не явившихся представителей лиц участвующих в деле.

Заслушав в судебном заседании предпринимателя и его представителя, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, 25.10.2012 г. в период с 10 час. 44 мин. по 11 час. 00 мин. должностным лицом административного органа проведен осмотр магазина «Дары моря», расположенного по адресу <...>, принадлежащего индивидуальному предпринимателю ФИО1 В ходе осмотра установлено, что на момент осмотра в продаже находились табачные изделия - 5 наименований сигарет в количестве 42 пачек. Указанный факт зафиксирован в протоколе № 6 таб/04-3 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 25.10.2012 г. Осмотр проведен согласно указанного протокола в присутствии представителя предпринимателя ФИО3 и двух понятых.

25.10.2012 г. в период с 11 час. 04 мин. по 11 час 14 мин. должностным лицом административного органа проведен осмотр магазина «Элегант 3», расположенного по адресу <...>, принадлежащего индивидуальному предпринимателю ФИО1 В ходе осмотра установлено, что на момент осмотра в продаже находились табачные изделия - 5 наименований сигарет в количестве 52 пачек. Указанный факт зафиксирован в протоколе № 7 таб/04-3 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 25.10.2012 г. Осмотр проведен согласно указанного протокола в присутствии предпринимателя и двух понятых.

12.11.2012 г. должностным лицом административного органа в присутствии предпринимателя в результате рассмотрения указанных протоколов осмотра и выкопировки из стереографической съемки, выполненной ГУ геодезии и картографии, представленной администрацией МО «Холмский городской округ», в отношении предпринимателя составлен протокол № 300 об административном правонарушении. Согласно данному протоколу в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое установлена в статье 14.2 КоАП РФ, в связи с нарушением им требований п.5 ст. 3 Федерального закона РФ от 10.07.2001 №87-ФЗ «Об ограничении курения табака», а именно, в связи с осуществлением продажи табачных изделий в магазинах «Дары моря» и «Элегант-3», расположенных на расстоянии 31 метра от границы территории детской образовательной организации – МБДОУ «Детский сад №5 «Радуга» (<...>).

Постановлением № 327 от 26.11.2012 г. предприниматель признана виновной в совершении вмененного административного правонарушения и ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей.

Полагая, что данное постановление вынесено в нарушение действующего административного законодательства, предприниматель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, представленные в обоснование заявленного требования и возражений доказательства, суд находит заявление предпринимателя подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1 Закона № 87-ФЗ под табачными изделиями понимаются изделия для курения, жевания или нюхания, упакованные в потребительскую тару, в том числе сигареты с фильтром, сигареты без фильтра, папиросы, сигары, табак трубочный, табак курительный, махорка- крупка курительная.

Согласно пункту 5 статье 3 Закона № 87-ФЗ запрещается розничная продажа табачных изделий в организациях здравоохранения, организациях культуры, физкультурно-спортивных организациях и в помещениях образовательных организаций, а также на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий образовательных учреждений.

Несоблюдение данного запрета образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена в статье 14.2 КоАП РФ.

Таким образом, в данном случае, для признания в действиях предпринимателя события административного правонарушения, административным органом должен быть доказан факт нахождения на реализации табачных изделий в объектах торговли, расположенных на расстоянии менее чем 100 метров от границ территорий образовательных организаций.

При этом доказывание факта заключения договора розничной купли-продажи табачной продукции в момент проверки не является при установлении объективной стороны правонарушения по статье 14.2 КоАП РФ обязательным к доказыванию обстоятельством, так как выставление в месте продажи товаров в силу положений ст.494 Гражданского кодекса РФ признается публичной офертой и свидетельствует о наличии объективной стороны правонарушения, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее- АПК РФ) по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган принявший оспариваемое решение.

Из материалов дела следует, что административным органом в качестве доказательства факта нахождения табачных изделий в принадлежащих предпринимателю и расположенных по одному адресу магазинах «Дары моря» и «Элегант-3» представлены протоколы осмотра помещений данных магазинов от 25.10.2012 №№ 6таб/04-3 и 7таб/04-3, а также фотоматериалы.

Между тем, из анализа протокола осмотра магазина «Дары моря» от 25.10.2012 № 6таб/04-3 следует, что осмотр произведен с нарушением требований КоАП РФ, в связи с чем суд находит данный протокол недостоверным и недопустимым доказательством, в силу следующего.

Протокол осмотра составлялся в порядке ст.27.8 КоАП РФ. Согласно ст.27.8 КоАП РФ, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Между тем, изучение протокола осмотра магазина предпринимателя «Дары моря» от 25.10.2012 показало, что ни предприниматель, ни его представитель, которого он мог бы назначить таковым, не были уведомлены Отделом о времени и месте совершения спорного процессуального действия.

При этом, Отдел не привел норму закона в силу которой продавец магазина может выступать представителем предпринимателя как владельца магазина.

Протокол осмотра № 7таб/04-3 от 25.10.2012 помещения магазина «Элегант-3» указывает лишь на факт нахождения в магазине предпринимателя «Элегант-3» табачных изделий. Предпринимателем данный факт оспаривается.

Довод заявителя, что расстояние от магазина до образовательного учреждения не подтверждается доказательствами по материалам дела, поскольку в материалах дела не указан способ определения такого расстояния, а также не обозначены исходные точки и направление измерения, является обоснованным в силу следующего.

В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства факта нахождения магазина «Элегант-3» на расстоянии менее 100 метров от образовательного учреждения.

В соответствии со ст. ст. 26.2 и 26.11 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

На основании ст.1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В обоснование нарушения 100-метровой зоны от магазина до детского сада административным органом представлены: письмо Администрации муниципального образования «Холмский городской округ» от 02.11.2012 №4675-4676 на запрос Отдела, приложенная к нему выкопировка из плана города Холмска в масштабе 1 см.=20 метров района, где расположен магазин предпринимателя и детский сад №5 «Радуга» с обозначением границ территории магазина и детского сада.

При этом границы территорий детского сада и магазина на выкопировке из базы данных были установлены и начерчены Администрацией городского округа.

Вместе с тем, границы территории детского сада на момент вынесения оспариваемого постановления межевание не прошли и установлены на местности не были. Доказательств обратного административным органом представлено не было. При этом, Администрации городского округа действующими нормативными актами не предоставлено право самовольно определять и устанавливать такие границы земельных участков.

Закон N 87-ФЗ не закрепляет порядка определения данного расстояния и не устанавливает обязанность подтверждения факта продажи табачных изделий на расстоянии менее чем сто метров от территорий соответствующих организаций конкретными доказательствами.

Поскольку указанным Законом установлен запрет на розничную продажу табачных изделий на расстоянии менее ста метров от границ территории образовательных организаций, но порядок определения данного расстояния не закреплен, необходимо исходить из буквального толкования используемого в Законе термина "расстояние", то есть пространства между территорией границы образовательного учреждения и торговой точкой по кратчайшему пути (по прямой линии).

Согласно выкопировке из стереотопографической съемки с применением масштаба 1см.- 20м, расстояние от границы территории детского сада до магазина составляет менее 100 м. (31 м).

Между тем, указанный документ, с учетом конкретных обстоятельств по настоящему делу, суд не может признать достаточным доказательством для определения спорного расстояния по следующим основаниям.

Как видно из представленных заявителем суду фотографий, между забором, ограждающим территорию детского сада, и местом, где расположен магазин предпринимателя, имеется (находится) природная (естественная ) преграда в виде неровности (холма, обрыва) ширина которого (спуск к границе территории детского сада или подъем к месту расположения магазина) не был измерен административным органом.

Таким образом, расстояние между границей детского сада и магазином предпринимателя определено административным органом с помощью линейки фактически по воздуху без учета наличия на местности природных препятствий для попадания детей или работников детского сада по прямой в магазин предпринимателя.

Кроме этого, на выкопировке из плана города Холмска на месте обозначения естественной преграды в виде неровности имеется указание цифры -40, однако, в каких единицах и что эта цифра обозначает (длину, ширину или высоту неровности) в выкопировке не указано. Расшифровки этой цифры не содержит и раздел «условные обозначения» выкопировки из съемки.

При таких обстоятельствах, административный орган должен был использовать специальные технические устройства для измерения расстояния в натуре, т.е. на местности, прошедшие метрологический контроль.

В этой связи, суд приходит к выводу о недоказанности административным органом факта нахождения магазина предпринимателя «Элегант-3», в котором находились табачные изделия, на расстоянии менее 100 метров от детского образовательного учреждения. При таких обстоятельствах не может считаться доказанным наличие события вмененного предпринимателю правонарушения, что свидетельствует о незаконности его привлечения к административной ответственности. В этой связи, оспариваемое постановление суд признает незаконным и отменяет его полностью.

Остальные доводы участников процесса на исход по делу не влияют и суд им правовую оценку в настоящем решении не дает.

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями со стороны индивидуального предпринимателя не пропущен.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Постановление территориального отдела управления Роспотребнадзора по Сахалинской области в Холмском и Невельском районах от 26.11.2012 № 327 по делу о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к наказанию в виде штрафа в размере 3 000 рублей ФИО1, признать незаконными и отменить полностью.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья Л.А. Бессчасная