Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем Забродиной В.М., помощником судьи Однодворцевым С.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Сахалинской таможни (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительными решения от 26.06.2018 по делу № 229/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 26.06.2018 № 05-76/18,

при участии:

от Сахалинской таможни – ФИО1 по доверенности от 09.10.2018; ФИО2 по доверенности от 10.10.2018; ФИО3 по доверенности от 21.12.2017;

от УФАС по Сахалинской области – ФИО4 по доверенности от 09.02.2018;

от ООО «Метида» – представитель не явился;

от ЗАО «Сбербанк-АСТ» – представитель не явился,

У С Т А Н О В И Л:

Сахалинская таможня (далее – заявитель, таможня) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление) о признании недействительными решения от 26.06.2018 по делу № 229/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 26.06.2018 № 05-76/18.

Определением суда от 12.09.2018 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, рассмотрение которого назначено в предварительном судебном заседании на 11.10.2018 на 10 час. 00 мин. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области общество с ограниченной ответственностью «Метида», закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ». По результатам предварительного судебного заседания, в связи с отсутствием возражений от лиц, участвующих в деле, суд перешел к рассмотрению дела по существу, в связи с чем открыл судебное заседание на стадии судебного разбирательства. Определением от 11.10.2018 судебное разбирательство отложено до 07.11.2018 до 09 час. 30 мин., сторонам предложено представить пояснения. В судебном заседании объявлен перерыв до 14.11.2018 до 11 час. 30 мин. Информация об объявленном в судебном заседании перерыве размещена в установленном порядке на сервисе «Картотека арбитражных дел».

В обоснование заявленных требований таможня в своем заявлении, дополнительных пояснениях и ее представители в судебном заседании указали на то, что в силу действующих приказов ФТС России для таможни установлена предельная цена за литр топлива, которая не может быть превышена. В этой связи таможня обязана была при заключении контракта установить предельную цену за литр топлива каждого наименования, что и было сделано при заключении контракта. Вместе с тем, из предложенной обществом по результатам аукциона цены невозможно было сформировать предельные цены, в этой связи таможней было сделано несколько предложений, исходя из требуемого объема, но с незначительным увеличением цены, по которой должен был быть заключен контракт. Пояснили, что отсутствие в проекте контракта формулировок о том, что цена контракта, предложенная обществом в ходе аукциона, является максимальным значением цены контракта не свидетельствует о противоречиях в условиях проекта контракта, поскольку из иных его положений возможно установить, что окончательная цена за каждую поставку будет определена по фактическим розничным ценам на день отпуска, но должна быть не больше максимальной цены за литр, установленной при заключении контракта на основании цены, предложенной обществом в ходе аукциона. Указали, что таможня не была намерена понуждать общество на заключение контракта по цене, не соответствующей предложению общества, а, напротив, пыталась урегулировать данный вопрос, поскольку таможни в силу ведомственных приказов было необходимо определить максимальную цену за литр топлива каждого наименования, исходя из цены, предложенной обществом в ходе аукциона. Вместе с тем, общество отказалось как-либо согласовывать данные условия, предложив, что часть топлива вида дизельное топливо оно поставит по цене, не превышающей 50 рублей (7649 л.), а часть этого же топлива (2351 л.) по цене 12,40 рублей. Вместе с тем, указанная цена - 12,40 рублей значительно ниже рыночной. В этой связи таможня не могла заключить контракт на таком условии, поскольку предложенное обществом условие о поставке одного наименования товара, но по разным ценам противоречит условиям документации. Фактически, по мнению таможни, общество снизило начальную (максимальную) цену контракта, что позволило выиграть аукцион, не снижая цену за единицу топлива, а уменьшив количество поставляемого топлива надлежащего качества по среднерыночной цене. Общество отказалось подписывать проект контракта на условиях, предложенных заказчиком и предполагающих использование формулы при расчете стоимости поставляемого топлива и, как следствие, заполнение спецификации исходя из определения максимальной стоимости за единицу топлива, рассчитанной пропорционально коэффициенту снижения начальной (максимальной) цены контракта, предложенной обществом в ходе аукциона. Предложенные обществом разные цены в отношении одного и того же вида топлива являются существенными изменениями условий контракта (фактически общество предложило при определении цены руководствоваться исключительно спецификацией без ориентировки цены для розничных продаж). При этом таможня при установлении максимальной цены за литр каждого вида топлива фактически пытается обеспечить выполнение ведомственных приказов ФТС России, а именно не допустить покупку литра топлива по цене, превышающей ту, из которой сложилась начальная (максимальная) цена, учитывая в том числе и то, что в соответствии с условиями проекта контракта цена товара определяется на основании установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр, указанной в спецификации. Таможня полагает, что общество не было намерено исполнить обязательства по контракту в полном объеме и поставить весь необходимый объем топлива по цене, не превышающей предложенную им в ходе аукциона, поскольку, если бы оно было намерено исполнить обязательства в полном объеме им бы не был предложен к поставке товар, цена за литр которого значительно ниже рыночной (12, 40 рублей за 1 литр дизельного топлива). В этой связи заявителем указано, что его действия были направлены на заключение контракта на условиях документации о закупке, а действия общества, напротив, свидетельствовали об отсутствии намерения заключить контракт на указанных условиях и исполнить обязательства по нему в полном объеме.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании с требованиями таможни не согласились, указав, что в действиях таможни при проведении спорного аукциона и заключении контракта по его результатам были нарушены часть 2 статьи 34, часть 10 статьи 70 Закона о контрактной системе. В частности, таможней вопреки положениям закона обществу было повторно предложено заключить контракт на поставку товара в большем количестве, чем в извещении, и по цене, превышающей предложение участника закупки после получения отказа от участника закупки от данного предложения. Более того, документация о закупке в части условий, содержащихся в проекте контракта, не соответствует положениям закона и постановления Правительства № 19 от 13.01.2014, поскольку таможней установлено условие о твердой цене контракта, что при заключении контракта на поставку топлива посредством его самостоятельной выборки заказчиком на АЗС поставщика является недопустимым, так как в таком случае в контракте должно быть определено максимальное значение цены контракта, соответствующее предложению о цене победителя аукциона. Более того, таможня не вправе была устанавливать цену за литр поставляемого топлива, поскольку указанное не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

ООО «Метида», ЗАО «Сбербанк-АСТ», привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, свои позиции по спору не выразили, отзывов не представили, в судебное заседание своих представителей не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. ЗАО «Сбербанк-АСТ» направило в суд ходатайство о проведении судебных заседаний по настоящему делу в его отсутствие.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие извещенных надлежащим образом и не направивших в судебное заседание лиц, участвующих в деле.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что 15.05.2018 таможней размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0161100001718000039, объект закупки: «Поставка автомобильного топлива (нефтепродуктов) с использованием системы топливных карт, через АЗС для автотранспорта Сахалинской таможни», начальная (максимальная) цена контракта 1 255 520 рублей, заказчиком по закупке является таможня, дата и время начала подачи заявок – значение соответствует фактической дате и времени размещения извещения по местному времени организации, осуществляющей размещение, дата и время окончания подачи заявок – 22.05.2018 10:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок 22.05.2018, дата проведения аукциона в электронной форме – 25.05.2018.

25.05.2018 комиссией рассмотрены первые части заявок, о чем составлен протокол, согласно которому поступили на участие в аукционе заявки от 2 участников, допущено к участию в аукционе 2 участника.

28.05.2018 проведен электронный аукцион, о чем составлен протокол, согласно которому участник, заявке которого присвоен № 1, сделал предложение о цене контракта в размере 1 167 122 рублей 40 копеек, участник, заявке которого присвоен № 2 - 1 173 400 рублей.

29.05.2018 подведены итоги аукциона, о чем составлен протокол заседания комиссии по осуществлению закупок по подведению итогов аукциона в электронной форме № 0161100001718000039-3, согласно которому победителем аукциона признано ООО «Метида», сделавшее предложение о цене контракта в размере 1 167 122 рублей 40 копеек.

29.05.2018 таможней сформирована карточка контракта, 04.06.2018 направлен контракт участнику. Согласно направленному проекту таможня предложила подписать контракт, в том числе на следующих условиях:

- в пункте 3.1 контракта указано: «цена Контракта составляет 1 167 100 рублей, НДС не облагается (уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения № 8178 от 25.10.2007). Поставка Товара осуществляется по цене за 1 литр, установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр соответствующего вида топлива указанной в Спецификации (Приложение № 1 к Контракту)»;

- в пункте 7.3: «за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения Исполнителя (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, которая составляет 35 013,00 руб. и определяется в размере: 3 процента цены контракта»;

- в пункте 7.7: «за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном настоящими Правилами, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 116 710,00 рублей: 10 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 3 млн. рублей»;

- в пункте 10.1: «настоящий Контракт, считается заключённым с момента размещения в единой информационной системе Контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Поставщика, предоставившего обеспечение исполнения Контракта, и подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, и действует: со дня, следующего за днем подписания контракта, до 15.05.2018, за исключением денежных обязательств, а также обязательств, определяющих ответственность Сторон за нарушение условий Контракта в период его действия, которые сохраняются до момента их исполнения»;

- в приложении № 1 «Спецификация на поставку продукции – автомобильного топлива (нефтепродуктов)» таможней указано: «дизельное топливо летнее К5 (марка ЕВРО) 10 000 литров, цена за единицу 46,47 руб., общая сумма 464 700 рублей; автомобильный бензин АИ- 92 К5 (Регуляр – 92) 16 000 литров, цена за единицу 43,90 руб., общая сумма 702 400 рублей. Общая сумма контракта 1 167 100 рублей, НДС не облагается (уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения № 8178 от 25.10.2007)».

05.06.2018 обществом размещен протокол разногласий № 1 по закупке № 0161100001718000039, в котором общество не согласилось с редакцией приведенных выше пунктов контракта и приложения № 1, предложив следующую редакцию указанных пунктов:

- пункт 3.1: «Цена Контракта составляет 1 167 122, 40 руб., НДС не облагается (на основании 346.19, 346.13 главы 26.2 НК РФ и уведомления 17.04.2018 года о переходе на упрощенную систему налогообложения (форма № 26.2-1)».

В качестве обоснования обществом указано на то, что его предложение о цене контракта, так же протокола пр. 23-ЭА ч. 2 составляет 1 167 122, 40 рублей. Учитывая данные обстоятельства, общество указало на необходимость корректировки сумм, указанных в пунктах 7.3 и 7.7 контракта, учитывая, что их размер определен в процентом соотношении от цены контракта, указанной в пункте 3.1;

- пункт 10.1: «настоящий Контракт, считается заключённым с момента размещения в единой информационной системе Контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Поставщика, предоставившего обеспечение исполнения Контракта, и подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, и действует: со дня, следующего за днем подписания контракта, до 15.09.2018, за исключением денежных обязательств, а также обязательств, определяющих ответственность Сторон за нарушение условий Контракта в период его действия, которые сохраняются до момента их исполнения»;

- в приложении № 1 «Спецификация на поставку продукции – автомобильного топлива (нефтепродуктов)» обществом указано: «дизельное топливо летнее К5 (марка ЕВРО) 7649 литров, цена за единицу 50,00 руб., общая сумма 382 450 рублей; дизельное топливо летнее К5 (марка ЕВРО) 2351 литр, цена за единицу 12,40 руб., общая сумма 29152,40 рублей; автомобильный бензин АИ- 92 К5 (Регуляр – 92) 16 000 литров, цена за единицу 47,22 руб., общая сумма 755 520 рублей. Общая сумма контракта 1 167 122, 40 рублей, НДС не облагается (на основании 346.19, 346.13 главы 26.2 НК РФ и уведомления 17.04.2018 года о переходе на упрощенную систему налогообложения (форма № 26.2-1)».

В качестве обоснования обществом указано на следующее. В силу части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем. Согласно ответа на вопрос № 2 п/п 71 письма Минэкономразвития РФ от 30.09.2014 № Д28И-1889 «О направлении ответов на поступившие вопросы» Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России рассмотрев поступившие вопросы о порядке применении закона № 44-ФЗ указал на то, что если победитель аукциона не согласен с расчетом цены за единицу каждого товара указанного в проекте контракта, направленного победителю электронного аукциона, то в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель аукциона вправе направить заказчику протокол разногласий с замечаниями к положениям проекта контракта, и определить свою цену каждой единицы товара в рамках предложенной общей итоговой цены контракта, а заказчик вправе заключить контракт, в котором будут указаны цены каждой единицы товара в соответствии с протоколом разногласий при условии, что общая итоговая цена контракта будет соответствовать цене контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

Письмом от 07.06.2018 № 30-10/07290 таможня сообщила обществу, что не может согласиться с пунктом 6 протокола разногласий, а именно с пунктом, где приведена редакция приложения № 1 «Спецификация на поставку продукции – автомобильного топлива (нефтепродуктов)». Указала, что максимальная цена за литр топлива каждого наименования определена с учетом коэффициента снижения начальной максимальной цены контракта, исходя из максимальной цены за единицу товара каждого вида, установленной в информационной карте документации о спорном аукционе (пункт 11). Коэффициент снижения составил 0,92959283, поскольку предложенная обществом цена составила 1 167 122,40 рублей. Таким образом стоимость 1 литра дизельного топлива составит 46,47 руб., стоимость одного литра автомобильного бензина – 43,90 руб. При таких обстоятельствах, с учетом необходимого количества топлива каждого вида таможня предложила заключить контракт с максимальной ценой в размере 1 167 146, 47 рублей. Также указала, что объектом закупки является два вида топлива, для которых в спецификации установлена цена, тогда, как предложение общества содержит информацию о трех позициях цен, что не соответствует объекту закупки. Более того, предложенная формулировка в спецификации с указанием двух цен для одного вида топлива не позволяет применить пункт 3.1 контракта. Кроме того, цена в 12,40 рублей за литр дизельного топлива летнего не соответствует уровню цен на данный вид топлива, сложившийся в Дальневосточном регионе.

08.06.2018 таможней сформирована карточка контракта, 08.06.2018 направлен контракт участнику. Согласно направленному проекту таможня предложила подписать контракт, в том числе на следующих условиях:

- в пункте 3.1 контракта указано: «цена Контракта составляет 1 167 146,47 рублей рублей, НДС не облагается (уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения (форма № 26.2-1) от 17.04.2018 и статьи 346.19, 346.13 главы 26.2 НК РФ). Поставка Товара осуществляется по цене за 1 литр, установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр соответствующего вида топлива указанной в Спецификации (Приложение № 1 к Контракту)»;

- в приложении № 1 «Спецификация на поставку продукции – автомобильного топлива (нефтепродуктов)» таможней указано: «дизельное топливо летнее К5 (марка ЕВРО) 10 001 литров, цена за единицу 46,47 руб., общая сумма 464 746,47 рублей; автомобильный бензин АИ- 92 К5 (Регуляр – 92) 16 000 литров, цена за единицу 43,90 руб., общая сумма 702 400 рублей. Общая сумма контракта 1 167 146,47 рублей, НДС не облагается (уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения (форма № 26.2-1) от 17.04.2018 и статьи 346.19, 346.13 главы 26.2 НК РФ)».

13.06.2018 обществом размещен протокол разногласий № 2 по закупке № 0161100001718000039, в котором общество не согласилось с редакцией приведенных выше пунктов контракта и приложения № 1, предложив следующую редакцию указанных пунктов:

- пункт 3.1: «цена Контракта составляет 1 167 122, 40 руб., НДС не облагается (уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения (форма № 26.2-1) от 17.04.2018 и статьи 346.19, 346.13 главы 26.2 НК РФ).

Письмом от 15.06.2018 № 30-10/08183 таможня сообщила обществу, что не может согласиться с предлагаемыми изменениями, указав в качестве обоснования те же доводы, которые были приведены в письме от 07.06.2018 № 30-10/07290.

15.06.2018 таможней вновь размещен проект контракта, содержащий условия по спорным пунктам и приложению аналогичные тем, которые содержались в проекте контракта, размещенного 08.06.2018.

18.06.2018 общество создало в карточке контракта документ, именуемый «Жалоба в Федеральную Антимонопольную Службу».

19.06.2018 таможней составлен протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения аукциона, согласно которому общество признано уклонившимся от заключения контракта. Данный протокол с сопроводительным письмом от 20.06.2018 № 30-10/08404 направлен в адрес общества по факсу и по почте, в подтверждении чего представлен отчет о направлении факса и список внутренних почтовых отправлений от 20.06.2018.

19.06.2018 в управление поступила жалоба общества на действия таможни и о невозможности подписать контракт по закупке № 0161100001718000039 от 18.06.2018 № 4, в котором общество указало на то, что таможня вопреки требованиям Закона № 44-ФЗ предлагает обществу заключить контракт по цене, не соответствующей цене, предложение о которой сделало общество в ходе аукциона. Более того, таможней нарушены сроки размещения проектов контракта.

Уведомлением-требованием от 20.06.2018 № 05-2599 управление известило общество и таможню, а также оператора электронной площадки о том, что рассмотрение жалобы общества состоится 25.06.2018 в 14 час. 45 мин. У оператора запрошены все документы по спорной закупке. Данное уведомление направлено в адрес общества, таможни и оператора по электронной почте, в подтверждении чего представлена распечатка страницы электронной почты управления.

25.06.2018 в управление от общества поступило дополнение к жалобе, в которой общество просило обратить внимание на то, что таможней во втором и третьем варианте проекта контракта указаны условия, в которых увеличено количество нефтепродуктов по сравнению с извещением и цена по сравнению с той, которая предложена обществом в ходе аукциона.

Письмом от 22.06.2018 № 05-16/08580 общество представило возражения на жалобу таможни, в котором указало на то, что обществом в нарушении условий аукционной документации предложен к поставке один вид топлива по двум разным ценам, одна из которой (12,40 рублей за литр дизельного топлива) не соответствует рыночным ценам на данный вид топлива.

26.06.2018 комиссией Управления ФАС России по Сахалинской области рассмотрена жалоба общества. В результате принято решение по делу № 229/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому жалоба общества на действия заказчика признана обоснованной (пункт 1); заказчик признан нарушившим часть 2 статьи 34, часть 10 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ (пункт 2); принято решение о выдаче обязательного для исполнения предписания (пункт 3), а также о передаче должностному лицу управления документов для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении лиц, допустивших указанные в пункте 2 решения нарушения (пункт 4). Из решения следует, что мотивом его принятия послужи выводы управления о том, что действия заказчика, связанные с изменением цены контракта на стадии его заключения, нарушают часть 10 статьи 70 Закона о контрактной системе. При этом указано на невозможность применения в данном случае части 18 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку увеличение количества поставляемого товара возможно по согласованию с участником закупки. Вместе с тем, в протоколе разногласий № 2 общество не согласилось с увеличением ни цены, ни количества поставляемого товара, но, несмотря на это, таможня в третьем варианте проекта контракта вновь предложила увеличить цену и количество поставляемого товара. В этой связи управление пришло к выводу о том, что, направив третий проект контракта с условиями об увеличении цены контракта и количества поставляемого товара, таможня нарушила часть 10 статьи 70 Закона о контрактной системе. Также в ходе рассмотрения дела управлением установлено, что таможней в проекте контракта предусмотрены противоречащие друг другу условия, не соответствующее положениям части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ и постановления Правительства РФ от 13.01.2014 № 19. В частности, вместо установления в пункте 3.1 контракта максимального значения цены контракта, таможней цена контракта определена твердой и на весь срок исполнения контракта. Указанное привело к определению цены контракта по формуле тогда, как в данном случае при поставке топлива в силу части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ и постановления Правительства РФ от 13.01.2014 № 19 заказчик не определяет цену контракта по формуле при его заключении, а оплачивает стоимость товара по формуле цены контракта в пределах максимального значения цены контракта, сформированной в результате проведения аукциона на основании предложения о цене контракта, сделанного его победителем. Также управлением указано на то, что приложение № 1 к контракту содержит характеристику – цена единицы товара, которая не соответствует приложению № 1 к аукционной документации и заявке участника, а также противоречит положениям статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку в силу данной нормы показатель – цена единицы руб., не относится к функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам. Более того, ни положениями постановления № 19, ни положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена обязанность заказчика по фиксированию цены за 1 литр поставляемого топлива. Таким образом, фиксированная цена за 1 литр топлива, установленная заказчиком в спецификации к контракту, не соответствуют законодательству РФ в сфере закупок.

26.06.2018 управлением также выдано предписание № 05-76/18 по делу № 229/18 о нарушении законодательства о закупках, согласно которому таможне указано на необходимость: отменить все протоколы, составленные в ходе закупки № 0161100001718000039, внести изменения в аукционную документацию, продлить срок подачи заявок на участие в электронном аукционе для закупки № 0161100001718000039 (пункт 1); оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 1 предписания (пункт 2); срок исполнения предписания в течение 10 дней с момента его размещения в ЕИС, об исполнении предписания сообщить в обязательном порядке в управление в течение 7 дней с момента исполнения (пункт 3).

Не согласившись с решением и предписанием управления, таможня обратилась в суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган – доказать законность своих действий.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а также порядок рассмотрения жалоб участников закупок регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закона № 44-ФЗ, Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В силу части 4 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме и заключения контракта по результатам его проведения установлен в статьях 59-71 Федерального закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения спорного аукциона).

Из оспариваемого решения следует, что таможни вменено нарушение части 2 статьи 34, части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 указанного закона.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.01.2014 № 19 «Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта» определены случаи, когда при заключении контракта указываются формула цены и максимальное значение цены контракта (далее – постановление № 19). К таким случаям в том числе отнесено заключение контракта на поставку топлива моторного, включая автомобильный и авиационный бензин.

Соответственно, при заключении контракта на поставку топлива моторного, включая автомобильный и авиационный бензин, заказчик в силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе обязан в проекте контракта, как части документации о закупке, установить условие о том, что значение цены контракта является ориентировочным, либо условие о том, что в контракте определено максимальное значение его цены, а также условие, содержащее формулу цены. При этом при заключении такого контракта заказчик должен указать в условиях о его цене либо ориентировочное значение цены контракта либо формулу цены и максимальное значение цены контракта.

Вместе с тем, из анализа трех проектов контракта, которые таможня разместила на площадке на этапе его заключения, а также проекта контракта, являвшегося частью аукционной документации, следует, что в нем, несмотря на то, что объектом закупки являлась поставка автомобильного топлива с использованием системы пластиковых карт на условиях его самостоятельный выборки заказчиком на АЗС поставщика, таможня установила условие о том, что цена такого контракта является твердой.

Так, в пункте 3.1 проекта контракта таможней было установлено, что цена контракта составляет _________ (сумма прописью) руб. 00 коп., в том числе НДС___ % (если поставщик является плательщиком НДС). Поставка Товара осуществляется по цене за 1 литр, установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр соответствующего вида топлива указанной в Спецификации (Приложение № 1 к Контракту). Цена Контракта включает в себя стоимость автомобильного топлива (ГСМ), с учетом всех расходов на уплату налогов и прочие сборы.

В пункте 3.2 проекта контракта таможней установлено, что цена контракта определяется по формуле, согласно которой цена контракта равна сумме чисел, определяемых посредством умножения объема поставленного топлива на цену за 1 литр, установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр соответствующего вида топлива указанной в Спецификации.

В пункте 3.4 проекта контракта таможня указала, что поставщик отпускает нефтепродукты с АЗС с использованием пластиковых карт, по ценам указанным в спецификации (приложение № 1 к настоящему Контракту). И в пункте 5.1 проекта контракта содержится условие, согласно которому заказчик обязуется принимать и оплачивать автомобильное топливо (нефтепродукты) по ценам, указанным в спецификации (приложение № 1 к настоящему Контракту).

При этом из содержания приложения № 1 к проекту контракта, именуемого «Спецификация на поставку продукции – автомобильного топлива (нефтепродуктов)», следует, что цена за литр топлива каждого вида является твердой, поскольку не установлено иного.

Более того, указанный вывод следует из анализа действий таможни при заполнении пункта 3.1 контракта в части указания размера цены и строк в таблице спецификации в части размера цены за единицу товара. Так, таможней при заполнении данных строк указывалась твердая цена как самого контракта, так и стоимости 1 литра каждого вида топлива.

Таким образом из буквального содержания условий проекта контракта следует, что в нем имеется противоречие между условиями о цене, содержащимися в пунктах 3.1, 3.4, 5.1 проекта контракта и спецификации, с условиями о цене, указанными в пункте 3.2 проекта контракта. При этом из содержания пунктов 3.1, 3.4, 5.1 проекта контракта и спецификации следует, что цена контракта является твердой вопреки положениям части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд соглашается с позицией управления о наличии в действиях таможни нарушения части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, поскольку при заключении контракта на поставку одного товара заказчик не вправе определить различные способы установления его цены: цена должна быть определена либо в твердой денежной сумме, либо, в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, должно быть установлено ориентировочное значение цены контракта или формула цены и максимальное значение цены контракта. Более того, объектом спорной закупки являлась поставка автомобильного топлива с использованием системы пластиковых карт на условиях его самостоятельный выборки заказчиком на АЗС поставщика. При этом в пункте 3.2 проекта контракта таможня определила, что его цена будет определена по формуле на основании такого показателя, как цена за 1 литр, установленной для розничных продаж на АЗС на день отпуска товара, но не более цены за 1 литр соответствующего вида топлива указанной в Спецификации. При таких обстоятельствах, а также учитывая, что сам заказчик определил, что в данном случае цена твердой являться не будет, действия по установлению в пунктах 3.1, 3.4, 5.1 проекта контракта и спецификации к нему условий о твердой цене не соответствуют части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Также из оспариваемого решения следует, что таможне при заключении контракта по спорной закупке вменено нарушение части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Согласно части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений, контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Как было указано выше, в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 указанного Федерального закона.

В силу части 18 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта заказчик по согласованию с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт, вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота), если это право заказчика предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе. При этом цена единицы товара не должна превышать цену единицы товара, определяемую как частное от деления цены контракта, указанной в заявке на участие в конкурсе или предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, на количество товара, указанное в извещении о проведении конкурса или аукциона.

При этом в статье 95 Закона № 44-ФЗ приведены случаи, при которых возможно изменение существенных условий контракта при его исполнении.

Из материалов дела следует, что уже при первом размещении проекта контракта на стадии его заключения таможней изменена цена контракта по сравнению с той, которая была предложена победителем спорной закупки на торгах (вместо цены в размере 1 167 122, 40 руб. в пункте 3.1 контракта и спецификации к нему таможня указала цену в размере 1 167 100 руб.). При размещении проекта контракта второй раз (после получения первого протокола разногласий от общества) таможней в нем изменена не только цена контракта (в пункте 3.1 контракта и спецификации указана сумма в размере 1 167 146,47 руб.), но и количество подлежащего поставке топлива (вместо 10 000 литров дизельного топлива летнего К5 (марка ЕВРО) указано 10 001 литров). После получения второго протокола разногласий, в котором общество указало на то, что не согласно с изменением ни цены контракта, ни количества поставляемого товара, таможня вновь разместила проект контракта, в котором указана цена контракта, не соответствующая предложению о цене, сделанному обществом, а также указано количество топлива в размере, превышающем установленный в аукционной документации.

При таких обстоятельствах суд соглашается с позицией управления о том, что таможней при заключении контракта по результатам спорного аукциона допущено нарушение части 2 статьи 34 и части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ, поскольку фактически таможня, несмотря на полученный от общества отказ, предлагала обществу заключить контракт на условиях, не соответствующих извещению о проведении электронного аукциона в части количества товара, а также по цене, предложенной не победителем аукциона, а определенной таможней самостоятельно.

При этом судом не принимается довод таможни о том, что совершение указанных действий было обусловлено необходимостью определения максимального значения цены за литр топлива, исходя из цены контракта, предложенной победителем по спорной закупке, и невозможностью получения при сложении сумм, полученных в результате умножения данных сумм за литр на объем подлежащего поставке топлива, значения цены контракта, предложенного победителем, в силу следующего.

Необходимость определения максимальной цены за литр топлива не является обстоятельством, позволяющим заказчикам предлагать к заключению контракт на условиях, не соответствующих извещению, а также в части цены - предложению победителя. Иного из положений Закона № 44-ФЗ, в том числе части 10 статьи 70 указанного закона, не следует.

При этом суд не соглашается с позицией управления о том, что заказчик не вправе определить максимальное значение цены за литр топлива, поскольку подобный запрет не установлен в Законе № 44-ФЗ и не следует из содержания постановления № 19. Устанавливать данное значение является правом заказчика, вместе с тем, реализация данного права не должна иметь следствием неисполнение установленных в законе обязанностей либо нарушение запретов. В данном случае реализация данного права была осуществлена с нарушением требований, содержащихся в части 2 статьи 34, части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Судом также не принимается довод таможни об обоснованности ее действий при заключении контракта по спорной закупке, поскольку они были обусловлены поведением общества, которое предложило к поставке товар по цене, не соответствующей рыночной, в силу следующего.

Действия победителя закупки, не соответствующие, по мнению заказчика, положениям действующего законодательства РФ, не могут явиться основанием для нарушения норм действующего законодательства РФ самим заказчиком. У заказчика имеются иные правовые средства, установленные в Законе № 44-ФЗ, при помощи которых возможно пресечение как недобросовестного, так и не соответствующего нормам действующего законодательства РФ поведения участника закупки.

На основании изложенного суд соглашается с позицией управления о наличии в действиях таможни при заключении контракта по спорной закупке нарушений части 2 статьи 34, части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе. При этом не имеет правового значения факт того, что суд не согласился с позицией управления о том, что заказчик в данном случае не вправе был определить максимальное значение цены за литр топлива, учитывая, что выводы управления о наличии в действиях таможни нарушений части 2 статьи 34, части 10 статьи 70 Закона о контрактной системе соответствуют как фактическим обстоятельствам, так и положениям приведенного закона.

На основании изложенного у суда отсутствуют как правовые, так и фактические основания для признания оспариваемого решения управления и выданного на его основании предписания незаконными, поскольку данные правоприменительные акты приняты управлением в соответствии и на основании положений Федерального закона № 44-ФЗ с учетом всех фактических обстоятельств. При этом судом учитывается, что таможней каких-либо самостоятельных доводов относительно незаконности оспариваемого предписания не заявлено, данный акт оспаривался заявителем в силу его несогласия с решением управления, на основании которого предписание и было выдано.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требования Сахалинской таможни к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительными решения от 26.06.2018 по делу № 229/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 26.06.2018 № 05-76/18 по делу № 229/18 о нарушении законодательства о закупках отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья Е.С. Логинова