Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевой Н.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Росстрой-Бетон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительными решения и предписания от 11.09.2015 по делу № 08-19/2015,

при участии:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 20.11.2015;

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 26.03.2015 № 16, от 29.03.2016 № 5; ФИО3 по доверенности от 16.07.2015 №25,

от иных участников процесса – специалистов: ФИО4, заместителя руководителя Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области, ФИО5, советника отдела развития строительной отрасли и производства строительных материалов Министерства строительства Сахалинской области, по доверенности от 23.03.2016, ФИО6 по доверенности от Министерства строительства Сахалинской области от 09.03.2016, ФИО7 начальника отдела развития строительной отрасли и производства строительных материалов Министерства строительства Сахалинской области, по доверенности от 23.03.2016,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Росстрой-Бетон» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании недействительными решения и предписания от 11.09.2015 по делу № 08-19/2015.

Определением суда от 03.12.2015 заявление принято к производству, возбуждено дело, рассмотрение которого назначено в предварительном судебном заседании на 24.12.2015 года на 10 час. 30 мин. Определением от 24.12.2015 дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции на 21.01.2016 на 10 час. 00 мин. Определениями от 21.01.2016, 12.02.2016 судебное разбирательство отложено на 12.02.2016 на 09 час. 30 мин., на 01.03.2016 на 09 час. 30 мин. соответственно. Определением от 01.03.2016 судебное разбирательство отложено до 23.03.2016, судом в связи с необходимостью получения пояснений по вопросам относительно порядка формирования сведений о хозяйствующих субъектах, действующих на товарном рынке и представленных в письмах от 19.11.2015 и 09.10.2014, на руководителей Сахалинстата и Министерства строительства по Сахалинской области возложена обязанность направить в суд специалистов в порядке статьи 55.1 АПК РФ. 23.03.2016 в судебном заседании объявлялись перерывы до 23.03.2016 до 15 час. 30 мин., до 25.03.2016 до 12 час. 00 мин., до 29.03.2016 до 11 час. 40 мин. Информация об объявленных судом перерывах размещена на сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В обоснование заявленных требований общество в своем заявлении, дополнениях к нему и его представитель в судебном заседании указали на следующее. Решение и предписание оспариваются обществом в связи с несогласием отнесения его к лицам, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, а также в связи с недоказанностью наличия в действиях общества вмененного нарушения антимонопольного законодательства и допущенными управлением процессуальными нарушениями при проведении внеплановой проверки действий общества. В частности, в обоснование довода о том, что управлением ненадлежащим образом проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке, на котором установлено доминирующее положение общества, последним указано, что управлением в аналитическом отчете при определении продуктовых границ товарного рынка не приведены данные о реализации товарного бетона в разрезе марок бетона, не установлено доминирующее положение на рынках продаж по конкретным маркам бетона. Указанные границы определены как услуги реализации (поставки) товарного бетона. Вместе с тем, бетон в зависимости от прочности подразделяется на марки и каждая марка имеет определенные области применения и не является взаимозаменяемой, доказательства обратного управлением не представлено. Более того, контрагенты общества приобретали у него не товарный бетон в общем, а конкретную марку бетона. При этом управлением проведен анализ себестоимости и динамики ее изменения по таким маркам бетона как М400, М350, МЗОО, М250, М200, М100, при этом при установлении объема рынка управление рассматривало объем производства и продаж девяти хозяйствующих субъектов без разграничения товарного бетона на конкретные марки. Следовательно, не учтены показатели по маркам бетона, являющимися наиболее распространенными М50,М75,М150, М450,М500, М550, удельный вес которых составляет 50% от общего объема бетона наиболее распространенных марок. При определении географических границ товарного рынка управлением, по мнению общества, также допущены нарушения. Географические границы определены территорией Сахалинской области, поскольку согласно аналитическому отчету Сахалинская область не имеет границ с другими субъектами Российской Федерации. Однако, данное утверждение антимонопольного органа не соответствует действительности, поскольку Сахалинская область граничит по морю с Камчатским краем, Хабаровским краем и Японией. При чем расстояние между портами Москальво и Николаевск-на-Амуре муниципального образования городской округ «Охинский» (Сахалинская область) и Николаевского муниципального района (Хабаровский край), соответственно составляет 155 км., что значительно, в 5,5 раза меньше расстояния между городами Сахалина Охой и Южно- Сахалинском (860 км.). Расстояние между Северо- Курильском и Петропавловск- Камчатским составляет 196 миль , тогда как между Северо- Курильском и ближайшим портом Сахалина составляет 669 миль, то есть фактически в 3,5 раза меньше. Таким образом при определении географических границ товарного рынка антимонопольным органом безосновательно рассматривались маршруты транспортировки из портов Приморья, Китайской народной республики, и не рассматривались более экономически обоснованные маршруты между Сахалинской областью и граничащими субъектами. Более того, антимонопольным органом проводился анализ по хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность по производству, реализации товарного бетона, а так же являющимися покупателями только на территории острова Сахалин, без изучения субъектов, осуществляющих свою деятельность на другой территории Сахалинской области (острова Курильской гряды), на территориях граничащих субъектах. По мнению общества, управлением были допущены нарушения и при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке. Антимонопольным органом указано, что количество выявленных хозяйствующих субъектов, основано на данных, представленных Министерством строительства Сахалинской области, и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке. Вместе с тем, в задачи Министерства строительства Сахалинской области не входит сбор статистических данных о хозяйствующих субъектах. Источниками доступной информации о количестве хозяйствующих субъектах могут быть Федеральная служба государственной статистики, либо Федеральная налоговая служба. Однако, антимонопольный орган не запрашивал информацию в указанных органах государственной власти. Более того, указанным министерством управлению была предоставлена информация о хозяйствующих субъектах за первое полугодие 2014 года, информация за 2013 год управлением не запрашивалась, в связи с чем управление не могло провести анализ деятельности хозяйствующих субъектов, действующих в 2013 году, из-за отсутствия данных о таковых. Кроме того, при определении хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, не достоверно указана информация о хозяйствующих субъектах, не производящих и не реализующих товарный бетон. Так, по причине ликвидации исключено ООО «Гидротехник», вместе с тем, запись в ЕГРЮЛ внесена 25.03.2014, доказательств, свидетельствующих о том, что указанное общество не осуществляло деятельность в 2013году - до момента ликвидации - по реализации товарного бетона (более 1 года) в материалах дела нет. Исключено и ЗАО «Гидрострой», вместе с тем, согласно его письма в 2013 году им осуществлялась реализация товарного бетона, выручка от чего составила 0,1 % в общем объеме выручки. Поскольку общий объем выручки предприятия не приведен, невозможно установить долю данного хозяйствующего субъекта, действующего на рынке, вместе с тем, его исключение из состава хозяйствующих субъектов, учитывая, что в 2013 году деятельность на товарном рынке им осуществлялась, является неправомерным. Как не производящие и не реализующие товарный бетон исключены и ООО «Сахалинавтодорснаб», ОАО «Сахалин- Инжиниринг», ООО «Ремстрой», ООО «Сахцемент Лунсин», ООО СК «Энергострой». Однако, данное действие антимонопольного органа противоречат его же доводам в части объективности информации о хозяйствующих субъектах, производящих и реализующих товарный бетон, которую управление получило от министерства, поскольку в письмах министерства в управление данные юридические лица указаны в качестве действующих на рынке услуг по товарному бетону. Более того, управлением данные субъекты исключены на основании писем их руководителей о том, что деятельностью на указанном рынке они не занимаются. Кроме писем руководителей данных предприятий, другой какой либо информации о том, что они не занимались производством товарного бетона, в том числе бухгалтерской, финансовой отчетности, в деле не имеется. В этой связи, учитывая пояснения представителя министерства об алгоритме сбора информации о действующих на рынке хозяйствующих субъектах, исключение данных лиц из числа хозяйствующих субъектов является неправомерным. ООО «Завод ЖБИ» исключен из состава хозяйствующих субъектов и в отношении него какой-либо анализ не проводился ввиду того, что указанное общество не получило запрос от управления, направленный по юридическому адресу. Вместе с тем, неполучение юридическим лицом запроса не может свидетельствовать о том, что указанное лицо не осуществляет деятельности на товарном рынке. При этом ООО «Завод ЖБИ» является одним из крупных предприятий, производящим и реализующим товарный бетон, что также подтверждается данными Сахалинстата, представленными обществом. Неправомерно невключение в список лиц, действующих на товарном рынке в определенном управлением временном интервале, ООО «Долинские ЖБИ», поскольку согласно письма общества оно начало осуществлять деятельность с 2014 года, временной интервал управлением определен 2013 годом – 1 полугодием 2014 года. Таким образом из 18 хозяйствующих субъектов управлением неправомерно исключено из их состава 9, что свидетельствует о ненадлежащем определении долей участия на рынке оставшихся 9 и о не соответствии действительности выводов управления о том, что общество занимает на установленном товарном рынке доминирующее положение. По вопросу недоказанности наличия в действиях общества вмененного нарушения антимонопольного законодательства указано, что управление, вменяя обществу создание дискриминационных условий, предусмотренных пунктом 8 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», не установил, какой (какие) хозяйствующий(ые) субъект(ы) поставлен(ы) в неравное положение по сравнению с каким(и) иным(и) хозяйствующим(и) субъектом(ами). Более того, не указаны обстоятельства, свидетельствующие о злоупотреблении обществом доминирующим положением, поскольку: антимонопольный орган не привел убедительных доводов на каком товарном рынке общество в период 2013 года, первом полугодии 2014 года занимало доминирующее положение; антимонопольный орган не привел доводы о том, что общество создало дискриминационные условия на рынке реализации товарного бетона, в результате чего хозяйствующие субъекты были поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами; не нашли подтверждения обстоятельства навязывания контрагентам невыгодных условий договоров купли-продажи товарного бетона. Кроме того, вменяя нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», управлением в оспариваемом в решении не установлено, в чем выражается экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом. Установленная в аналитическом отчете от 11 сентября 2015 года динамика цен реализации товарного бетона не подтверждает выводы антимонопольного органа, что общество в рассматриваемый период манипулировало ценами на указанном рынке продаж, при формировании цен отсутствовала прямая зависимость от закупочных цен на сырье. При этом, в рассматриваемый период 2013 года, первого полугодия 2014 года разница в изменении уровня цен на товарный бетон является незначительной, что не может служить убедительным доказательством действий общества по манипулированию ценами, свидетельствующих о злоупотреблении им доминирующим положением с целью создания дискриминационных условий на рынке реализации товарного бетона. Управление не представило ни одного факта навязывания контрагентам невыгодных условий договора купли-продажи товарного бетона. Договоры заключены обществом с покупателями в соответствии с имеющимися в них условиях, подписаны сторонами без разногласий. Невыгодность для контрагентов каких-либо условий договора не свидетельствует о действиях общества по навязыванию этих условий, тем более что никто из контрагентов не указывал, что какие-либо условия для него невыгодны. Политика ценообразования в обществе основана на конъюнктуре рынка, то есть на спросе и предложении на бетон определенных марок и зависит от цен конкурентов, так как общество не является единственным поставщиком на рынке. На процесс установления цены для конкретного покупателя влияют такие факторы, как: вид клиента, объем партии, срок действия договора, условия договора об отсрочке платежа, условия доставки, влияющие на процесс установления цены для конкретного покупателя, с учетом которых определяется фактическая цена поставки бетона конкретной марки для каждого покупателя. Вместе с тем правовой или экономический анализ причин или расчетов, исключающих влияние на цену бетона просрочки оплаты, антимонопольный орган не проводил, равно как и не выяснял вопрос, по каким причинам эти разные условия для разных покупателей не могли повлиять на установление цен на товар определенной марки. Наряду с этим, транспортные затраты общества при поставке бетона не учитывались, анализ условий доставки бетона до конкретного покупателя управлением не осуществлялся. Учитывая, что разница в ценах, применяемых обществом, при реализации бетона определенных марок является незначительной, не превышающей 10%, и обусловлена наличием или отсутствием расходов на транспортировку бетона, объемам закупок и т.д., вывод управления о создании обществом дискриминационных условий является необоснованным. Примененные обществом, в первом полугодии 2014 года дифференцированные цены на бетон различных марок не свидетельствует о создании условий, при которых отдельные хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. По вопросу нарушения процедуры принятия оспариваемого решения обществом указано, что в аналитическом отчете не содержится информация о наличии или отсутствии признаков нарушения статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», аналитический отчет и докладная записка на него не прошли внутриведомственную экспертизу, заключение о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, которое представляется по результатам такой экспертизы не составлялось. Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства подписан и.о. руководителем управления ФИО8 с назначением председателем комиссии и.о. руководителя управления ФИО9. Таким образом управлением нарушен порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель общества поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и дополнении к нему, просил суд их удовлетворить в полном объеме. Указал, что пояснения представителей Министерства строительства Сахалинской области и Сахалинстата свидетельствуют о том, что указанные в письмах юридические лица, осуществляющие деятельность на рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона, реально ее осуществляли в исследуемый управлением период. В этой связи исключение более, чем половины данных субъектов из анализа свидетельствует о не соответствии фактическим обстоятельствам вывода управления о доминирующем положении общества на указанном товарном рынке.

Управление в отзыве и в возражениях на доводы и его представители в судебном заседании с требованиями общества не согласились, указав на законность и обоснованности оспариваемых решения и предписания со ссылками на следующие обстоятельства. По вопросу анализа состояния конкуренции на товарном рынке управлением указано, что товар определен как бетон, (готовый для заливки (товарный бетон) без деления на марки и класс, товарный рынок - как рынок услуг реализации (поставки) товарного бетона. Марки и класс бетона относятся к характеристикам товара, о чем указано в аналитическом исследовании. Сахалинским УФАС среди приобретателей товарного бетона проводился опрос с целью определения продуктовых и географических границ товарного рынка в форме анкеты. 100% опрошенных хозяйствующих субъектов - приобретателей товара не имеют возможности заменить товарный бетон другим товаром, несмотря на повышение цены на указанный товар, и, руководствуясь проектной документацией, которая предписывает определенную класс (марку) бетона в зависимости от назначения и условий работы конструкции. Таким образом, товар «товарный бетон» является невзаимозаменяемым товаром по своему функциональному назначению и применению. Предварительно географические границы рынка товарного бетона были определены административными границами Сахалинской области. В результате проведения исследования по состоянию конкуренции на рынке товарного бетона было выявлено, что все хозяйствующие субъекты, осуществляющие производство и реализацию товарного бетона, расположены на территории Сахалинской области; все приобретатели товарного бетона, указанные продавцами товарного бетона, осуществляли покупку товара на территории Сахалинской области. Кроме того, среди приобретателей товарного бетона проводился опрос с целью определения продуктовых и географических границ товарного рынка в форме анкеты. 100 % опрошенных приобретателей товарного бетона ответили, что не имеют возможности приобрести товар в другом регионе в различных интерпретациях (большое расстояние от материка до области; бетон застынет при перевозке; товарный бетон невозможно транспортировать с других регионов; нецелесообразно и т.д.). Также большинство опрошенных приобретателей товарного бетона указали первых территориальное расположение, качество продукции и ценовую категорию, как критерии, определяющие их выбор продавца. По вопросу определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, указали, что Министерство строительства Сахалинской области в полной мере обладает данными о хозяйствующих субъектах, реально осуществляющих производство и продажу товарного бетона, необходимого для строительства. У указанного министерства запрашивались данные и за 2013 год и 1 полугодие 2014, получены соответствующие ответы. Сахалинское УФАС не запрашивало статистические данные о хозяйствующих субъектах, поскольку органы статистики изучают сбор, измерение и анализ массовых статистических (количественных или качественных) данных; количественную сторону массовых общественных явлений в числовой форме. Сведения о кодах ОКВЭД, самостоятельно определенные и заявленные хозяйствующими субъектами при государственной регистрации, являются составной частью данных государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, регистрирующие органы предоставляют органам государственной статистики информацию о кодах ОКВЭД по юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям в электронном виде в рамках межведомственного информационного взаимодействия, которые были указаны при регистрации. Соответственно, органы статистики не обладают сведениями о фактически осуществляемой деятельности. В подтверждении данного обстоятельства представителями управления суду представлены письма Сахалинстата, в которых указанное учреждение, предоставляя информацию по запросу управления по иному делу, указало, что сведения о лицах, осуществляющих деятельность по конкретному ОКВЭД, предоставлены, исходя из информации, содержащейся в ЕГРЮЛ. Таким образом сведения органов статистики, содержащиеся в том числе в письме Сахалинстата от 19.11.2015 № 1463-ОМ, свидетельствуют лишь о том, что перечисленные в них субъекты при государственной регистрации самостоятельно определили в качестве осуществляемой вид деятельности по ОКВЭД при государственной регистрации. То есть данные сведения не свидетельствуют о том, что указанный вид деятельности фактически осуществляется. У налогового органа информация не запрашивалась, поскольку цели, направления, задачи и функции ФНС России совершенно иные, чем предоставление по запросу ФАС России сведений о количестве хозяйствующих субъектов, действующих на рынке товарного бетона. ООО «Сахцемент Лунсин», ОАО «Сахалинавтодорснаб», ОАО «Сахалин-Инжиниринг», ООО «Ремстрой», ООО «СК «Энергострой» исключены из отчета, поскольку у управления имеется документированная информация вышеперечисленных хозяйствующих субъектов о том, что в исследуемый период 2013 - первое полугодие 2014 производство и реализация товарного бетона не осуществлялась. Доказательств осуществления указанными юридическими лицами деятельности на товарном рынке и неправомерного их исключения из состава хозяйствующих субъектов обществом не представлено. Сахалинский мостостроительный отряд филиал ОАО «Дальмостострой», ЗАО «Гидрострой» исключены, так как в исследуемый период 2013 - первое полугодие 2014 года согласно представленной ими информации производство товарного бетона осуществлялось для собственных нужд. Более того, ЗАО «Гидрострой» реализовывал бетон лишь в 2013 году тогда, когда временной интервал исследования 2013-первое полугодие 2014, и осуществлял это только по месту регистрации – на островах Итуруп и Шикотан Курильской гряды. Учитывая место продажи товарного бетона и технические требования, предъявляемые к его производству, использованию и транспортировке, управление не включило ЗАО «Гидрострой» в состав хозяйствующих субъектов, действовавших на товарном рынке. ООО «Гидротехник» исключен по причине ликвидации вследствие банкротства, о чем свидетельствует запись в ЕГРЮЛ от 25.03.2014. ООО «Долинские ЖБИ» исключено по причине начала осуществления им деятельности с 01.01.2014 года, в 2013 году - производственные процессы не выполнялись, что подтверждается представленным обществом бухгалтерским балансом за 2013 год. Временной период аналитического исследования был определен как 2013 год - первое полугодие 2014 год, все характеристики товарного рынка определялись в пределах одного установленного временного интервала. Следовательно, в состав продавцов, действующих на рынке товарного бетона, данный хозяйствующий субъект не был включен. ООО «Завод ЖБИ» не был включен в состав хозяйствующих субъектов, поскольку от него не поступило какой-либо информации по запросу управления. Более того, количество выявленных хозяйствующих субъектов было достаточным, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из включенных в перечень хозяйствующих субъектов лиц. При этом управлением указано, что отнесение общества органами статистики к числу малых предприятий не свидетельствует о том, что оно не может занимать доминирующего положения, поскольку данные характеристики не являются как взаимоопределяющими, так и взаимоисключающими. Для определения барьеров входа на рынок товарного бетона среди хозяйствующих субъектов, осуществляющих производство и реализацию товарного бетона, выяснялось мнение о наличии или отсутствии ограничений входа на рынок у потенциальных покупателей, в том числе размер первоначальных капитальных вложений и сроках окупаемости этих вложений путем направления соответствующих запросов. Согласно документированной информации, представленной в управление, хозяйствующие субъекты указали на высокую стоимость первоначальных вложений. Из чего можно заключить, что довод общества о необоснованности основательного барьера для выхода на рынок товарного бетона у потенциальных участников в виде высокой стоимости первоначальных вложений является безосновательным. По доводу об отсутствии нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» управлением указано, что под созданием дискриминационных условий подразумевается формирование неравного подхода к приобретателям идентичного по своей природе, содержанию и объему блага. В ходе проведения антимонопольного расследования было выявлено, что в январе, мае и июне 2014 года ООО «Росстрой-Бетон» реализовал товарный бетон одних и тех же марок в один и тот же период разным покупателям по разной цене. Указанные обстоятельства подтверждаются копиями договоров купли-продажи товарного бетона, первичными документами (счета, счет-фактуры, акты выполненных работ, товарные накладные, платежные поручения или кассовые чеки), представленными в управление контрагентами общества. В ходе исследования данных документов управлением также было установлено, что цена реализации 1 куб.м. определенной марки товарного бетона в один и тот же период по документированной информации хозяйствующих субъектов - покупателей не совпадает с ценой реализации 1 куб.м. определенной марки товарного бетона в один и тот же период по документированной информации общества; скидки и льготные условия предлагались не всем покупателям; договор купли-продажи заключен с 2 покупателями; прайс-лист предлагался не всем покупателям. Никаких документов, подтверждающих, что на установление цены для конкретного покупателя влияют такие факторы, как: вид клиента, объем партии, срок действия договора об отсрочке платежа, условия доставки и другие, обществом ни в управление, ни в суд не представлено. В рамках рассмотрения дела у общества запрашивалось экономическое и технологическое обоснование установления различных цен. Но обществом такое обоснование представлено не было. Таким образом управление вменило обществу нарушение пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в реализации одних и тех же марок товарного бетона в один и тот же период разным покупателям по разной цене. Общество создало такие условия доступа на товарный рынок, условий приобретения, продажи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов были поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. По доводу относительно наличия процессуальных нарушений управление со ссылками на административный регламент, утвержденный приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345, указало, что целью проведения анализа состояния конкуренции и составления аналитического отчета является оценка состояния конкурентной среды, а не установление признаков нарушения. Установление признаков нарушения осуществляется в ходе проверки, к акту проверки была подготовлена служебная записка вместо заключения внутриведомственной экспертизы, поскольку в управление нет соответствующего отдела. При составлении приказа о возбуждении дела в части указания должности председателя комиссии была допущена ошибка, вместо «и.о. зам. руководителя», указано «и.о. руководителя».

В судебном заседании судом были опрошены специалисты Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области и Министерства строительства Сахалинской области по вопросам относительно формирования представленных ими сведений в отношении хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке услуги поставки (реализации) товарного бетона.

В частности, от Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Сахалинской области заместитель руководителя указала, что представленные и содержащиеся в письме от 19.11.2015 № 1463-ОМ сведения о хозяйствующих субъектах получены от самих юридических лиц в виде статистических отчетов. В соответствии с положениями действующего законодательства юридические лица подают в органы статистики соответствующие данные, в которых сами указывают вид осуществляемой ими деятельности по кодам ОКВЭД, а юридические лица, не относящиеся к числу субъектов малого предпринимательства, в данных сведения указывают и сумму дохода, получаемую от каждого вида осуществляемой им деятельности в соответствии с кодом ОКВЭД. В этой связи сведения о лицах, осуществляющих деятельность по коду ОКПД 26.63.10 – бетон, готовый для заливки (товарный бетон), содержащиеся в указанном письме, в отношении крупных и средних предприятий представлены, исходя из того, что для данных предприятий указанный вид деятельности является основным и он ими фактически осуществляется согласно статистическим отчетам, которые данные предприятия представили в орган статистики за исследуемый период. При этом основной вид деятельности определяется не по данным, указным в ЕГРЮЛ, а по сведениям из статистического отчета, представляемого предприятиями. Указала, что каждое юридическое лицо, не относящееся к числу субъектов малого предпринимательства, ежемесячно представляет отчет по форме № П-1, в разделе 2 которого указывает наименование деятельности, код по ОКВЭД и полученный доход. Соответственно, в качестве основного определяется тот вид деятельности, по которому сумма дохода выше. В этой связи в письме в числе крупных и средних организаций поименованы юридические лица, которые согласно представленным ими статистическим данным за отчетные периоды фактически осуществляют деятельность по коду ОКПД 26.63.10 в качестве основной. При этом указала, что малых предприятий подобный учет не ведется, поскольку малые предприятия сдают иные формы статистической отчетности. В этой связи в качестве основного вида деятельности этих предприятий учитывается тот вид, который они указывают в качестве основного при заполнении соответствующей строки в статистическом отчете.

Начальник отдела развития строительной отрасли и производства строительных материалов Министерства строительства Сахалинской области, направленная в суд в качестве специалиста, имеющего возможность дать пояснения относительно формирования сведений, указанных в письмах министерства от 09.10.2014 № 07-014-4267/14, от 14.01.2014 № 08-01-66/14, в отношении лиц, осуществляющих производство товарного бетона в период 2013 года – 1 полугодия 2014 года, в судебном заседании пояснила, что данные сведения формируются исходя из информации, представляемой администрациями муниципальных образований области и самими субъектами предпринимательской деятельности. Указала, что задачами возглавляемого ею отдела согласно положению является развитие строительной отрасли на территории Сахалинской области, ранее данная задача была возложена на отдел строительства объектов социальной сферы и развития промышленности строительных материалов департамента градостроительства и архитектуры министерства строительства Сахалинской области. В настоящее время указанный отдел упразднен и создан новый, возглавляемый присутствующим в суде специалистом. Для решения указанной задачи министерством в лице отдела ежеквартально направляются запросы главам администраций муниципальных образований о предоставлении сведений о предприятиях, занимающихся на территории муниципальных образований производством, в том числе строительных материалов. После получения ответов на запросы от глав министерством направляются запросы в адрес указанных в ответах субъектов предпринимательской деятельности о том, осуществляется ли ими фактически деятельность и в каких объемах. Таким образом министерством в управление были направлены сведения, о тех субъектах предпринимательской деятельности, которые фактически осуществляют запрошенный управлением вид деятельности в соответствии с ответами указанных субъектов на запросы министерства. Указала, что представить запросы и ответы на них за 2013 год и 1 полугодие 2014 года не представляется возможным в связи с проведенной реорганизацией структуры министерства. Вместе с тем, в качестве примера представила сведения, собранные за 2 полугодие 2014 года, которые в судебном заседании обозревались судом и представителями заявителя и заинтересованного лица.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующее.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что 15.09.2014 в управление поступило письмо ФАС России от 05.09.2014 № КА/35802/14 «О проведении дополнительного расследования по выявлению причин высокой стоимости железобетонных изделий на территории Сахалинской области». Из указанного письма следует, что антимонопольной службой проведен сравнительный анализ цен и структуры себестоимости на железобетонные изделия (далее - ЖБИ), используемые для строительства жилья на территории Дальневосточного федерального округа с иными регионами Центральной и Сибирской частями России. Анализ динамики цен за 2 полугодие 2013 года показал, что цены на крупные стеновые бетонные блоки из тяжелых бетонов, плиты перекрытий железобетонные (далее - продукция) в Сахалинской области выше цен, сложившихся на территории других регионов Российской Федерации, в том числе на территории ДФО. Анализ структуры себестоимости продукции показал значительное превышение издержек на производство продукции заводов-производителей ЖБИ, действующих на территории Сахалинской области по сравнению с аналогичными показателями других заводов-производителей ЖБИ, осуществляющих деятельность на территории иных регионов Российской Федерации, в том числе на территории ДФО. В этой связи ФАС России поручило управлению провести анализ рынка ЖБИ по следующим товарным позициям: «крупные стеновые бетонные блоки (включая блоки стен и подвалов) из тяжелых бетонов», «плиты перекрытий железобетонные» с целью уточнения продуктовых и географических границ товарного рынка, долей хозяйствующих субъектов (ЗАО «Сахалинстройкомплекс», ГУП «Сахалинавтодорснаб», ООО «ЖБИ-Строй») на соответствующих товарных рынках. В случае установления доминирующего положения указанных юридических лиц на основании пункта 5 части 4 статьи 25.1 Федерального закона № 135-ФЗ провести внеплановую выездную проверку в отношении указанных хозяйствующих организаций.

По результатам проведенного анализа управлением 12.11.2014 подготовлен аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона, согласно которому анализ проведен за 2013 год и первое полугодие 2014 года, в данный период на указанном товарном рынке в географических границах Сахалинской области действовало 9 субъектов, по результатам расчета долей хозяйствующих субъектов установлено, что наибольшую долю по объему реализации (поставок) товарного бетона занимали 3 субъекта, в том числе ООО «Рострой-Бетон» с долей в 2013 году 39,1%, в 2014 году – 25,6%. В связи с чем установлено на указанном рынке коллективное доминирование и доминирующее положение каждого из трех субъектов, в том числе и заявителя.

18.11.2014 в управление от общества с сопроводительным письмом № 02 от 18.11.2014 в ответ на требования № 07-6238 от 14.11.2014, № 07-6239 от 14.11.2014 поступило 35 документов. 18.11.2014 в управление от общества с сопроводительным письмом № 03 от 18.11.2014 в ответ на требования № 07-6238 от 14.11.2014, № 07-6239 от 14.11.2014 поступило 36 документов. 19.11.2014 в управление от общества с сопроводительным письмом № 04 от 19.11.2014 в ответ на требования № 07-6238 от 14.11.2014, № 07-6239 от 14.11.2014 поступило 22 документа. 20.11.2014 в управление от общества с сопроводительным письмом № 5 от 20.11.2014 в ответ на требования № 07-6238 от 14.11.2014, № 07-6239 от 14.11.2014 поступили следующие документы, поименованные как: обоснование величины расходов, связанных с производством товарного бетона исх. № 076 от 20.11.2014, исходящие от 20.11.2014 №№ 077, 079, 078. 21.11.2014 в управление от общества поступило письмо от 21.11.2014 № 080 о представленных документах. 24.11.2014 в управление от общества с сопроводительным письмом № 6 от 24.11.2014 в ответ на требования № 07-6238 от 14.11.2014, № 07-6239 от 14.11.2014 поступило положение об учетной политике на 2013 год. Письмом от 26.11.2014 № 07 обществом направлено в управление 2 документа, именуемые сопроводительные письма исх. № 086 от 25.11.2014, приложение № 1 к указанному сопроводительному письму. Письмом от 27.11.2014 № 08 обществом направлен в управление документ, именуемый карточка по счету 90.1. Письмом от 27.11.2014 № 09 обществом направлено в управление 12 приложений, именуемых объемы реализации товарного бетона за период с января по декабрь 2013 года. Письмом от 28.11.2014 № 10 обществом направлено в управление 9 приложений, именуемых объемы реализации товарного бетона за период с января по сентябрь 2014 года. Письмом от 28.11.2014 № 13 обществом направлен в управление документ, именуемый карточка по свету 90.1 за 9 месяцев 2014 года. Письмом от 28.11.2014 № 15 обществом направлено в управление 3 документа, именуемых: запрос исх. № 095 от 27.11.2014, копия приказа о предоставлении отпуска № 32 от 07.11.2014, копия заявления о предоставлении отпуска. 02.12.2014 в управление от общества поступили письма от 28.11.2014 № 100, от 02.12.2014 № 099. Письмом от 05.12.2014 № 106 общество направило в управление два документа, именуемых форма для представления информации по пункту 3 требования № 07-6238 от 14.11.2014 за 2013 года, 9 месяцев 2014 года. 08.12.2014 в управление от общества с сопроводительным письмом № 16 от 03.12.2014 в ответ на требования № 07-6238 от 14.11.2014, № 07-6239 от 14.11.2014 поступило приложение № 1 к положению об учетной политике на 2013 год. 10.12.2014 в управление от общества поступило письмо от 10.12.2014 № 110 о предоставлении информации по 6 требования № 07-6239 от 17.11.2014 по товарному бетону за 2013 год. 10.12.2014 в управление от общества поступило письмо от 10.12.2014 № 111 о предоставлении информации по 6 требования № 07-6239 от 17.11.2014 по товарному бетону за 2014 год. 12.12.2014 в управление от общества с сопроводительным письмом № 20 от 12.12.2014 в ответ на требования № 07-6238 от 14.11.2014, № 07-6239 от 14.11.2014 поступили положения об учетной политике с приложением №1. Письмом от 16.12.2014 № 118 обществом в управление направлена информация по пункту 2 требований от 17.11.2014 №№ 07-6238, 07-6239 за 2013-2014 годы. Письмом от 16.12.2014 № 119 обществом в управление направлена информация по пункту 6 требования от 17.11.2014 № 07-6239 по товарному бетону за 2014 год. Письмом от 19.12.2014 № 122 обществом в управление направлена информация по пункту 6 требования от 17.11.2014 № 07-6239 по товарному бетону за 2013-2014 годы. Письмом от 22.12.2014 № 123 обществом в управление направлены разъяснения по информации, указанной в письме № 122 от 19.12.2014.

22.12.2014 управлением по результатам проверки, проведенной на основании приказа о проведении внеплановой выездной проверки от 13.11.2014 № 139 и приказа о продлении срока проведения проверки от 17.12.2014 № 207, составлен акт № 27 по результатам проверки. Согласно пункту 1 указанного акта инспекцией управления выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в части установления монопольно высоких цен реализации товарного бетона за проверяемый период 2013 год, 9 месяцев 2014 года. В этой связи предложено в отношении общества возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства и провести антимонопольное расследование по выявленным фактам.

Приказом от 20.02.2015 № 106 управлением в отношении общества возбуждено дело № 08-19/2015 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и создана комиссия по рассмотрению данного дела.

Определением от 20.02.2015 дело № 08-19/2015 назначено к рассмотрению на 09.04.2015 на 16 час. 30 мин.

Письмами от 08.04.2015 №№ 38, 41 общество просило управление дело № 08-19/2015, назначенное к рассмотрению на 09.04.2015 на 16 час. 30 мин., приостановить по мотивам, указанным в письмах.

Определениями от 13.04.2015, 14.05.2015, 25.06.2015, 21.07.2015 рассмотрение дела отложено соответственно до 14.05.2015 до 16 час. 30 мин., 25.06.2015 до 16 час. 30 мин., 20.07.2015 до 16 час. 30 мин., 28.08.2015 до 16 час. 00 мин.

Письмами от 14.05.2015 № 056, от 23.06.2015 № 075, от 17.08.2015 № 108 общество управлению указывало на необходимость отложения рассмотрения дела, а также давало пояснения по запрошенным документам.

Согласно письму от 17.08.2015 № 108 общество было извещено о рассмотрении дела 28.08.2015 в 16 час. 00 мин.

Письмами от 06.08.2015 управление запросило ряд документов по приобретению у общества товарного бетона у ЗАО «ТОК» (исх. № 07-4154), ООО «Инвестстройсервис» (исх. № 07-4157), ООО «Стройград» и ООО «Корус-Строй» (исх. № 07-4153), ООО «Экспо-Рос» (исх. № 07-4156), ООО «Транс-Бетон» (исх. № 07-4155).

28.08.2015 комиссией управления в отсутствие представителя общества рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 08-19/2015, в результате чего принято решение, изготовленное в полном объеме 11.09.2015. Согласно данному решению общество признано нарушившим пункты 6, 8 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции» (пункт 1); в пункте 2 указано выдать обществу предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением путем ограничения, устранения конкуренции или ущемление интересов хозяйствующих субъектов и устранения последствий нарушения антимонопольного законодательства; в пункте 3 указано на то, что материалы дела надлежит передать уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России для возбуждения административного производства по признакам нарушения части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

11.09.2015 управлением обществу на основании решения от 11.09.2015 выдано предписание по делу № 08-19/2015, в котором указано на прекращение нарушений пункта 6, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выраженное в экономически, технологически и иным образом не обоснованным установлением различных цен на один и тот же товар и создании дискриминационных условий. Указано также на необходимость сообщить в адрес управления о выполнении данного предписания в срок до 05.11.2015 года.

Письмом от 02.11.2015 № 145 общество сообщило управлению, что прекратило выпуск и реализацию товаров собственного производства и в течение 2015 года не осуществляло продаж.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из материалов дела следует, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица, запись о нем внесена в ЕГРЮЛ 23.11.2015 за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>, основным видом деятельности является деятельность по коду 26.63 – производство товарного бетона.

В статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) установлен перечень действий, отнесенных к числу запрещенных и квалифицируемых как действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. К числу таких действий в пункте 6 части 1 указанной статьи отнесены действия по экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Федерального закона № 135-ФЗ необходимо установить, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, а также, что им совершено действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав.

Из материалов дела следует, что управлением проведено исследование товарного рынка, в результате которого установлено доминирующее положение общества в период 2013 года – 1 полугодия 2014 года на товарном рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона в географических границах Сахалинской области.

В результате исследования управлением составлен Аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона (далее – аналитический отчет). При этом информация, содержащаяся в указанном отчете, в полном объеме приведена в оспариваемом обществом решении управления.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

Согласно пункту 1.1 Порядка № 220 его положения применяются в том числе и при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, то есть в целях установления является ли положение лица, в отношении которого возбуждено дело, доминирующим.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка № 220 в редакции, действовавшей в момент проведения анализа, проведение анализа состоянии конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; и)оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; к) составление аналитического отчета.

Согласно пункту 2.1 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 2.2 Порядка № 220 в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из изложенных норм следует, что существуют два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. В первом случае исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, во втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из видов прямо не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

Из материалов дела следует, что управлением исследовался период с 2013 года по 1 полугодие 2014 года, отчет составлен в ноябре 2014 года. Исследование рынка проводилось на основании поручения ФАС России от 05.09.2014 № КА/35802/14 «О проведении дополнительного расследования по выявлению причин высокой стоимости железобетонных изделий на территории Сахалинской области» в связи с результатами исследования динамики цен за 2 полугодие 2013 года.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что временной интервал определен антимонопольным органом в соответствии с положениями Порядка № 220.

Согласно пункту 1.3 Порядка № 220 следующим этапом при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке после определения временного интервала является этап определения продуктовых границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка подразумевает под собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке.

При этом данная процедура включает в себя следующие этапы: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Из аналитического отчета следует, что управлением продуктовые границы с учетом свойств товара, определяющих выбор покупателя, определены услугой реализации (поставки) товарного бетона.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Взаимозаменяемые товары определены как товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Согласно пункту 3.4 Порядка № 220 предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Из аналитического отчета следует, что, определяя товар, управление исходило из условий договоров на поставку товара, в котором товар поименован как товарный бетон, а также положений «Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности» (ОК 034-2007), введенного в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2007 № 329-ст. В «Общероссийском классификаторе продукции по видам экономической деятельности» (ОК 034-2007) имеется подкласс с кодом: 26.6 – изделия из бетона, гипса и цемента, группа 26.63, подгруппа 26.63.1, вид 26.63.10 и 26.63.10.000, именуемые бетон, готовый для заливки (товарный бетон).

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка № 220 при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

Из аналитического отчета следует, что при определении продуктовых границ и товара управлением исследовались технология изготовления бетона и основания его классификации на марки и классы. При исследовании данных вопросов управлением анализировались положения ГОСТов, приведенных в аналитическом отчете и определяющих порядок его изготовления, а именно ГОСТ 27006-86 «Бетоны. Правила подбора состава», ГОСТ 26633-91 «Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия», ГОСТ 25820-2000 «Бетоны легкие. Технические условия». В результате анализа установлено, что марка и класс бетона устанавливаются в зависимости от его прочности, а прочность предопределяется количеством цемента по отношению к бетонной смеси.

Приведенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют, что на этапах проведения предварительного определения товара и выявления свойств товара, определяющих выбор потребителя, управлением установлен товар с наименованием – товарный бетон.

Следующей составляющей процедуры определения продуктовых границ товарного рынка и выявления товара помимо предварительного определения товара и выявления его свойств, определяющих выбор потребителя, является определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка № 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

В силу пунктов 3.8, 3.9 Порядка № 220 при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста"; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 данного Порядка. Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации. В результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?".

Из аналитического отчета, доводов отзыва управления и пояснений его представителей в судебном заседании следует, что выявление взаимозаменяемых товаров осуществлялось посредством проведения «теста гипотетического монополиста».

Согласно пункту 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. В случае проведения выборочного опроса достоверность полученного результата должна быть обоснованной.

Из материалов дела следует, что в ноябре 2014 года управлением подготовлено сопроводительное письмо № 07-6265 и анкета, направленные в адрес хозяйствующих субъектов, потребителей товарного бетона. В анкете перед респондентами поставлены следующие вопросы: 1. наименование, организационно-правовая форма предприятия; 2. основной вид деятельности; 3. Ваше предприятие закупает следующие марки товарного бетона (укажите марку и вид); 4. Каким товаром Ваше предприятие имеет возможность заменить используемые в своей деятельности товарный бетон, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10%, а цены на иные товары останутся неизменными; 5. Имеет ли Ваше предприятие возможность заменить приобретаемый товарный бетон на аналогичный товарный бетон другого производителя: а) имеет, при этом цена собственной продукции (работ) возрастет на: менее, чем на 5%; от 5 до 10%; от 10 до 20%; от 20 до 50%; более, чем на 50%; б) не имеет (укажите причину); 6. Имеет ли Ваше предприятие возможность заменить приобретаемый товарный бетон определенного класса (марки) и вида на товарный бетон другого класса (марки) и вида: а) имеет, при этом цена собственной продукции (работ) возрастет на: менее, чем на 5%; от 5 до 10%; от 10 до 20%; от 20 до 50%; более, чем на 50%; б) не имеет (укажите причину); 7. Имеет ли Ваше предприятие возможность приобретать товарный бетон в другом регионе (укажите каком): а) имеет, при этом цена собственной продукции (работ) возрастет на: менее, чем на 5%; от 5 до 10%; от 10 до 20%; от 20 до 50%; более, чем на 50%; б) не имеет (укажите причину); 8. Существуют ли на рынке товарного бетона стандарты и предъявляемые к качеству требования: а0 таких требований нет; б) такие требования есть; 9. Какими критериями Вы руководствуетесь при выборе поставщика: а) территориальное расположение; б) качество продукции; в) ценовая категория; г) другое.

В ответ на данное письмо в управление поступили заполненные хозяйствующими субъектами анкеты (т. 5 л.д. 30-78).

В представленных в материалы дела анкетах вопросы, предусмотренные пунктом 3.9. Порядка № 220, содержатся под №№ 3, 4, 5, 6.

Из данных вопросов следует, что в качестве товара в них поименован такой, как «товарный бетон».

Из анализа представленных суду анкет следует, что респонденты в ответ на 3 вопрос указывали конкретные марки бетона, на 4 вопрос в основном ответили нет, на 6 вопрос большинство указали, что класс и марку бетона заменить не возможно, поскольку на применение бетона определенной марки и класса указано в проектно-сметной документации или техническом задании. Вместе с тем, ряд респондентов в ответ на 6 вопрос пояснили, что возможность заменить марку и класс бетона имеется на более прочный или высокий (т. 5 л.д. 38, 71, 74).

Согласно пункту 3.9 Порядка № 220 ответы приобретателей товара обобщаются и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия: в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут заменять рассматриваемый товар другими товарами; произойдет снижение объема продаж предварительно определенного товара, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов) предварительно определенного товара.

Если оба указанных условия выполняются, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель (приобретатели) готов (готовы) заменить рассматриваемый товар, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров.

Указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение группы взаимозаменяемых товаров, вопрос в отношении расширенной группы взаимозаменяемых товаров) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, в отношении которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий: гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не ведет к их замене приобретателями на другие товары; гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Товары, входящие в такую группу, признаются продуктовыми границами товарного рынка.

При проведении «теста гипотетического монополиста» в качестве продуктовых границ товарного рынка следует рассматривать наименьший набор товаров, цены на которые могут быть повышены продавцом (продавцами) без сопутствующей такому повышению цены утраты его (их) выгоды.

В случае если взаимозаменяемые товары определены методом «тест гипотетического монополиста», иные методы определения взаимозаменяемых товаров могут не использоваться.

Из приведенных положений следует, что при установлении продуктовых границ рынка необходимо выявить товар, повышение цен на который, не будет влиять на его спрос. То есть осуществляется максимальная степень обобщения товаров, обладающих одинаковыми свойствами с целью удовлетворения потребности, определяющей данные свойства товара.

Согласно сведениям, содержащимся в некоторых из представленных анкет, следствием повышения цены на бетон определенного класса и марки может быть замена бетона данного класса и марки на более высокие.

Исходя из этого, определение продуктовых границ рынка посредством указания на товарный бетон определенного класса и марки свидетельствовало об определении товара, являющегося потенциально взаимозаменяемым, что в силу положений Порядка № 220 является недопустимым. В этой связи суд не принимает доводы общества о том, что надлежащими продуктовыми границами рынка являлся товарный бетон конкретной марки и класса, как не соответствующие приведенным выше обстоятельствам.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что управлением продуктовые границы определены в соответствии с приведенными выше положениями Порядка № 220.

Следующим этапом проведения анализа состояния конкуренции после определения временного интервала исследования и продуктовых границ товарного рынка в соответствии с пунктом 1.3 Порядка является определение географических границ товарного рынка.

Из аналитического отчета следует, что географические границы исследуемого товарного рынка определены географическими границами Сахалинской области.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Пунктом 4.2 Порядка № 220 установлено, что определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В силу пункта 4.3 Порядка № 220 при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

В силу пункта 4.5 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Таким образом, процедура установления географических границ товарного рынка заключается в поэтапном исследовании возможностей покупателей приобрести товар на определенной территории и отсутствии такой возможности за ее пределами, предполагает необходимость проведения последовательной оценки полученных из различных источников сведений об условиях обращения товара на соответствующей территории, ограничивающих экономические, технические или иные возможности его приобретения покупателями.

В аналитическом отчете в разделе «Определение географических границ товарного рынка» управлением указано на следующее. При рассмотрении условий обращения товара определено, что товар реализуется на территории Сахалинской области, приобретателя товарного бетона являются хозяйствующие субъекты, расположенные в различных муниципальных образованиях Сахалинской области. При анализе условий обращения товара учитывалось то, что цена на товарный бетон с учетом транспортных расходов возрастает, вследствие чего продукция становится неконкурентоспособной, а ее ввоз из других субъектов РФ (даже из граничащих регионов) становится экономически невыгодной как для поставщиков, так и для покупателей. Сахалинская область не имеет границ с другими субъектами Российской Федерации, следовательно, географические границы товарного рынка во много определяются расположением мест по производству товарного бетона по отношению к той или иной группе покупателей. В обоснование данных выводов управлением приведены расстояния между портами Ванино и Холмск, Далянь – ФИО10, а также порядок образования тарифов на энергоносители.

Вместе с тем, несмотря на выводы управления относительно того, что на цену товарного бетона влияют транспортные расходы, управлением ни в аналитическом отчете, ни в иных документах не исследованы вопросы о стоимости транспортировки бетона, о возможности такой транспортировки в пределах Сахалинской области (в пределах определенных в отчете географических границ) и о влиянии стоимости транспортировки в пределах Сахалинской области и с других территорий в Сахалинскую область на стоимость товарного бетона.

Также из аналитического отчета не представляется возможным однозначно установить, какой метод был использован управлением при определении географических границ товарного рынка.

В судебном заседании представитель управления пояснила, что географические границы управлением определены с использованием метода «тест гипотетического монополиста».

В соответствии с пунктом 4.6 Порядка № 220 в результате проведения «теста гипотетического монополиста» (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: «У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?».

В представленных в суд анкетах перед респондентами были поставлены следующие вопросы: № 7 «Имеет ли Ваше предприятие возможность приобретать товарный бетон в другом регионе (укажите каком): а) имеет, при этом цена собственной продукции (работ) возрастет на: менее, чем на 5%; от 5 до 10%; от 10 до 20%; от 20 до 50%; более, чем на 50%; б) не имеет (укажите причину)»; № 9 «Какими критериями Вы руководствуетесь при выборе поставщика: а) территориальное расположение; б) качество продукции; в) ценовая категория; г) другое».

Таким образом предварительно географические границы определены понятием «регион».

Согласно разделу 1 Основных положений региональной политики в Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 03.06.1996 № 803, под регионом понимается часть территории Российской Федерации, обладающая общностью природных, социально-экономических, национально-культурных и иных условий. Регион может совпадать с границами территории субъекта Российской Федерации либо объединять территории нескольких субъектов Российской Федерации.

Таким образом понятие «регион» не является однозначно определенным, в том числе и в действующем законодательстве.

Более того, в письме ФАС России от 05.09.2014 № КА/35802/14 «О проведении дополнительного расследования по выявлению причин высокой стоимости железобетонных изделий на территории Сахалинской области», послужившем основанием для проведения управлением анализа товарного рынка, слово «регион» использовано в ином контексте, нежели территория субъекта Российской Федерации.

В этой связи использование в анкете при указании предварительно определенных географических границ не наименования территории, а слова, не имеющего однозначного определения, свидетельствует об отсутствии определенности в поставленном вопросе, а, соответственно, о том, что полученные ответы не могут являться надлежащим основанием для вывода о географических границах товарного рынка.

О неоднозначности поставленного вопроса свидетельствует, в том числе и то, что одним из респондентов при ответе на 7 вопрос в качестве региона был указан г. Оха Сахалинской области (т. 5 л.д. 78), другим в качестве обоснования отсутствия возможности приобретать товар в другом регионе указано на следующее «потому что мы живем на острове» (т. 5 л.д. 42), тогда как Сахалинская область в своем составе имеет не один остров, на что, в том числе указано на стр. 15 аналитического отчета.

Кроме того, при ответе на 9 вопрос большинство респондентов указали, что одним из критериев, которыми они руководствуются при выборе поставщика, является территориальное расположение (т. 5 л.д. 33, 36, 38, 40, 45, 47, 50, 52, 55, 57, 60, 63, 69, 75, 78).

А при ответе на 7 вопрос относительно возможности приобретать товарный бетон в другом регионе выбрали вариант «не имеет» с приведением в качестве обоснования следующих причин: на перевозку будет затрачено много времени (т. 5 л.д. 33, 45, 57); бетон застынет при перевозке (т. 5 л.д. 36); большое расстояние от материка до области (т. 5 л.д. 50); бетон не подлежит продолжительной транспортировке (т. 5 л.д. 75).

Из приведенных ответов следует, что определяющим при выборе поставщика бетона является его территориальное расположение по отношению к покупателю бетона, то есть расстояние между покупателем и поставщиком.

Сам антимонопольный орган в аналитическом отчете указал, что географические границы товарного рынка во много определяются расположением мест по производству товарного бетона по отношению к той или иной группе покупателей.

Вместе с тем, несмотря на это антимонопольным органом при определении географических границ не учтена разница между расстояниями от севера острова Сахалин до его юга и до островов Большой и Малой Курильской гряды и расстояниями между островом Сахалин и Камчатским краем, Хабаровским краем, Амурской областью.

Между тем, согласно данным с официального сайта ГУ МЧС России по Сахалинской области (http://65.mchs.gov.ru/folder/538217) длина острова Сахалин составляет 948 км, максимальная широта 160 км (на ширине Лесогорска), минимальная 26 км (перешеек Поясок). От материка Сахалин отделяется проливом Невельского, ширина которого в самой узкой его части составляет 7,5 км. Протяженность воздушных трасс: Южно-Сахалинск - Менделеево – 491 км.; Южно-Сахалинск - Буревестник – 440 км.; Южно-Сахалинск - Оха – 753 км.; а Южно-Сахалинск - Хабаровск – 710 км.; Южно-Сахалинск - Комсомольск-на-Амуре – 676 км. Протяженность морских путей: Холмск-Ванино - 141 м.м.; ФИО10-Ванино - 272 м.м., а ФИО10 - Курильск - 290 м.м. При этом километр по отношению к морской миле равен 1,852.

Из изложенного следует, что расстояния между населенными пунктами, расположенными на территории Сахалинской области, в некоторых случаях больше, чем расстояние между островом Сахалин и населенными пунктами, расположенными в других субъектах Российской Федерации.

При этом в соответствии с пунктом 4.4 Порядка № 220 если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Вместе с тем, в аналитическом отчете отсутствует информация о том, что при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольным органом исследовались цены на товарный бетон. В отчете также не приведено каких-либо данных о том, что стоимость товарного бетона при его поставке с севера острова Сахалин до его юга или до островов Большой и Малой Курильской гряды, не увеличивается свыше 10 процентов от средневзвешенной цены товара, тогда, когда такое увеличение имеет место при поставке товарного бетона на территорию Сахалинской области с территорий, граничащих с ней субъектов Российской Федерации.

Учитывая отсутствие данной информации в аналитическом отчете, суд приходит к выводу, что указанные обстоятельства управлением при определении географических границ не устанавливались и не исследовались.

На основании изложенного, а также учитывая положения пункта 4.2 Порядка № 220, содержащего требование при определении географических границ товарного рынка исследовать информацию о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации, а также пунктов 4.4, 4.5, 4.6 Порядка № 220, суд приходит к выводу о нарушении управлением требований Порядка № 220 при определении географических границ товарного рынка.

Следующим этапом при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке после определения его географических границ является в соответствии с пунктом 1.3 Порядка № 220 определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Согласно сведениям из аналитического отчета (стр. 18), а также пояснениям, содержащимся в отзывах и возражениях управления и данным представителями управления в судебном заседании, информация о хозяйствующих субъектах, реализующих товарный бетон в установленных географических границах, была получена управлением от Министерства строительства Сахалинской области.

Из материалов дела следует, что в ответ на запрос управления № 07-6681 Министерство строительства Сахалинской области в письме от 14.01.2014 № 08-01-66/14 направило информацию о хозяйствующих субъектах, осуществляющих в 2013 году жилищное строительство на территории Сахалинской области, а также сведения о хозяйствующих субъектах, зарегистрированных на территории Сахалинской области и осуществляющих производство строительных материалов. В разделе бетон товарный министерством приведены следующие субъекты: ООО «Завод ЖБИ», СП ООО «Ваккор», ЗАО «Гидрострой», ООО «Труд Сахалин», ОАО «Сахалинморнефтемонтаж», ООО «Ремстрой», ООО «Гидротехник», ПСК «Бетон-Сервис», Сахалинский мостостроительный отряд филиал ОАО «Дальмосстрой», ООО «МасБетон», ООО «Рострой-Бетон», ООО «СКФ «Сфера», ГУП «Сахалинавтодорснаб», ОАО «Сахалин-Инжиниринг», ЗАО «Трансстрой-Комплект», ООО СК «Энергострой».

22.01.2014 №№ 07-313, 07-240 управлением направлены запросы производителям строительных материалов о предоставлении сведений в порядке сбора информации с целью проведения анализа рынка строительных материалов в географических границах Сахалинской области, в том числе по бетону товарному за период 2012 и 2013 годы.

Управлением направлен запрос от 22.01.2014 № 07-313 о предоставлении сведений о деятельности в рамках проведения анализа товарного рынка в ООО «Завод ЖБИ» по адресу: 694061, Сахалинская область, Долинский район, с Углезаводск, ул. Набережная, 1 (данный адрес указан в выписке из ЕГРЮЛ в отношении данного общества в качестве юридического). Конверт с указанным запросом вернулся в управление с отметкой органа почтовой связи «нет такой организации».

Письмом от 29.01.2014 № 70 в ответ на запрос управления от 20.01.2014 № 07-240 ООО СК «Энергострой» сообщило, что производство сборного бетона, железобетона и товарного бетона предназначено для покрытия собственных потребностей при осуществлении строительно-монтажных работ.

Письмом от 23.01.2014 № 01-б/н ОАО «Сахалин-Инжиниринг» в ответ на запрос управления от 22.01.2014 № 07-313 сообщило, что не производит реализацию нерудных строительных материалов, включая камень, а также бетона, железобетонных изделий и железобетонных конструкций.

Письмом от 29.01.2014 № 24 в ответ на запрос управления от 22.01.2014 № 07-313 ГУП «Сахалинавтодорснаб» сообщило, что реализации товарного бетона в 2013 году нет.

Письмом от 30.01.2014 № 161 в ответ на запрос управления от 20.01.2014 № 07-240 ЗАО «Гидрострой» сообщил, что информация по запросу представлена не будет, так как основной объем произведенных нерудных строительных материалов (щебень, гравий, бетон) расходуется при строительстве объектов по федеральной целевой программе и выручка от реализации данных материалов составляет менее 5% от объема производства.

Письмом от 17.02.2014 № 2978 ООО «СКФ «Сфера» направило в ответ на запрос управления от 22.01.2014 № 07-313 ряд сведений.

Письмом от 17.02.2014 № 334 Сахалинский мостостроительный отряд филиал ОАО «Дальмосстрой» в ответ на письмо № 07-240 от 20.01.2014 сообщил, что добыча НСМ производилась до сентября 2012 года в карьере Онорский Северный для собственного потребления. В 2013 году добыча не производилась, карьер законсервирован в связи с отсутствием заказов на строительство новых объектов в Сминыховском районе.

Письмом от 17.02.2014 № 110 ООО «Ремстрой» направил в управление информацию согласно запросу от 20.01.2014 № 07-313.

Письмом от 20.02.2014 № 9 СП ООО «ВАККОР» сообщило, что бетон и железобетонные изделия оно изготавливает в основном для нужд предприятия и в небольшом объеме. В 2013 году из общего объема произведенного товарного бетона реализовали 50%. Изготовление товарного бетона в 2013 году составило всего лишь 4% от общего объема работ.

Письмом от 25.02.2014 № 02/0465 ОАО «Сахалинморнефтемонтаж» направил в управление информацию согласно запросу от 20.01.2014 № 07-240.

Письмом от 30.09.2014 № 07-5438 управлением у министерства строительства Сахалинской области запрошены сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих в 2014 году в том числе производство товарного бетона на территории Сахалинской области, а также информацию о том, осуществлялся ли в 2013-2014 годах ввоз на территорию Сахалинской области данных материалов из других регионов.

В ответ на запрос управления № 07-5438 Министерством строительства Сахалинской области в письме от 09.10.2014 № 07-014-4267/14 направило информацию о хозяйствующих субъектах, осуществляющих в 2014 году производство в том числе товарного бетона на территории Сахалинской области, указав, что не располагает информацией о коммерческой деятельности предприятий, производящих ввоз строительных материалов на территорию Сахалинской области. В разделе бетон товарный в представленной информации министерством приведены следующие 15 субъектов: ООО «Завод ЖБИ», СП ООО «Ваккор», ЗАО «Гидрострой», ООО «Труд Сахалин», ОАО «Сахалинморнефтемонтаж», ООО «Ремстрой», ООО «Гидротехник», ПСК «Бетон-Сервис», Сахалинский мостостроительный отряд филиал ОАО «Дальмосстрой», ООО «МасБетон», ООО «Рострой-Бетон», ООО «СКФ «Сфера», ГУП «Сахалинавтодорснаб», ОАО «Сахалин-Инжиниринг», ООО СК «Энергострой».

Управлением направлен запрос от 15.10.2014 № 07-5667 о предоставлении сведений о деятельности за период 2013 год и 1 полугодия 2014 года в рамках проведения анализа рынка товарного бетона согласно приложенному к запросу списку в адрес 13 субъектов, 12 из которых указаны в письме министерства, а именно ГУП «Сахалинавтодорснаб», ЗАО «Гидрострой», ОАО «Сахалин-Инжиниринг», ООО «Завод ЖБИ», ООО «МасБетон», ООО «Ремстрой», ООО «Рострой-Бетон», ООО «Труд Сахалин», ПСК «Бетон-Сервис», Сахалинский мостостроительный отряд филиал ОАО «Дальмосстрой», ООО СК «Энергострой», СП ООО «Ваккор»; 1 в письме министерства не указан, но запрос в его адрес направлен - ООО «Сахцемент Лунсин».

Письмами от 15.10.2014 №№ 07-5668, 07-5669, 07-5670, 07-5671 аналогичные запросы направлены ООО «ЖБИ-строй», ОАО «Сахалинморнефтемонтаж», ООО «СКФ «Сфера», ЗАО «Сахалинстройкомплекс».

В ответ на запрос № 07-5667 от 15.10.2014, направленный ООО «Завод ЖБИ» по адресу: 694061, Сахалинская область, Долинский район, с Углезаводск, ул. Набережная, 1 (данный адрес указан в выписке из ЕГРЮЛ в отношении данного общества в качестве юридического), в управление поступило письмо от ООО «Долинские железобетонные изделия», расположенные по тому же адресу, от 16.10.2014, в котором указано, что данное общество зарегистрировано 23.10.2013, производственную деятельность осуществляет с 01.01.2014, отношения к ООО «Завод ЖБИ» не имеет.

Письмом от 16.10.2014 № 19 ОАО «Сахалинавтодорснаб» в ответ на запрос управления от 15.10.2014 № 07-5667 сообщило, что в период 2013 года и 1 полугодия 2014 года ГУП «Сахалинавтодорснаб» товарный бетон не выпускался и не реализовывался.

Письмом от 17.10.2014 № 1463 Сахалинский мостостроительный отряд филиал ОАО «Дальмосстрой» в ответ на запрос управления от 15.10.2014 № 07-5667 сообщило, что производство бетона осуществляется только для собственных нужд основного производства строительства мостов. За период 2013 года и 1 полугодия 2014 года реализация бетона не производилась.

Письмом от 22.10.2014 № б/н ОАО «Сахалин-Инжиниринг» в ответ на запрос управления от 15.10.2014 № 07-5667 сообщило, что не производит реализацию бетона.

Письмом от 22.10.2014 № 458 ООО «Ремстрой» в ответ на запрос управления от 15.10.2014 № 07-5667 сообщило, что не производит и не реализует товарный бетон.

Письмом от 23.10.2013 № 201 ООО «Сахцемент Лунсин» в ответ на запрос управления от 15.10.2014 № 07-5667 сообщило, что за период 2013 года и 1 полугодия 2014 года производство и реализация товарного бетона не осуществлялась.

Письмом от 12.11.2014 № б/н ООО СК «Энергострой» в ответ на запросы управления от 15.10.2014 № 07-5667, от 23.10.2014 № 07-5812 сообщило, что общество использует товарный бетон для собственных нужд, реализацию не производит.

Письмом от 24.10.2014 № 02/07 информацию по запросу от 15.10.2014 № 07-5666 по производству товарного бетона в управление представило ОАО «Сахалинморнефтемонтаж».

Письмом от 24.10.2014 информацию по запросу от 15.10.2014 № 07-5670 по производству товарного бетона в управление представило ООО СКФ «Сфера».

Письмом от 27.10.2014 № 10 информацию по запросу от 15.10.2014 № 07-5671 по производству товарного бетона в управление представило ЗАО «Сахалинстройкомплекс».

Письмом от 31.10.2014 № 224 информацию по запросу от 15.10.2014 № 07-5667 по производству товарного бетона в управление представило ООО «Труд-Сахалин».

Письмом от 07.11.2014 № 2142 информацию по запросу от 15.10.2014 № 07-5667 по производству товарного бетона за 2013 год и 1 полугодие 2014 года в управление представило ЗАО «Гидрострой», в котором, среди прочего, указало, что общество является многоотраслевым предприятием, одним из неосновных видов деятельности которого является производство товарного бетона. В 2013 году выручка от реализации бетона в общем объеме выручки предприятия составляет 0,1%. В 1 полугодии 2014 обществом бетон не реализовывался.

19.11.2014 в управление поступило письмо от СП ООО «ВАККОР», в котором последнее указало, что доля реализации товарного бетона и ЖБИ составляет незначительную часть от общего объема дохода. Около 50% выпускаемого бетона и ЖБИ используется в собственных целях, реализации покупателям производится только на территории Корсаковского района.

Из аналитического отчета следует, что управлением на основании данных писем состав хозяйствующих субъектов из 18 юридических лиц определен 9, а именно: ОАО «Сахалинморнефтемонтаж», ЗАО «Сахалинстройкомплекс», ЗАО «Труд Сахалин», ООО «МасБетон», ООО «Рострой-Бетон», ПСК «Бетон-Сервис», ООО «ЖБИ-Строй», ООО «СКФ «Сфера», СП ООО «Ваккор».

Девять юридических лиц исключены по следующим основаниям: в связи с осуществлением производства товарного бетона для собственных нужд (Сахалинский мостостроительный отряд филиал ОАО «Дальмосстрой», ЗАО «Гидрострой»); в связи отсутствием наименьшего временного интервала анализа состояния конкуренции (ООО «Долинские железобетонные изделия»); в связи с тем, что субъектами товарный бетон не производится и не реализуется (ОАО «Сахалинавтодорснаб», ОАО «Сахалин-Инжиниринг», ООО «Ремстрой», ООО «Сахцемент Лунсин», ООО СК «Энергострой»); из-за ликвидации вследствие банкротства (ООО «Гидротехник»).

Из изложенного следует, что состав хозяйствующих субъектов определен управлением на основании проверки данных о производителях товарного бетона, полученных от Министерства строительства Сахалинской области, и от самих юридических лиц.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка № 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Из анализа писем хозяйствующих субъектов, Министерства строительства Сахалинской области, аналитического отчета следует, что ЗАО «Гидрострой» исключен в связи с тем, что занималось производством, но не реализовывало товарный бетон. Вместе с тем, согласно писем указанного общества им осуществлялась реализация товарного бетона в 2013 году – указанный год включен в исследуемый период. При этом данным обществом указано, что выручка от реализации товарного бетона составила 0,1% от общего объема выручки в 2013 году. Вместе с тем, несмотря на представленные самим обществом сведения, управлением вопрос об объемах реализации указанным обществом товарного бетона при проведении анализа не только не исследован, общество вообще исключено из состава хозяйствующих субъектов.

ООО «Долинские железобетонные изделия» исключено из числа хозяйствующих субъектов в связи с отсутствием наименьшего временного интервала анализа состояния конкуренции, поскольку данным обществом была представлена информация, что деятельность им начала осуществляться с 01.01.2014 года.

Вместе с тем, согласно пункта 5.1 Порядка № 220 всостав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Более того, временной интервал исследования включает 1 полугодие 2014 года, в результате исследования управлением сделаны выводы о наибольших долях хозяйствующих субъектах отдельно по 2013 году и 1 полугодию 2014 года (стр. 30 аналитического отчета). Несмотря на это, из состава хозяйствующих субъектов исключено лицо, которое сообщило, что начало осуществлять интересующий управление вид деятельности с 01.01.2014, то есть с начала одного из периодов, в котором определялся состав хозяйствующих субъектов и их доля по объему реализации товара.

В отношении лиц, указанных в разряде тех, кто не производит и не реализует товарный бетон, поименованы ООО СК «Энергострой», ОАО «Сахалин-Инжиниринг», которые указали, что в исследуемый период не занимались реализацией товарного бетона, но производили его для использования в собственных нуждах (ООО СК «Энергострой»). Также по данному основанию исключены ОАО «Сахалинавтодорснаб», ООО «Ремстрой», несмотря на то, что ООО «Ремстрой» было указан в письмах министерства, как лицо производящее товарный бетон и в 2013 году и 1 полугодии 2014 года.

При этом из пояснений представителя министерства, заслушанного судом в качестве специалиста, следует, что министерством в управление были предоставлены сведения о субъектах, фактически осуществляющих деятельность по производству товарного бетона в исследуемый период. Данные сведения получены министерством от самих указанных в письме субъектов в ходе проведения ежеквартального мониторинга рынка строительных материалов в Сахалинской области.

Несмотря на это антимонопольный орган при проведении исследования не предпринял мер по надлежащей проверке информации, полученной от министерства, ограничившись лишь сведениями, полученными от юридического лица о том, что указанный вид деятельности им не осуществляется.

Также министерством в представленных в управление сведениях в качестве лица, производящего товарный бетон в 2013 году и 1 полугодии 2014 году, указано ГУП «Сахалинавтодорснаб». Вместе с тем, управлением выводы относительно данного предприятия не сделаны, из состава хозяйствующих субъектов на основании письма ОАО «Сахалинавтодорснаб» о деятельности ГУП «Сахалинавтодорснаб» исключено ОАО «Сахалинавтодорснаб». Вместе с тем, каких-либо сведений по вопросу о юридической связи двух лиц - ГУП «Сахалинавтодорснаб» и ОАО «Сахалинавтодорснаб» - управлением в материалы дела не представлено, в аналитическом отчете не приведено. В этой связи исключение ГУП «Сахалинавтодорснаб» из числа хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке, управлением не обосновано.

Не проведен анализ и в отношении ООО «Завод ЖБИ», информацию о котором министерство представляло как о лице, производящем товарный бетон и в 2013 году, и в 1 полугодии 2014 года. В качестве обоснования непроведения анализа деятельности на исследуемом товарном рынке ООО «Завод ЖБИ» управлением указано, что по юридическому адресу данного предприятия управлением был направлен запрос, возвращенный в последствии с отметкой органа почтовой связи об отсутствии адресата.

Вместе с тем, ООО «Завод ЖБИ» в качестве лица, фактически осуществляющего деятельность по производству товарного бетона, в исследуемый период указано не только в письмах министерства, но и в сведениях, предоставленных по запросу общества, Сахалинстатом в письме от 19.11.2015 № 1463-ОМ.

При этом согласно пояснениям заместителя руководителя Сахалинстата, заслушанного в судебном заседании в качестве специалиста, сведения в письме предоставлены на основании данных, содержащихся в статистических отчетах, которые предоставляются самими хозяйствующими субъектами. При этом среди крупных и средних предприятий в письме указаны те, чья выручка от деятельности по коду ОКВЭД 26.63.10 (бетон, готовый для заливки (товарный бетон), указанная в представленном хозяйствующим субъектом статистическом отчете больше, по сравнению с выручкой от иных видов деятельности.

В письме Сахалинстата ООО «Завод ЖБИ» и в 2013 году, и в 2014 году указано в разделе крупных и средних предприятий.

Вместе с тем, управлением помимо действий по направлению запроса в адрес ООО «Завод ЖБИ» никаких иных действий по получению информации о деятельности указанного предприятия на товарном рынке не предпринято, несмотря на то, что в силу положений пункта 11 части 1 статьи 23, статьи 24 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» управление наделено достаточно обширным объемом полномочий при проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства, в том числе правом на получение сведений от органов публичной власти и на обращение в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность.

В этой связи исключение ООО «Завод ЖБИ» из числа субъектов хозяйственной деятельности при проведении анализа товарного рынка по причине необеспечения указанным обществом получения запроса от управления по юридическому адресу не соответствует целям деятельности антимонопольного органа, как органа, осуществляющего контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, и положениям Федерального закона № 135-ФЗ и Порядка № 220.

Следствием иного подхода может стать исключение при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке хозяйствующих субъектов, неполучивших или уклонившихся от получения корреспонденции от антимонопольного органа по юридическому адресу, но фактически осуществляющих деятельность на товарном рынке, то есть следствием будет являться ненадлежащее проведение анализа рынка.

Из изложенного следует, что управлением при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, без достаточных к тому фактических оснований исключено 5 хозяйствующих субъектов, сведения о которых были представлены министерством, как о лицах, фактически осуществляющих деятельность по производству товарного бетона.

Кроме как у министерства и поименованных выше юридических лиц управлением у них лиц, в том числе указанных в пункте 1.5 Порядка № 220, сведения с целью определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, не запрашивались.

Вместе с тем, в материалы дела представлен: запрос общества в Сахалинстат о предоставлении информации о количестве и наименовании организаций, действующих на рынке в границах территории Сахалинской области по в том числе таким кодам ОКВЭД, как 26.63 Производство товарного бетона, по ОКПД в том числе 26.63.10; ответ Сахалинстата, содержащийся в письме от 19.11.2015 № 1463-ОМ. В данном письме Сахалинстат предоставил информацию, согласно которой на территории Сахалинской области по ОКВЭД 26.63 деятельность осуществляли следующие субъекты: среди крупных и средних организаций: в 2013 году ООО «Завод ЖБИ», ООО «СКФ СФЕРА», ООО «ВОСТОК-ДСМ», СП ООО «ВАККОР», ООО «САХАЛИН-СМ», ООО «СМНМ», ПМК ОАО «СМНМ», ФГУП ГУСС Дальспецстрой при спецстрое России; в 2014 году ФГУП ГУСС Дальспецстрой при спецстрое России, ПМК ОАО «СМНП», ООО «СКФ СФЕРА», ООО «ВОСТОК - ДСМ», СП ООО «ВАККОР», ООО «САХАЛИН-СМ», ООО «СМНМ». Среди малых предприятий в письме указаны: в 2013 году ООО «ПРОГРЕСС-Т», ООО «Прогресс Строй», ООО «МАСБЕТОН», ООО «РОСТРОЙ-БЕТОН»; в 2014 - ООО «МАСБЕТОН», ООО «РОССТРОЙ-БЕТОН».

Таким образом из представленного письма следует, что в нем помимо тех хозяйствующих субъектов, которые указаны в письмах министерства, также в качестве лиц, осуществляющих деятельность по коду Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) № 26.63.10 (бетон, готовый для заливки (товарный бетон) указаны: среди крупных и средних предприятий - ООО «ВОСТОК-ДСМ», ООО «САХАЛИН-СМ», ООО «СМНМ», ФГУП ГУСС Дальспецстрой при спецстрое России; среди малых - ООО «ПРОГРЕСС-Т», ООО «Прогресс Строй».

Как было указано выше, согласно пояснениям заместителя руководителя Сахалинстата информация об указанных лицах предоставлена на основании статистически данных, подаваемых самими юридическими лицами. В подтверждении суду представилены формы №№ П-1 «Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг» (подается юридическими лицами (кроме субъектов малого предпринимательства); ПМ «Сведения об основных показателях деятельности малого предприятия». Из формы П-1 следует, что в разделе 2 указанной формы субъекты хозяйственной деятельности указывают количество отгруженных товаров собственного производства с указанием кода ОКВЭД и прибыли в тысячах рублей.

Указанная форма утверждена приказом Росстата от 14.10.2009 № 226 «Об утверждении статистического инструментария для организации федерального статистического наблюдения за деятельностью предприятий, неполной занятостью и движением работников», действующим в период с 14.10.2009 по январь 2015 года. Согласно пункту 1 данного приказа форма № П-1 «Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг» являлась месячной с отчета за январь 2010 года.

Согласно пояснениям заместителя руководителя Сахалинстата именно исходя из сведений, представленных хозяйствующими субъектами в данной форме, Сахалинстатом сформирован ответ на запрос общества и в числе крупных и средних предприятий указаны те, которые в разделе 2 формы № П-1 «Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг» привели данные о том, что основная прибыль ими получена при производстве и отгрузке товаров с кодом ОКВЭД 26.63 (бетон, готовый для заливки (товарный бетон).

Данные обстоятельства в совокупности вызывают сомнения в надлежащем определении управлением состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и свидетельствуют о том, что указанный состав определен без проведения анализа деятельности лиц, которые согласно представленным ими самими статистическим данным осуществляют деятельность по коду ОКВЭД, используемому управлением при определении продуктовых границ товарного рынка.

При этом судом не принимается довод управления о том, что органы статистики учет по кодам ОКВЭД ведут на основании данных, заявленных субъектами предпринимательской деятельности при их регистрации и содержащихся в ЕГРЮЛ, на что указано в представленном в управление в рамках иного дела о нарушении антимонопольного законодательства письме Сахалинстата от 26.07.2011 № 1-613, поскольку указанный довод опровергается приведенными выше обстоятельствами, а также пояснениями, данными в судебном заседании заместителем руководителя Сахалинстата.

Также судом не принимается довод управления об отсутствии целесообразности направления запросов в налоговые органы, поскольку при проверке фактического осуществления тем или иным лицом деятельности на исследуемом товарном рынке могут быть использованы сведения из налоговых отчетов.

Таким образом управлением при исследовании состава хозяйствующих субъектов проанализирована деятельность 9, при этом 5 субъектов исключены без достаточных к тому оснований, не проведен анализ в отношении 4 крупных и средних предприятий и 2 малых. То есть исключены и не проанализирована деятельность в общем количестве в отношении 11 хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 5.2 Порядка № 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Учитывая, что управление при проведении анализа и состава хозяйствующих субъектов использовало информацию, полученную лишь от министерства и самих хозяйствующих субъектов, и при этом им не запрашивалась информация из других источников, соответственно, второе условие, из двух, указанных в пункте 5.2 Порядка № 220, в данном случае не применимо.

Из аналитического отчета следует, что в результате определения долей хозяйствующих субъектов наибольшую долю на рынке по объему реализации (поставок) товарного бетона занимали: в 2013 году общество – 39,1%, хозяйствующий субъект под кодом ХС-8 – 19,7%, хозяйствующий субъект под кодом ХС-4 – 19,4%; в 1 полугодии 2014 года общество – 25,6%, хозяйствующий субъект под кодом ХС-4 – 28,1%, хозяйствующий субъект под кодом ХС-8 – 23,2%. В этой связи установлено коллективное доминирование 3-х субъектов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно части 3 статьи 5 указанного закона доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Вместе с тем, по сравнению с 2013 годом в 1 полугодии 2014 года доля общества на товарном рынке уменьшилась с 39,1% до 25,6%, то есть на 13,5%. Указанное свидетельствует о том, что размер доли общества изменился и такие изменения, исходя из того, что установлено коллективное доминирование, не являются малозначительными.

В этой связи, а также учитывая установленные выше нарушения управления при проверке представленной информации на стадии определения состава хозяйствующих субъектов, суд приходит к выводу, что выявленных хозяйствующих субъектов было не достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении общества.

Таким образом суд приходит к выводу, что управлением состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, определен с нарушением положений Порядка № 220, Федерального закона «О защите конкуренции» что не может, в свою очередь, свидетельствовать о достоверности выводов управления в части установления доминирующего положения общества на товарном рынке, географические границы которого также определены с нарушением приведенных нормативных правовых актов.

На основании изложенного, а также, учитывая, установленные судом нарушения Порядка № 220, допущенные управлением в рамках проведения анализа состоянии конкуренции на товарном рынке при определении географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на нем, суд приходит к выводу, что управлением не доказано, что анализ состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке проведен им верно и в соответствии с требованиями нормативных правовых актов, в этой связи управлением не доказано доминирующее положение общества на установленном с приведенными нарушениями товарном рынке.

Учитывая, что доминирующее положение общества не доказано, его действия по установлению экономически, технологически и иным образом не обоснованных цен на один и тот же товар и создании дискриминационных условий находятся вне сферы регулирования антимонопольного законодательства РФ, а именно Федерального закона № 135-ФЗ.

В этой связи иные доводы общества и управления самостоятельного правового значения не имеют.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение от 11.09.2015 и, принятое в результате рассмотрения дела № 08-19/2015 о нарушении антимонопольного законодательства, и выданное в его исполнение предписание не соответствуют положения Федерального закона № 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ суд может признать решение органа публичной власти незаконным при наличии двух обстоятельств: в случае, если им будет установлено его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также в случае установления нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемым решением общество признано нарушившим пункты 6, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, на основании решения обществу выдано обязательное для исполнения предписание. При этом за установленные оспариваемым решением нарушения и за неисполнение предписания в действующем законодательстве РФ, а именно в КоАП РФ, предусмотрена возможность применения мер административного принуждения.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В этой связи суд признает оспариваемые обществом решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 11.09.2015 по делу № 08-19/2015 незаконными, как не соответствующие нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

В пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Таким образом в нормах главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание оспариваемого решения органа публичной власти не поставлено в зависимость от наличия или отсутствия возможности восстановить нарушенное право.

Учитывая изложенное сам факт признания оспариваемых решения и предписания незаконными восстановит нарушенное право заявителя.

При обращении в суд с настоящим заявлением обществом оплачена государственная пошлина в размере 6 000 рублей.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче организацией заявлений о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными подлежит оплате государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, суд в силу указанных норм относит судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей на управление, а также возвращает заявителю 3 000 рублей как излишне уплаченные по платежному поручению № 220 от 23.11.2015.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Требования общества с ограниченной ответственностью «Росстрой-Бетон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительными решения и предписания от 11.09.2015 по делу № 08-19/2015 удовлетворить.

Признать решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 11.09.2015 по делу № 08-19/2015 незаконными, как не соответствующие нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Росстрой-Бетон» судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Росстрой-Бетон» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 рублей, как излишне уплаченную по платежному поручению № 220 от 23.11.2015. Заявителю выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья Е.С. Логинова