Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.И. Ремезовой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.Д.Баймурзаевой, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-17562/2022

по заявлениюЗакрытого акционерного общества РК "Вермишель" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Компания Новое Радио»

о признании недействительным решения от № 066/05/5-3803/2021 от 09.03.2022г.

В судебном заседании участвовали:

от заявителя - ФИО1, представитель по доверенности от 01.04.2022г., (онлайн).

от заинтересованного лица - ФИО2, представитель по доверенности от 14.04.2022г. № 238, паспорт, диплом.

от третьего лица - ФИО1, представитель по доверенности (онлайн).

Объявлен состав суда. Права и обязанности сторонам известны, понятны. Отводов составу суда, ходатайств не заявлено.

Закрытое акционерное общество РК "Вермишель" обратилось в Арбитражный суд Российской Федерации с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения от №066/05/5-3803/2021 от 09.03.2022г.

Заинтересованное лицо представило отзыв, просит отказать в удовлетворении требований.

Заинтересованное лицо в предварительном судебном заседании заявило ходатайство о привлечении к участию в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «Компания Новое Радио». Ходатайство судом удовлетворено, о чем было вынесено отдельное определение.

От Закрытого акционерного общества РК "Вермишель" поступило ходатайство об участии в судебном заседании путем использования системы веб-конференции. Ходатайство судом удовлетворено.

Рассмотрев материалы дела, заслушав сторон, суд

УСТАНОВИЛ:

Дело № 066/05/5-3803/2021 по признакам нарушения рекламного законодательства возбуждено Определением от 25.10.2021 в отношении ООО «Компания Новое радио» на основании сведений, содержащихся в заявлении физического лица (вх. № 01-23790 от 25.08.2021), перенаправленного из Департамента по управлению муниципальным имуществом Администрации г. Екатеринбурга, с жалобой на распространение ненадлежащей рекламы.

По результатам рассмотрения дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение 066/05/5-3803/2021 от 09.03.2022, которым реклама ««Албануться можно на 90.8 выиграй путешествие» (сопровождается изображением
полуобнаженного женского тела), распространенная в период с 02.08.2021 по 22.08.2021 на территории города Екатеринбурга признана нарушающей: ч.6 ст.5 Закона о рекламе, поскольку данная реклама содержит непристойный и оскорбительный образ, а слоган созвучен с бранным словом.

Не согласившись с указанным решением, Закрытое акционерное общество РК "Вермишель" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По смыслу статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия) необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) нормам действующего законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Под информацией в ст.2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - Закон об информации) понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (п.1), а под распространением информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц (п. 9).

Законодательством Российской Федерации согласно части 4 статьи. 5 Закона об информации могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе). Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закон о рекламе).

Из определения понятия «реклама» следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно: быть распространенной любым способом, в любой форме; быть адресованной неопределенному кругу лиц; быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Реклама должна формировать или поддерживать интерес к объектам рекламирования. Чтобы информация могла считаться рекламой, она должна целенаправленно представить вниманию потребителей объект рекламы. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировании к нему положительного отношения и закреплении его образа в памяти потребителя. Под рекламой следует понимать сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям. Реклама призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Такая способность является отличительной чертой рекламы.

Из материалов дела следует, что в период с 02.08.2021 по 22.08.2021 на территории города Екатеринбурга была распространена реклама «Новое радио» следующего содержания: «НОВОЕ радио Албануться можно на 90.8 выиграй путешествие». Рассматриваемая информация соответствует понятию рекламы, изложенному в п.1 ст.3 Закона о рекламе, поскольку распространена она в виде баннеров на рекламных конструкциях, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания и поддержание интереса к объекту рекламирования – радиоканалу «Новое радио» и розыгрышу путешествия в эфире указанного радиоканала, формированию или поддержанию интереса к продукту и его продвижению на рынке. Изучив данную рекламу, суд соглашается с мнением антимонопольного органа, что в рекламе используется оскорбительный образ.

Согласно ч.6 ст.5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В соответствии с письмом ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе», к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям относятся слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц. Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить, что реклама может оцениваться как неэтичная. Кроме того, при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям 1234567 Федерального закона «О рекламе» такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения.

Показателем того, является ли тот или иной образ непристойным и оскорбительным для его адресатов, являются сами эти адресаты, их восприятие, чувства. В данном случае потребители рекламы возмущены обращенной к ним рекламой с изображением полуобнаженного женского тела в сочетании со слоганом. Рассматриваемая реклама содержит зрительную информацию, нарушающую принятые в обществе нормы морали и нравственности, при этом общедоступна и преподносится населению в виде баннеров на остановочных комплексах, афишных стендах и т.д.

Исходя из особенностей Российской Федерации как многонационального, поликонфессионального государства, следует исходить из общепринятых норм этики, гуманности и морали, сложившихся в обществе. В свою очередь, содержание данной рекламы унижает, задевает чувства граждан, использование указанного изображения – полуобнаженная женщина в сочетании с оскорбительным слоганом - противоречит правилам приличия и хорошего тона, сложившимся в обществе.

В соответствии с ч.11 ст.5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации. При использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке (ч. 6 ст. 1 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ («О государственном языке Российской Федерации», далее – Закон о государственном языке Российской Федерации).

Согласно п.10 ч.1 ст.3 Закона о государственном языке Российской Федерации государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе. К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам относятся те, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела Свердловским УФАС России проведено внеочередное заседание Экспертного консультативного совета по применению законодательства о рекламе в форме заочного голосования (опросным путем). Экспертам было предложено выразить свое мнение относительно наличия (отсутствия) признаков нарушения ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе в рассматриваемой в настоящем деле рекламе.

Некоторые из экспертов указали на наличие признаков нарушения ч.6 ст.5 Закона о рекламе в рассматриваемой рекламе, поскольку, в частности, итспользованное в рассматриваемом слогане слово «Албануться» нарочно подобрано таким образом, чтобы создать у потребителей рекламы двусмысленное восприятие смысла фразы. Необходимо учитывать, что при прочтении данного восклицания «Албануться можно» возникает прямая ассоциация с обсценной лексикой, поскольку и на слух, и по смыслу данное восклицание является схожим с нецензурным возгласом, являющимся производным от выражения, обозначающего грубое, вульгарное описание полового акта. Спорный рекламный материал содержит слово «албануться», сопровождаемое иллюстративным рядом с изображением частично обнаженного женского тела. Действительно, как и указывает заявитель, слово «албануться» является окказионализмом (индивидуально-авторским неологизмом, применяемым в определенном контексте, зачастую - однократно), значительная его часть (за исключением двух начальных букв) совпадает с нецензурным словом из пласта обсценной нецензурной лексики. При этом визуальный ряд, используемый в спорной рекламе, наталкивает зрителя на ассоциации с сексуальными отношениями, усугубляя эффект используемого слова. Таким образом, потребитель может воспринять рассматриваемую рекламу, как содержащую нецензурную брань, поскольку слово «Албануться» составляет частичное сходство с обсценной лексикой. Какого-либо иного значения указанного выражения в контексте всей рекламы невозможно определить. Следовательно, обычный потребитель воспримет такую рекламу буквально. Наличие в рекламе обнаженного женского тела, прикрытого половинками ананаса, только подчеркивает этот эффект буквального восприятия и ничем иным не оправдан. Такое изображение воспринимается как непристойное.

Таким образом, в нарушение ч.6 ст.5 Закона о рекламе в рассматриваемой рекламе слоган со словом «албануться» является ненадлежащим, поскольку содержит обсценное (нецензурное, непристойное) слово, которое воспринимается определенным количеством людей как оскорбительное, соответственно, рассматриваемая реклама не соответствует требованиям ч.6 ст.5 Закона о рекламе. Суд так же отмечает, что в Законе о рекламе используется государственный язык, соответственно, при разработке рекламного слогана необходимо учитывать звучание, который он будет иметь, как будет восприниматься (в том числе и ассоциативный ряд). Довод заявителя, что спорное слово не является бранным, так как оно является оккационализмом, судом отклоняется, так как этот факт не отменяет, того, что реклама носит оскорбительный характер. На основании изложенного суд считает, что размещенная обществом реклама является ненадлежащей, так как приведенное на рекламном щите изображение содержит зрительную информацию, нарушающую общепринятые нормы морали путем употребления образов и слов, являющихся для некоторой категории граждан в силу религиозных, философских, политических и иных убеждений оскорбительными.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд считает оспариваемое решение Управления ФАС по Свердловской области обоснованным, оснований для удовлетворения заявленных требований, у суда не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Н.И. Ремезова