Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» (ОГРН <***> ИНН <***> адрес регистрации: 111024, <...>, эт. 3, пом. V, ком. 20, оф. 9Ж) о признании незаконным и отмене решения администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН <***> ИНН <***> адрес регистрации: 693000, <...>), оформленного протоколом по рассмотрению заявок № 011 от 03 декабря 2021 года, возложении обязанности провести конкурс,

при участии в судебном заседании:

заявитель – представителя не направил,

представитель администрации ФИО1, по доверенности № Д07-0030-22 от 1 февраля 2022 года (сроком действия по 1 февраля 2023 года),

представитель третьего лица ООО «Инфраструктурные решения – 3», ООО «Инфраструктурные решения – 4» адвокат Дондоков Александр Игоревич, по доверенностям № 06/2022 от 18 марта 2022 года (сроком действия по 31 января 2023 года),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения администрации города Южно-Сахалинска, оформленного протоколом по рассмотрению заявок № 011 от 03 декабря 2021 года и возложении обязанности провести конкурс.

В обоснование заявления указано, что 15 октября 2021 года администрация города Южно-Сахалинска, являясь публичным партнером (концедентом), разместило сообщение о предложении инвестора ООО «Инфраструктурные решения – 4» (далее ООО «ИР-4») об инициативе заключения концессионного соглашения в отношении группы объектов: «автомобильные дороги или участков автомобильных дорог, мосты, защитные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог, объекты, предназначенные для взимания платы ( в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса» (сообщение о предложении № 151021/1658435/02 от 15 октября 2021 года).

ООО «ГрадиентСтрой», намереваясь принять участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, направило в адрес администрации города Южно-Сахалинска заявку и весь пакет документов, предусмотренных Законом о концессионных соглашениях. В этой ситуации при получении второй заявки администрация города Южно-Сахалинска обязана была объявить торги и заключить концессионное соглашение только по результатам торгов. Между тем, комиссия администрации города отказала в принятии заявки ООО «ГрадиентСтрой» и впоследствии администрацией города было вынесено постановление о заключении концессионного соглашения с ООО «ИР-4» без проведения конкурса.

Заявитель полагает, что наличие заявки второго претендента на заключение концессионного соглашения обязывало администрацию объявить торги на право заключения названного соглашения, при этом заявка ООО «ГрадиентСтрой» была отклонена необоснованно.

Судом дело принято к производству с присвоением номера А59-597/2022 (том 1 л.д. 1-15).

Общество с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» также обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения администрации города Южно-Сахалинска, оформленного протоколом по рассмотрению заявок № 011 от 03 декабря 2021 года и возложении обязанности провести конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении группы объектов: «объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии на площадке «Уюн» муниципального образования «город Южно-Сахалинск» (сообщение о предложении № 151021/1658435/01 от 15 октября 2021 года).

Судом дело принято к производству с присвоением номера А59-598/2022 (том 1 л.д. 1-17).

Определением от 28 апреля 2022 года дела №А59-597/2022 и А59-598/2022 объединены в одно производство с присвоением номера А59-597/2022 (том 4 л.д. 116-117).

Заявитель представителя не направил, о рассмотрении дела извещен надлежаще. В суд поступило ходатайство представителя заявителя о проведении судебного заседания в режиме веб-конференции, которое одобрено судом. Однако в назначенное время представитель общества к рассмотрению дела не присоединился, об отсутствии технической невозможности такого присоединения суду не сообщил. На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ определил рассмотреть дело в отсутствие представителя заявителя.

Представитель администрации заявление не признала по доводам отзыва. Указала, что Закон о концессионных соглашениях содержит императивную норму о соответствии заявки второго претендента требованиям приведенного закона. В противном случае такая заявка не подлежит рассмотрению, и в этой связи представитель администрации полагала действия администрации, не объявившей проведение торгов, законными и обоснованными (том 1 л.д. 91-94, том 3 л.д. 58-61).

При принятии заявления к производству суда определением от 4 марта 2022 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ООО «Инфраструктурные решения – 4», (далее ООО «ИР-4»), определением от 5 марта 2022 года к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО «Инфраструктурные решения – 3» (далее ООО «ИР-3».

Представитель третьего лица заявление общества не признал по основаниям, которые аналогичны позиции администрации города Южно-Сахалинска. Дополнительно пояснил, что ссылки заявителя на конкретную практику рассмотрения арбитражными судами дел по заключению концессионных соглашений не могут быть приняты во внимание, поскольку по указанным заявителем делам суды исходили из иных фактических обстоятельств (том 2 л.д. 1-10, том 4 л.д. 1-9).

Выслушав участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

Как установлено судом из материалов дела, 5 июля 2021 года в адрес администрации города Южно-Сахалинска от ООО «ИР-4» поступило предложение о заключении концессионного соглашения в отношения создания и использования (эксплуатации) участков автомобильных дорог на территории муниципального образования «город Южно-Сахалинск» (площадка «Уюн») (том 1 л.д. 95-100).

6 августа 2021 года администрацией города Южно-Сахалинска издано постановление № 2177-па «О возможности заключения концессионного соглашения по созданию и использования (эксплуатации) участков автомобильных дорог на территории муниципального образования «город Южно-Сахалинск» (площадка «Уюн»), на иных условиях, чем предложено инициатором проекта». Постановлением установлен срок проведения переговоров с ООО «ИР-4» в целях обсуждения и согласования условий концессионного соглашения (том 1 л.д. 101).

Постановлением администрации города Южно-Сахалинска № 2702 от 15 октября 2021 года принято предложение ООО ИР-4» о заключении концессионного соглашения, согласован его проект (том 1 л.д.110).

Сообщение о предложении инвестора опубликовано на официальном сайте www.torgi.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 15 октября 2021 года. В сообщении указано о периоде подачи заявок о готовности участия в конкурсе с 18 октября 2021 года по 2 декабря 2021 года (том 1 л.д. 111, том 4 л.д. 110-111).

2 декабря 2021 года в администрацию города Южно-Сахалинска поступила заявка ООО «ГрадиентСтрой» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении создания и использования (эксплуатации) участков автомобильных дорог на территории муниципального образования «город Южно-Сахалинск» (площадка «Уюн») (том 1 л.д. 120-134).

Согласно описи документов одновременно с заявкой были представлены приложенные к ней документы, в том числе подтверждение наличия у Заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций - гарантийное письмо компании «Infrastruture Invest Capital Limited» от 12 ноября 2021 года № 214-12/11, находящейся в Гонконге, о предоставлении долгосрочного займа в сумме 655 000 000 рублей для реализации проекта (том 1 л.д. 130).

Также судом при рассмотрении дела установлено, что 5 июля 2021 года в адрес администрации города Южно-Сахалинска от ООО «ИР-№» поступило предложение о заключении концессионного соглашения в отношения создания и использования (эксплуатации) объектов по передаче и распределению электрической энергии на площадке «Уюн» муниципального образования «Город Южно-Сахалинск» (том 3 л.д. 63-78).

6 августа 2021 года администрацией города Южно-Сахалинска издано постановление № 2178-па «О возможности заключения концессионного соглашения по созданию и использования (эксплуатации) объектов по передаче и распределению электрической энергии на площадке «Уюн» муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск» на иных условиях, чем предложено инициатором проекта. Постановлением установлен срок проведения переговоров с ООО «ИР-3» в целях обсуждения и согласования условий концессионного соглашения (том 3 л.д.70).

Постановлением администрации города Южно-Сахалинска № 2703 от 15 октября 2021 года принято предложение ООО ИР-3» о заключении концессионного соглашения, согласован его проект (том 3 л.д. 79).

2 декабря 2021 года в администрацию города Южно-Сахалинска поступила заявка ООО «ГрадиентСтрой» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении создания и использования (эксплуатации) объектов по передаче и распределению электрической энергии на площадке «Уюн» муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск» (том 3 л.д. 90-104).

Согласно описи документов одновременно с заявкой были представлены приложенные к ней документы, в том числе подтверждение наличия у Заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций - гарантийное письмо компании «Infrastruture Invest Capital Limited» от 9 ноября 2021 года № 213-09/11, находящейся в Гонконге, о предоставлении долгосрочного займа в сумме 255 000 000 рублей для реализации проекта (том 3 л.д. 100).

Протоколом заседания комиссии по рассмотрению вопросов предоставления муниципальной поддержки инвестиционной деятельности на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» от 3 декабря 2021 года подведены итоги размещения на официальном сайте в сети «Интернет» предложения ООО «ИР-3» и ООО «ИР-4» о создании и использовании объектов. Решением комиссии департаменту по управлению муниципальным имуществом предписано:

1.1 отказать ООО «ГрадиентСтрой» в принятии заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении создания и использования (эксплуатации) объектов по передаче электрической энергии на площадке «Уюн»;

1. 2 обеспечить издание постановления администрации города Южно-Сахалинска о заключении концессионного соглашения с ООО «ИР-3» без проведения конкурса;

1.3.при соблюдении ООО «ИР-3» требований, установленных частью 4.11 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, заключить с ним концессионное соглашение на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса в порядке, установленном Законом № 115-ФЗ;

2.1 отказать ООО «ГрадиентСтрой» в принятии заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении создания и использования (эксплуатации) участков автомобильной дороги на территории муниципального образования «Город Южно-Сахалинск» ( площадка «Уюн»);

2. 2 обеспечить издание постановления администрации города Южно-Сахалинска о заключении концессионного соглашения с ООО «ИР-3» без проведения конкурса;

2.3 при соблюдении ООО «ИР-4» требований, установленных частью 4.11 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, заключить с ним концессионное соглашение на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса в порядке, установленном Законом № 115-ФЗ (том 1 л.д.17-20).

Решение в части отказа в принятии заявки ООО «ГридентСтрой» мотивировано несоответствием общества требованиям, предусмотренным пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ от 21 июля 2005 года «О концессионных соглашениях», а именно, отсутствием сведений о наличии средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

ООО «ГрадиентСтрой», посчитав, что решение администрации, оформленное протоколом заседания комиссии 3 декабря 2021, является незаконным, нарушает его права и экономические интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ от 21 июля 2005 года «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение подлежит заключению на конкурсной основе, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Такое соглашение согласно части 4.1 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 – 4.10 настоящей статьи.

Порядок проявления инициативы заключения концессионного соглашения без проведения конкурса и дальнейшие действия уполномоченного органа и заинтересованных лиц регулируются положениями частей 4.2 – 4.10 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия (часть 4.2); в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает, в том числе сведения о соответствии этого лица установленным требованиям; форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством РФ ( часть 4.3).

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень подлежащих представлению документов установлены Постановлением Правительства РФ от 31 марта 2015 года № 300.

Из пункта 4 Постановления № 300 следует, что для подтверждения соответствия требованию указанного пункта прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ при принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.2 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Как следует из части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Законом.

Частью 4.11 указанной статьи установлены требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения.

Следовательно, исходя из анализа Закона № 115-ФЗ, указанный закон различает две категории лиц: лица выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения и лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения. При этом обе категории должны соответствовать требованиям части 4.11 статьи 37 данного Закона.

В соответствии с частями 4.7 и 4.8 Закона № 115-ФЗ иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными.

Суд приходит к выводу, что заявка ООО «ГрадиентСтрой» не соответствовала требования пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в связи с чем обоснованно была отклонена комиссией администрации города Южно-Сахалинска. Предоставленные обществом гарантийные письма компании «Infrastruture Invest Capital Limited» не могут служить подтверждением наличия средств на лицевом счете заявителя, а также возможности получения таких средств заявителем.

В соответствии с основными понятиями, содержащимися в статье 1 Федерального закона № 395-1 от 2 декабря 1990 года «О банках и банковской деятельности» кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Компания «Infrastruture Invest Capital Limited» не является кредитной организацией в смысле, определенном в Законе о банках и банковской деятельности, Законе о концессионных соглашениях. Следовательно ООО «ГрадиентСтрой» не обеспечило выполнение условий, указанных в подпункте 4 пункта 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. При этом общество не представило сведений о размерах собственных финансовых средств, которые могут обеспечить финансирование объекта концессионного соглашения.

Таким образом вывод администрации о том, что ООО «ГрадиенСтрой» не представило сведений о наличии средств или возможности их получения в порядке, установленном статьей 37 Закона о концессионных соглашениях, является правомерным.

Ссылки заявителя на различные разъяснения ФАС России, Минэкономразвития России, а также существующую судебную практику и доводы отсутствии обязанности предоставлять какие-либо документы, подтверждающие соответствие заявителя требованиям части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, судом отклоняются как прямо противоречащие содержанию данной нормы, согласно которой предусмотренные в ней требования распространяются не только на инициатора заключения концессионного соглашения, но и на всех иных лиц, подающих заявки на заключение концессионного соглашения.

Суд признает оспариваемое решение, оформленное протоколом от 3 декабря 2021 года, не противоречащим Федеральному закона № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», не нарушающим права и законные интересы заявителя, и отказывает в удовлетворении заявления общества.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

р е ш и л :

в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой» о признании незаконным и отмене решения администрации города Южно-Сахалинска, оформленного протоколом по рассмотрению заявок № 011 от 03 декабря 2021 года и возложении обязанности провести конкурс отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с момента вынесения в полном объеме через Арбитражный суд Сахалинской области, после чего в арбитражный суд кассационной инстанции Арбитражный суд Дальневосточного округа.

Судья О.Н. Боярская