Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 к Территориальному отделу Управления Роспотребнадзора по Сахалинской области в Холмском и Невельском районах об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 30.11.2012 №334, признании незаконным представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения от 12.11.2012 №80,

с участием представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 27.03.2013,

от административного органа – И Ю.С. по доверенности от 09.01.2013, ФИО3 по доверенности от 29.01.2013,

от Администрации муниципального образования «Холмский городской округ» - ФИО4 по доверенности от 28.03.2013 №16-д

У С Т А Н О В И Л :

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Сахалинской области в Холмском и Невельском районах (далее – отдел, административный орган) от 30.11.2012 №334, которым заявитель за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее- КоАП РФ), привлечен к административной ответственности с назначением наказания в виде штрафа в размере 3 000 рублей. Также заявитель просит признать недействительным и представление от 12.11.2012 №80 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

В обоснование заявленного требования указано на отсутствие в материалах административного дела каких-либо надлежащих доказательств о том, что границы образовательного учреждения, которые на местности не определены, находятся на расстоянии менее чем 100 метров от магазина, в котором свою деятельность осуществляет предприниматель. Полагает, что выявленные в ходе проверки обстоятельства, ошибочно квалифицированы по статье 14.2 КоАП РФ как незаконная продажа товаров (иных вещей) свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством, поскольку наличие сигарет в магазине на витрине не означает, что магазин ими торгует в розницу, доказательства заключения договора их купли-продажи с кем-либо не представлены. При административном производстве были грубо нарушены нормы КоАП РФ, заключающиеся в том, что в нарушение требований ст.27.8 КоАП РФ осмотр магазина был осуществлен проверяющими без извещения об этом предпринимателя. Заявитель указал и иные доводы своего несогласия с оспариваемым постановлением и представлением.

В судебном заседании представитель предпринимателя заявленные требование поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и в дополнении к заявлению.

Административный орган в отзыве, поддержанном участвующими в судебном заседании представителями, с заявленным требованием не согласился, считая привлечение предпринимателя к административной ответственности законным и обоснованным, что подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

Определением суда от 08.02.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация муниципального образования «Холмский городской округ», представитель которой в судебном заседании своего отношения к предмету спора не выразил.

Заслушав в судебном заседании представителей предпринимателя, отдела, Администрации и изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, 25.10.2012 в 11 часов 15 минут утра Отделом проведена проверка на объекте – магазин «Лазурный» по адресу – <...>, владельцем которого является предприниматель.

В ходе проверки было выявлено нарушение требований п.5 ст. 3 Федерального закона РФ от 10.07.2001 №87-ФЗ «Об ограничении курения табака», а именно, в магазине осуществлялась незаконная продажа табачных изделий ( 9 наименований сигарет в количестве 171 пачка) на расстоянии 32 метра от границы территории детской образовательной организации – МБДОУ «Детский сад №5 «Радуга» (<...>).

Усмотрев в действиях предпринимателя несоблюдение требований статьи 3 Федерального закона от 10.07.2001 № 87-ФЗ «Об ограничении курении табака» (далее – Закон № 87-ФЗ), 08.11.2012 Отделом в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении №297, в котором действия последнего квалифицированы по ст.14.2 КоАП РФ.

Постановлением от 30.11.2012 предприниматель признан виновным в совершении вмененного административного правонарушения, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей.

Полагая, что данное постановление вынесено в нарушение действующего административного законодательства, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, представленные в обоснование заявленного требования и возражений доказательства, суд находит заявление предпринимателя подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1 Закона № 87-ФЗ под табачными изделиями понимаются изделия для курения, жевания или нюхания, упакованные в потребительскую тару, в том числе сигареты с фильтром, сигареты без фильтра, папиросы, сигары, табак трубочный, табак курительный, махорка- крупка курительная.

Согласно пункту 5 статье 3 Закона № 87-ФЗ запрещается розничная продажа табачных изделий в организациях здравоохранения, организациях культуры, физкультурно-спортивных организациях и в помещениях образовательных организаций, а также на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий образовательных учреждений.

Несоблюдение данного запрета образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена в статье 14.2 КоАП РФ.

Таким образом, в данном случае, для признания в действиях предпринимателя события административного правонарушения, суду необходимо установить факт реализации табачных изделий на расстоянии менее чем 100 метров от границ территорий образовательных организаций.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее- АПК РФ) по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган принявший оспариваемое решение.

Протоколом осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений и территорий и находящихся там вещей и документов от 25.10.2012, фотоматериалами, подтверждается факт нахождения табачных изделий в реализации в принадлежащем предпринимателю магазине «Лазурный» в момент проверки.

При этом доказывание факта заключения договора розничной купли-продажи табачной продукции в момент проверки не является при установлении объективной стороны правонарушения по статье 14.2 КоАП РФ обязательным к доказыванию обстоятельством, так как выставление в месте продажи товаров в силу положений ст.494 Гражданского кодекса РФ признается публичной офертой и свидетельствует о наличии объективной стороны правонарушения, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Между тем, указанное доказательство (протокол осмотра) суд находит недостоверным и недопустимым доказательством, поскольку оно получено с нарушением требований КоАП РФ.

Протокол осмотра составлялся в порядке ст.27.8 КоАП РФ.

Согласно ст.27.8 КоАП РФ, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Между тем, изучение протокола осмотра магазина предпринимателя от 25.10.2012 показало, что ни предприниматель, ни его представитель, которого он мог бы назначить таковым, не были уведомлены Отделом о времени и месте совершения спорного процессуального действия.

При этом, Отдел не привел норму закона в силу которой продавец магазина может выступать представителем предпринимателя как владельца магазина.

Довод заявителя, что расстояние от магазина до образовательного учреждения не подтверждается доказательствами по материалам дела, поскольку в материалах дела не указан способ определения такого расстояния, а также не обозначены исходные точки и направление измерения, является обоснованным в силу следующего.

В соответствии со ст. ст. 26.2 и 26.11 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

На основании ст.1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В обоснование нарушения 100-метровой зоны от магазина до детского сада административным органом представлены: письмо Администрации муниципального образования «Холмский городской округ» от 02.11.2012 №4675-4676 на запрос Отдела, приложенная к нему выкопировка из плана города Холмска в масштабе 1 см.=20 метров района, где расположен магазин предпринимателя и детский сад №5 «Радуга» с обозначением границ территории магазина и детского сада.

При этом, границы территорий детского сада и магазина на выкопировке из базы данных были установлены и начерчены Администрацией городского округа.

Вместе с тем, как установлено судом границы территории детского сада на момент вынесения оспариваемого постановления межевание не прошли и установлены на местности не были. При этом, Администрации городского округа действующими нормативными актами не предоставлено право самовольно определять и устанавливать такие границы земельных участков.

Закон N 87-ФЗ не закрепляет порядка определения данного расстояния и не устанавливает обязанность подтверждения факта продажи табачных изделий на расстоянии менее чем сто метров от территорий соответствующих организаций конкретными доказательствами.

Поскольку указанным Законом установлен запрет на розничную продажу табачных изделий на расстоянии менее ста метров от границ территории образовательных организаций, но порядок определения данного расстояния не закреплен, необходимо исходить из буквального толкования используемого в Законе термина "расстояние", то есть пространства между территорией границы образовательного учреждения и торговой точкой по кратчайшему пути (по прямой линии).

Согласно выкопировке из стереотопографической съемки с применением масштаба 1см.- 20м, расстояние от границы территории детского сада до магазина составляет менее 100 м. (32 м).

Между тем, указанный документ, с учетом конкретных обстоятельств по настоящему делу, суд не может признать достаточным доказательством для определения спорного расстояния по следующим основаниям.

Как видно из выкопировки и представленных заявителем суду фотографий, между забором, ограждающим территорию детского сада, и проезжей частью, на границе которой расположен магазин предпринимателя, имеется (находится) природная (естественная ) преграда в виде неровности (холма, обрыва) ширина которого (спуск к границе территории детского сада или подъем к проезжей части) не был измерен административным органом.

Таким образом, расстояние между границей детского сада и магазином предпринимателя было определено административным органом с помощью линейки фактически по воздуху без учета наличия на местности и на выкопировке из плана города природных препятствий для попадания детей или работников детского сада по прямой в магазин предпринимателя.

Более того, на выкопировке из съемки видно, что между спорными объектами имеется естественная преграда в виде природного холма (обрыва), однако при измерении расстояния его ширина (или длина спуска или подъема) Отделом учтены не были.

Кроме этого, на выкопировке из плана города Холмска на месте обозначения естественной преграды в виде неровности имеется указание цифры -40, однако, в каких единицах и что эта цифра обозначает (длину, ширину или высоту неровности) в выкопировке не указано. Расшифровки этой цифры не содержит и раздел «условные обозначения» выкопировки из съемки.

При таких обстоятельствах, административный орган должен был использовать специальные технические устройства для измерения расстояния в натуре, т.е. на местности, прошедшие метрологический контроль.

В этой связи, суд приходит к выводу о недоказанности Отделом события вмененного предпринимателю правонарушения и незаконности привлечения его к административной ответственности.

В этой связи, оспариваемое постановление суд признает незаконным и отменяет его полностью.

Требование заявителя о признании недействительным представления об устранении причин и условий, способствовавших совершения правонарушения, от 12.11.2012 №80 суд также находит обоснованным, поскольку оно вынесено во исполнение незаконного постановления и в нарушение требований ст. 29.13 КоАП РФ до принятии оспариваемого постановления от 30.11.2012.

Остальные доводы участников процесса на исход по делу не влияют и суд им правовую оценку в настоящем решении не дает.

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями со стороны индивидуального предпринимателя не пропущен.

Предпринимателем при подаче заявления в суд была уплачена государственная пошлина по чек-ордеру от 05.12.2012 в размере 2000 рублей.

Поскольку требование о проверке законности решения административного органа о привлечении к административной ответственности не облагается государственной пошлиной, последняя в силу ст. 333.40 Налогового кодекса подлежит возврату предпринимателю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Постановление территориального отдела управления Роспотребнадзора по Сахалинской области в Холмском и Невельском районах от 30.11.2012 №334 по делу о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к наказанию в виде штрафа в размере 3 000 рублей и представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, от 12.11.2012 №80, признать незаконными и отменить полностью.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета излишне уплаченную по чек-ордеру от 05.12.2012 государственную пошлину в размере 2000 рублей, выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья И.Н. Шестопал