Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Умурзокова Хамзали Акбаралиевича (ОРГНИП 307650106800021, ИНН 650116274898) об оспаривании постановления от 04. 02. 2014 по делу об административном правонарушении № 264/14, вынесенного Управлением Федеральной миграционной службы России по Сахалинской области (ОГРН 1056500776397, ИНН 6501164346).

В заседании приняли участие:

от заявителя – КУРИЛИН Г. Г. – по доверенности (в деле).

от ответчика – КУЧЕРКОВ А. Г. - по доверенности (в деле).

у с т а н о в и л:

Предприниматель (далее – заявитель, предприниматель) обратился в суд с заявлением, просит названное постановление по делу об административном правонарушении о привлечении его к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18. 15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 рублей признать незаконным и отменить.

В обоснование заявленного требования указал, что постановление вынесено с неправильным применением и истолкованием норм материального и процессуального права. Примененная к нему норма права предусматривает административную ответственность за привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у него разрешения на работу либо патента. В то же время иностранная гражданка Орипова Т. М., которая, по утверждению административного органа, была допущена им к трудовой деятельности, имела разрешение на работу. Заявитель также утверждает, что никого из иностранных граждан, в том числе, и гражданку Орипову к работе не допускал. Считает также, что административным органом нарушены положения законодательства, регулирующие порядок проведения проверок. Рапорт, который явился основанием для проведения внеплановой проверки, не содержит конкретных сведений, относящихся к предмету проверки, точных данных нахождения проверяемого объекта и других необходимых сведений. Протокол осмотра не составлялся, копия распоряжения законному представителю проверяемого объекта не вручалась, сведений об ознакомлении с актом проверки должностного лица не имеется. Все это является нарушением положений Административного регламента, утвержденного приказом ФМС России от 30. 04. 09 № 97. Также указал на несоразмерность примененного административного штрафа степени вины. Привел и другие доводы, изложенные в заявлении и дополнительных пояснениях.

Предприниматель и его представитель в судебное заседание после объявленного перерыва не явились, представитель заявил о рассмотрении дела без его участия.

Ответчик и его представители заявленное требование не признали, привели свои доводы, изложенные в отзыве на заявление, просят в удовлетворении отказать.

В силу ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело без участия заявителя и его представителя.

Выслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, суд находит заявление подлежащим удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии со ст. ст. 27, 29 АПК РФ арбитражному суду подведомственны споры об оспаривании ненормативных правовых актов, решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Судом установлено, что заявитель зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной ИФНС России № 1 по Сахалинской области 09. 03. 07г. за основным государственным регистрационным номером 307650106800021, поставлен на налоговый учет 10. 11. 06г. с присвоением ИНН 650116274898, имеет на праве собственности жилой 3 – х этажный жилой дом с размещенным на первом этаже помещения кафе – бара, расположенного по адресу: ул. Лермонтова, 71, г. Южно – Сахалинск, Сахалинская область.

Материалами дела и пояснениями сторон подтверждается, 20. 01. 14 в ОИК УФМС России по Сахалинской области обратилась гражданка, сообщившая о том, что в кафе – баре «Караван – Сарай» осуществляют трудовую деятельность иностранные граждане без разрешения на работу, что было оформлено соответствующим рапортом сотрудника. На основании этого рапорта заместителем начальника УФМС издано распоряжение от 21. 01. 14 № 12 о проведении в отношении кафе – бара «Караван – Сарай» внеплановой выездной проверки. Задачей этой проверки являлась проверка соблюдения положений законодательства в сфере миграции, выявление и пресечение административных правонарушений и преступлений в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ.

По результатам проверки составлен акт от 22. 01. 14, на основании которого составлен протокол об административном правонарушении от 28. 01. 14 № 264/14 и вынесено постановление от 04. 02. 13 № 264/14, которым предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18. 15 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением административного органа, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные в дело доказательства, и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, суд считает, что административным органом доказано наличие в действиях общества состава вменяемого правонарушения.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 18. 15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с примечаниями к названной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой - либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная настоящей статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, особенности их трудоустройства и трудовой деятельности на территории Российской Федерации, а также возникающие в этой связи обязанности работодателей установлены Федеральным законом от 25. 07. 2002 года № 115 - ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон № 115 - ФЗ).

В соответствии со статьей 2 названного Федерального закона разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Общие условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях регулируются статьей 13 указанного Закона.

Пунктом 4 статьи 13 Закона № 115 - ФЗ предусмотрено, что работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

При этом в силу пункта 4. 2 этой же нормы права временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выдано разрешение на работу, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13. 1 Закона № 115 - ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

Как следует из материалов дела в связи с поступлением информации об осуществлении иностранными гражданами в кафе – баре «Караван – Сарай» трудовой деятельности на основании распоряжения заместителя начальника УФМС по Сахалинской области проведена внеплановая выездная проверка места пребывания иностранных граждан - кафе – бара «Караван – Сарай».

В ходе проверки было установлено, что в кафе – баре осуществляет трудовую деятельность в качестве официантки иностранная гражданка Орипова Т. М., не имеющая разрешения на работу по данному виду деятельности.

На основании материалов проверки в отношении предпринимателя, являющегося собственником и руководителем кафе – бара «Караван – Сарай» определением от 21. 01. 14 возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18. 15 КоАП РФ, и проведено административное расследование.

По материалам административного расследования в отношении предпринимателя 28. 01. 14 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18. 15 КоАП РФ, и 04. 02. 14 вынесено постановление № 264/14, которым предприниматель привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Факт использования труда иностранной гражданки Ориповой Т. Д. без разрешения на работу по виду деятельности – официантки кафе – бара подтверждается актом проверки от 22. 01. 14 № 11, копией разрешения на работу на имя Ориповой Т. Д., согласно которому она вправе осуществлять деятельность кровельщика по стальным кровлям, копиями паспорта иностранного гражданина, постановления от 21. 01. 14 № 160/14, которым Орипова Т. Д. привлечена к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18. 10 КоАП РФ, другими материалами дела.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17. 02. 2011 № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (пункт 20) заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемой в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой - либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Факт привлечения предпринимателем к трудовой деятельности гражданки Узбекистана Ориповой Т. Д. без разрешения на работу по виду деятельности – официантки - подтвержден представленными в материалы дела доказательствами: актом проверки от 22. 01. 2014 № 11 с приложением фототаблиц, актом изъятия от 21. 01. 14, объяснениями Ориповой Т. Д. от 21. 01. 2014, Умурзокова Х. А., изложенного в протоколе об административном правонарушении в отношении него от 28. 01. 14, другими материалами дела, из которых следует, что Орипова Т. Д. 21. 01. 14 фактически была допущена к выполнению работ в качестве официантки кафе – бара «Караван – Сарай».

Поскольку, согласно приказу от 20. 07. 12 № 1 Умурзокова Г. М., подписанному руководителем – предпринимателем Умурзоковым Х. А., принята на должность заведующей производством в кафе, а приказом № 6 от 20. 07. 12 на нее возложены обязанности за подбор, прием, расстановку и увольнение работников индивидуального предпринимателя, постольку суд считает фактический допуск к работе Ориповой Т. Д. заведующей производством как допуск к работе, осуществленный предпринимателем.

Этот вывод суда подтверждается и следует также и из приказа предпринимателя – руководителя от 22. 01. 14 № 6.

При таких обстоятельствах суд считает, что действия, совершенные предпринимателем, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено ч. 1 ст. 18. 15 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 2. 1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Административное правонарушение в силу ч. 2 ст. 2. 2 КоАП РФ признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о принятых им мерах по соблюдению требований законодательства и недопущению нарушения.

Судом не установлено нарушений административным органом процессуальных норм, гарантии лица, привлекаемого к ответственности, предусмотренные ст. ст. 25. 1, 28. 2 и 29. 7 КоАП РФ, соблюдены.

Протокол об административном правонарушении составлен, и оспариваемое постановление вынесено с участием заявителя, права разъяснены, о чем свидетельствуют подписи в названных документах самого заявителя.

Доводы заявителя суд считает несостоятельными в силу следующего.

В соответствии со ст. 32 Закона № 115 – ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294 - ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 настоящей статьи (п. 2).

Основанием для проведения внеплановой проверки является, в том числе, (2) поступление в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований (п. 5).

Предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 настоящей статьи, не допускается (п. 10).

Следовательно, орган государственного контроля правомерно, в соответствии с указанной нормой не уведомил кого – либо о проведении внеплановой проверки.

Кроме того, поскольку проверка проводилась не в отношении самого предпринимателя, а места пребывания иностранных граждан, то уведомлять предпринимателя о проводимой проверки административный орган не был обязан.

Несостоятельно утверждение заявителя и в части того, что в целях фиксации доказательств выявленного в ходе осмотра административного правонарушения должен быть составлен протокол осмотра.

Проверка соблюдения положений законодательства в сфере миграции, выявление и пресечение административных правонарушений и преступлений в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории РФ проводилась в соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 2008 года № 294 - ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее – Закон № 294 – ФЗ) с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 ст. 32 Закона № 115 – ФЗ.

Согласно ст. 16 Закона № 294 – ФЗ по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах. Составление акта осмотра не предусмотрено (ч. 1).

Акт проверки составлен в отношении иностранной гражданки Ориповой Т. М., которая с актом ознакомлена и копию получила.

В ходе проведения проверки места нахождения иностранных граждан должностными лицами было обнаружено достаточно данных, свидетельствующих о наличии события административного правонарушения со стороны предпринимателя и ими был составлен в отношении заявителя протокол об административном правонарушении.

Поводами к возбуждению дела об административном правонарушении в силу ч. 1 ст. 28. 1 КоАП РФ, являются, в том числе, (1) непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя, также как и оснований для применения положений ст. 2. 9 КоАП РФ.

Все остальные доводы сторон правового значения для разрешения настоящего дела не имеют.

Вместе с тем в соответствии с целями административного наказания, определенными статьей 3. 1 КоАП РФ, устанавливаемые КоАП РФ размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно - деликтного законодательства запретов.

Также согласно части 3 статьи 4. 1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Однако в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей, обеспечение индивидуального - учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя - подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным ввиду отсутствия у судьи, органа, должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении, полномочий по наложению административного наказания ниже низшего предела.

В связи с этим 25. 02. 2014 Конституционным Судом РФ принято постановление № 4 - П, которым, в частности, положения части 1 статьи 7. 3, части 1 статьи 9. 1, части 1 статьи 14. 43, части 2 статьи 15. 19, частей 2 и 5 статьи 15. 23. 1 и статьи 19. 7. 3 КоАП РФ, устанавливающие минимальные размеры административных штрафов, применяемых в отношении юридических лиц, совершивших предусмотренные ими административные правонарушения, в размерах 100 000 рублей и более признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1, 2 и 3) и 55 (часть 3), в той мере, в какой они не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, указанного в соответствующей административной санкции, и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

В пункте 2 резолютивной части постановления Конституционного Суда РФ от 25. 02. 2014 № 4 - П также указано, что впредь до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, предусмотренные частью 1 статьи 7. 3, частью 1 статьи 9. 1, частью 1 статьи 14. 43, частью 2 статьи 15. 19, частями 2 и 5 статьи 15. 23. 1 и статьей 19. 7. 3 КоАП Российской Федерации, а равно иные административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен судом ниже низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией, на основе требований Конституции Российской Федерации и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении.

В соответствии со статьей 6 Федерального конституционного закона от 21. 07. 1994 № 1 - ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", устанавливающей обязательность решений Конституционного Суда Российской Федерации, в том числе и для судебных органов государственной власти, а также учитывая положения части 2 статьи 1. 7 КоАП РФ о законе, смягчающим административную ответственность, суд считает, что указанное постановление Конституционного Суда РФ от 25. 02. 2014 № 4 - П, принятое после вынесения оспариваемого постановления о назначении административного наказания по настоящему делу, подлежит применению на момент рассмотрения настоящего дела в суде.

В рассматриваемом случае предприниматель, как лицо, привлеченное к ответственности, не относится к юридическим лицам, минимальный штраф в соответствии с санкцией части 1 статьи 18. 15 КоАП РФ равен 250 000 рублей, санкцией указанной нормы не предусмотрена возможность применения альтернативного наказания (административного предупреждения).

Между тем в соответствии с примечанием к ст. 18. 1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Статьей 18. 15 КоАП РФ и, в частности, частью 1 названной нормы специальных правил об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не установлено. Следовательно, предприниматели в силу названного примечания несут ответственность как юридические лица.

А поскольку к ним применяется мера ответственности как к юридическим лицам, то в этом случае, по мнению суда, положение, закрепленное в постановлении Конституционного Суда РФ от 25. 02. 2014 № 4 – П, также подлежит применению к предпринимателям.

Учитывая изложенное и руководствуясь принципами справедливости и соразмерности назначения наказания, в соответствии с правовой позицией и указанием Конституционного Суда в постановлении от 25. 02. 2014 № 4 - П, суд считает возможным снизить размер подлежащего наложению на заявителя административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного частью 1 ст. 18. 15 КоАП РФ для юридических лиц, до 100 000 рублей.

В связи с этим в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ постановление Пограничного управления Федеральной службы безопасности РФ по Камчатскому краю № 9862/139 – 14 от 13. 02. 14г. в части назначения заявителю административного штрафа в размере 400 000 рублей подлежит признанию незаконным и изменению с назначением административного наказания ниже низшего предела в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Руководствуясь ст. ст. 167 - 170, 176, 211 АПК РФ, с у д

р е ш и л:

Требования Умурзокова Хамзали Акбаралиевича удовлетворить частично.

Признать незаконным и изменить постановление по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18. 15 КоАП РФ, № 264/14 от 14. 02. 14г., вынесенное Управлением Федеральной миграционной службы по Сахалинской области в части назначения индивидуальному предпринимателю Умурзокову Хамзали Акбаралиевича, ОРГНИП 307650106800021, ИНН 650116274898, проживающему по адресу: ул. Лермонтова, 71, г. Южно – Сахалинск, Сахалинская область, меры административной ответственности в виде штрафа в размере 250 000 рублей, снизив его размер ниже низшего предела и назначив административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение десяти дней со дня его принятия.

Председательствующий ДЖАВАШВИЛИ В. Н.