Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Шестопал И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Потапенко С.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Прайд» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным и отмене постановления от 18.12.2012 №102 о назначении административного наказания

при участии:

от ООО «Прайд» - представитель не явился,

от УФАС по Сахалинской области – Пен Э.Е. по доверенности от 15.03.2013 №26,

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Прайд» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления №102 о назначении административного наказания от 18.12.2012, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2.4 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях (далее – КоАП РФ) и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

В обоснование заявленных требований общество в заявлении и в дополнении к нему указало, что оспариваемое постановление является незаконным, поскольку в действиях заявителя отсутствует как событие, так и состав правонарушения. Так, в целях исполнения ранее выданного предписания обществом был издан приказ от 12.10.2012 №1А, предписывающий всем сотрудникам компании, осуществляющим звонки действующим или потенциальным клиентам, обеспечивать предварительное получение согласия абонента на проведение телефонных переговоров. Однако агенты общества, которые работают по договорам, ФИО1 и ФИО2, которые звонили на номер ФИО3 и абоненту с номером +79244919817, не являлись сотрудниками общества и самостоятельно несут ответственность за свои действия при исполнении агентских договоров. В этой связи, в оспариваемом постановлении не указано, в чем заключается вина общества в совершении вмененного ему правонарушения.

Заявитель указывает и на допущенные Управлением процессуальные нарушения при рассмотрении административного дела. Так, Управлением без законных на то оснований не было удовлетворено ходатайство общества о вызове и допросе в качестве свидетелей ряда лиц, ходатайство об отказе было разрешено в оспариваемом постановлении, а не отдельным определением, протокол об административном правонарушении составлен без наличия достаточных оснований и с нарушением прав заявителя, указаны и другие нарушения, и недостатки административного производства.

Общество, будучи надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения дела, своего представителя в судебное заседание не направило, представило ходатайство об отложении рассмотрения дела, в связи с командировкой директора общества.

Суд, в силу ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее- АПК РФ) не находит оснований для удовлетворения ходатайства, поскольку заявленная причина отложения дела не является уважительной, общество имело возможность направить в суд иного представителя.

Управление в своем отзыве и его представитель в судебном заседании в удовлетворении заявленных требований просили отказать, считая доводы общества не обоснованными.

В силу ст.156 АПК РФ суд находит основания для рассмотрения дела в отсутствие неявившегося представителя общества.

Выслушав представителя управления, изучив материалы дела и представленные сторонами доказательства, суд приходит к следующему.

Управлением в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе установлен факт распространения обществом рекламы систем по уходу за домом Kirby с признаками нарушения ч.1 ст.18 Закона «О рекламе» посредством использования телефонной связи без получения предварительного согласия абонента на ее распространение.

Решением Управления по делу №08р-18/2012 от 24.09.2012 реклама систем по уходу за домом Kirby, распространяемая заявителем, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст.18 Федерального закона РФ от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее- Закон №38-ФЗ).

Обществу 27.09.2012 выдано предписание об устранении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Согласно предписания от 24.09.2012 №08р-18/2012, обществу предписано в срок до 15.10.2012 прекратить нарушение законодательства РФ о рекламе, выразившееся в распространении рекламы систем по уходу за домом Kirby посредством использования телефонной связи без получения предварительного согласия абонента, противоречащей требованиям ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ (п.1). Этим же предписанием обществу предложено представить в Управление письменные доказательства исполнения п.1 настоящего предписания в трехдневный срок с момента исполнения предписания.

Предписание получено обществом 24.09.2012.

12.10.2012 в адрес Управления от заявителя поступили материалы исполнения предписания №08р-18/2012, а именно приказ от 12.10.2012 №1-А и лист ознакомления сотрудников с вышеуказанным приказом.

Вместе с тем, 07.11.2012 на телефонный номер сотрудника Управления ФИО3 поступил звонок от сотрудника общества с предложением демонстрации техники Kirby (номер звонившего +7 924 491 98 46, время звонка 13 часов 31 мин.). Номер обществом получен братом ФИО3 после проведения аналогичной демонстрации.

09.11.2012 на сотовый телефон сотрудника Управления ФИО4 поступил звонок от сотрудника общества ( номер звонившего + 7 924 491 98 17, время звонка 16 часов 21 мин.). Звонившая девушка пояснила, что номер был получен от Ю.Н.ФИО6. В ходе разговора поступило предложение принять участие в акции «Здоровье в каждый дом» и оценить работу техники Kirby. Во время разговора производилась аудиозапись.

На основании указанных событий и фактов должностным лицом Управления была составлена служебная записка от 21.11.2012.

По результатам рассмотрения служебной записки, Управлением 07.12.2012 возбуждено дело об административном правонарушении путем составления протокола за №102, в котором действия общества квалифицированы по ч.2.4 ст.19.5 КоАП РФ.

Постановлением от 18.12.2012 по делу №102 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.2.4 ст.19.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Заявитель, полагая, что в его действиях отсутствует событие и состав вмененного ему административного правонарушения, обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд, проверив законность и обоснованность оспариваемого постановления, находит требования подлежащими удовлетворению в силу следующего.

Частью 2.4 ст.19.5 КоАП РФ предусмотрено наступление административной ответственности в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления.

Предписанием от 24.09.2012 №08р-18/2012, обществу предписано в срок до 15.10.2012 прекратить нарушение законодательства РФ о рекламе, выразившееся в распространении рекламы систем по уходу за домом Kirby посредством использования телефонной связи без получения предварительного согласия абонента, противоречащей требованиям ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ (п.1). Этим же предписанием обществу предложено представить в Управление письменные доказательства исполнения п.1 настоящего предписания в трехдневный срок с момента исполнения предписания.

Согласно ст.69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как установлено судом, решением Арбитражного суда Сахалинской области от 07.12.2012 по делу №А59-4570/2012 в удовлетворении требований общества к Управлению о признании незаконными решения и предписания Управления от 24.09.2012 по делу №08р-18/2012 отказано. Решение вступило в законную силу, а значит, предписание от 24.09.2012 №08р-18/2012 и решение являются законными и обоснованными и указанные обстоятельства повторно не доказываются.

В статье 3 Закона №38-ФЗ содержатся основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе.

Так, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; под рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании ст.18 Закона №38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу ст.38 Закона №38-ФЗ, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, частями 9, 10, 10.1 и 10.2 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 4 статьи 21, частями 2 - 4 статьи 23, частями 7, 8 и 11 статьи 24, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29 настоящего Федерального закона.

Как установлено судом из материалов административного дела, 07.11.2012 на телефонный номер сотрудника Управления ФИО3 (+7 924 2846457) поступил звонок от сотрудника общества с предложением демонстрации техники Kirby (номер звонившего +7 924 491 98 46, время звонка 13 часов 31 мин.), что подтверждается детализацией счета от 07.11.2012. Номер сотрудником общества был получен от брата ФИО3 после проведения аналогичной демонстрации у брата абонента.

09.11.2012 на сотовый телефон сотрудника Управления ФИО4( +7 924 199 40 10) поступил звонок от сотрудника общества ( номер звонившего + 7 924 491 98 17, время звонка 16 часов 21 мин.), что подтверждается детализацией счета от 16.11.2012. Звонившая девушка пояснила, что номер был получен ею от Ю.Н.ФИО6. В ходе разговора поступило предложение принять участие в акции «Здоровье в каждый дом» и оценить работу техники Kirby. Во время разговора производилась аудиозапись.

Согласно сведениям, представленным обществом в адрес Управления на запрос от 23.11.2012, телефонный номер +7 924 491 9817 принадлежит обществу, что также подтверждается договором об оказании услуг связи от 14.06.2012 №2203644 и приложением к нему.

Материалами дела также установлено, что сим-карта с телефонным номером 8 924 491 98 17 передана ФИО2, которая работает по агентскому договору от 21.10.2012 №21-10/АГ «О привлечении клиентов на приобретение пылесосов Kirby», заключенному с ООО «Прайд». Сим-карта с указанным номером передана ФИО2 на основании акта приема-передачи от 21.10.2012.

Сим-карта с телефонным номером 8 924 491 98 46 передана ФИО1, которая работает по агентскому договору от 02.04.2012 №02-04/АГ «О привлечении клиентов на приобретение пылесосов Kirby», заключенному с ООО «Прайд». Сим-карта с указанным номером передана ФИО1 на основании акта приема-передачи от 02.04.2012.

Факты звонков указанных агентов 07.11.2012 и 09.11.2012 на сотовые телефоны гражданам ФИО5 и ФИО4 подтверждаются материалами дела и не оспариваются самим обществом.

Доказательств нахождения агентов ФИО1 и ФИО2 в каких-либо личностных или дружеских отношениях с Головатым и ФИО4 обществом суду не представлено.

В этой связи, суд с учетом содержания стенограммы аудиозаписи разговора, состоявшегося 09.11.2012 с ФИО4, и условий агентских договоров, имеющихся в деле, приходит к выводу, что звонки агентов общества в адрес ФИО4 и ФИО6 были связаны исключительно с распространением рекламы пылесосов Kirby. Информация о телефоне ФИО4 для распространения рекламы техники была получена агентом после разговора с Головатым.

Согласно разъяснений, содержащихся в п.15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», необходимо иметь ввиду, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Между тем, из содержания стенограммы аудиозаписи разговора, состоявшегося 09.11.2012, не представляется возможным однозначно установить получение согласия от ФИО4 на получение рекламы от рекламораспространителя.

А поскольку, в силу ст.18 Закона №38-ФЗ указанный факт (получение предварительного согласия абонента) должен доказать рекламораспространитель, а такие доказательства в деле отсутствуют, как и в случае со звонком на телефон ФИО3, суд приходит к выводу, что рекламораспространитель не доказал получение им предварительного согласия абонента на распространение рекламы техники Kirby путем телефонной связи, состоявшейся 07.11.2012 и 098.11.2012.

Согласно условий агентских договоров на привлечение клиентов на приобретение пылесосов, заключенных обществом с ФИО2 и ФИО1, общество как принципал поручил, а агент взял на себя обязательства совершать от имени принципала действия по привлечению юридических и физических лиц в качестве покупателей пылесосов. За выполнение указанного поручения принципал выплачивает агенту вознаграждение в соответствии с условиями договора. Договор на приобретение пылесосов заключает с покупателем принципал. Оплата всех расходов агента по выполнению настоящего договора осуществляется за счет агента, за исключением услуг телефонной связи.

На основании ст.971 Гражданского кодекса РФ (далее- ГК РФ), по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

Согласно ст.1005 ГК РФ, по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

В соответствии со ст.1011 ГК РФ, к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 или главой 51 настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора.

Поскольку по условиям агентских договоров сделки по приобретению пылесосов заключались обществом, а не агентом, от своего имени и фактически за счет принципала, который оплачивал телефонную связь агенту (последний в спорной ситуации рекламировал товар по телефону), права и обязанности по сделкам возникали непосредственно у принципала, т.е. у общества.

В этой связи, суд, оценив все материалы дела и доказательства, приходит к выводу, что Управлением доказан факт нарушения обществом как рекламораспространителем рекламы пылесосов Kirby агентами общества путем телефонной связи, состоявшейся 07.11.2012 и 09.11.2012 с нарушением требований ст.18 Закона №38-ФЗ.

Между тем, суд полагает, что действия общества по выявленным фактам нарушения закона №38-ФЗ квалифицированы Управлением неверно, в связи с чем, оспариваемое постановление подлежит признанию незаконным и отмене.

По мнению суда, действия общества, совершенные 07.11.2012 и 09.11.2012 следует квалифицировать по ст.14.3 КоАП РФ- нарушение законодательства о рекламе как самостоятельное правонарушение.

Квалификация по ч.2.4 ст.19.5 КоАП РФ является неверной в силу следующего.

Частью 2.4 ст.19.5 КоАП РФ предусмотрен состав правонарушения, связанный с наступлением административной ответственности за невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Предписанием от 24.09.2012 №08р-18/2012 обществу предписано в срок до 15.10.2012 прекратить нарушение законодательства РФ о рекламе, выразившееся в распространении рекламы систем по уходу за домом Kirby посредством использования телефонной связи без получения предварительного согласия абонента.

Таким образом, действия общества можно было квалифицировать по ч.2.4 ст.19.5 КоАП РФ, если бы спорное нарушение законодательства о рекламе было совершено в срок до 15.10.2012, однако таких доказательств совершения нарушений Управление суду не представило.

В противном случае, действие предписания Управления от 24.09.2012 для общества следовало бы распространить и на весь последующий срок осуществления обществом своей хозяйственной деятельности до момента его ликвидации и после истечения такого срока устранения нарушения, указанного в предписании, что недопустимо, поскольку обязанность соблюдать закон для общества предусмотрено нормативными актами, а не предписанием Управления.

Ссылку Управления в оспариваемом постановлении на положения ч.5 ст.36 закона №38-ФЗ применительно к спорному составу административного правонарушения суд находит необоснованной в силу нижеследующего.

Согласно ст.36 Закона №38-ФЗ, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подлежит исполнению в срок, который указан в предписании. Такой срок не может составлять менее чем пять дней со дня получения предписания.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе считается неисполненным, если по истечении срока исполнения такого предписания продолжается распространение ненадлежащей рекламы.

Неисполнение предписаний антимонопольного органа, выданных на основании настоящего Федерального закона, влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Положения ч.5 ст.36 Закона №38-ФЗ применительно к диспозиции ч.2.4 ст.19.5 КоАП РФ не соотносятся, поскольку ч.2.4 ст.19.5 КоАП РФ говорит о невыполнении предписания в установленный срок, а ч.5 ст.36 Закона №38-ФЗ говорит о понятии неисполнения предписания уже после истечения срока исполнения предписания. Следовательно, за нарушение ч.5 ст.36 Закона №38-ФЗ ответственность по ч.2.4 ст.19.5 КоАП РФ наступить не может.

В этой связи, суд приходит к выводу о недоказанности Управлением в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного ч.2.4 ст.19.5 КоАП РФ

Согласно п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 10) в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Более того, по спорному составу правонарушения на момент вынесения оспариваемого постановления истек срок давности привлечения общества к административной ответственности.

Статьей 4.5 КоАП РФ предусмотрено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении - по истечении двух месяцев со дня обнаружения правонарушения.

При этом следует отметить, что предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения к административной ответственности, устанавливаемый при нарушении законодательства о рекламе, в данном случае применению не подлежит, поскольку вменяемое обществу правонарушение регулируется главой 19 КоАП РФ, которая устанавливает ответственность за нарушение законодательства против порядка управления.

Пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что невыполнение предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному в нем сроку не является длящимся административным правонарушением. Срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения, по которым предусмотренная нормативным правовым актом обязанность не была выполнена к определенному в нем сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль).

Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности по спорному правонарушению следует исчислять с момента совершения административного правонарушения.

В данном случае материалами дела подтверждается, что требование предписания о прекращении нарушения Закона о рекламе подлежало исполнению в срок до 15.10.2012, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности за невыполнение требования исчисляется с 15.10.2012 и оканчивается 15.12.2012.

Из пункта 18 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что сроки давности не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо решение о признании незаконным и отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности по части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ вынесено антимонопольным органом 18.12.2012, то есть за пределами установленного законом срока давности привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пропустил срок привлечения заявителя к административной ответственности по данной статье КоАП РФ.

В этой связи, суд удовлетворяет заявление общества о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Сахалинской области от 18.12.2012 №102 о назначении административного наказания.

Все остальные доводы сторон правового значения для разрешения настоящего спора не имеют.

Срок на обращение в суд со стороны общества не пропущен.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 и 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 18 декабря 2012 года №102 о назначении обществу с ограниченной ответственностью «Прайд» административного наказания в виде наложения административного штрафа по части 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в размере 300 000 рублей признать незаконным и отменить полностью.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в десятидневный срок со дня его принятия.

Судья И.Н.Шестопал