Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи В.В. Окуловой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Т.С. Вылегжаниной, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-6755/2017 по заявлению публичного акционерного общества «ВымпелКом» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Раппорто» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительными решения от 24.01.2017 и предписания от 24.01.2017 по делу №132,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности №42/15 от 16.07.2015 ФИО1, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности №91 от 10.05.2017 ФИО2, предъявлено удостоверение; представитель по доверенности №90 от 03.04.2017 ФИО3, предъявлен паспорт;

от третьего лица: не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Публичное акционерное общество «ВымпелКом» 17. 02.2017 обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным вынесенного им предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 24.01.2017. Определением от 20.02.2017 заявление принято к производству.

14.04.2017 публичное акционерное общество «ВымпелКом» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 24.01.2017 по делу №132. Определением от 20.04.2017 заявление принято к производству.

28.04.2017 от заявителя поступило ходатайство об объединении дел №А60-6755/2017 и №А60-17676/2017 в одно производство как связанных между собой по основаниям возникновения и представленным доказательствам.

Определением от 05.05.2017 ходатайство удовлетворено, дела №А60-6755/2017 и №А60-17676/2017 объединены в одно производство.

Заинтересованное лицо представило отзыв, копии материалов по делу №132, в удовлетворении заявленных требований просит отказать, считая, что решение и вынесенное на его основании предписание являются законными и обоснованными, прав заявителя не нарушают.

Заявитель в обоснование предъявленных требований ссылается на то, что решение и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдано в адрес ненадлежащего субъекта и с нарушением процессуальных норм.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Основанием для возбуждения дела №132 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» послужило обращение абонента ПАО «ВымпелКом» гражданина ФИО4 А.Е. с жалобой на распространение 10.11.2016 в 17:22 СМС-сообщения рекламного характера с номера Zolotoy585 на его абонентский номер «Покажи СМС – получи гарантированный приз. Золотой 88005555585», согласие на получение которого он не давал.

В ходе проверки поступившего обращения антимонопольным органом установлено, что отправителем сообщения являлось ООО "Раппорто", с которым у ПАО «Вымпелком» заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» от 01.05.2015 № 557898576, дополнительное соглашение к договору на оказание услуг по доступу к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц.

Поскольку распространение рекламы «Покажи СМС – получи гарантированный приз. Золотой 88005555585», распространенной посредством рассылки 10.11.2016, по сетям подвижной радиотелефонной связи, осуществлено без предварительного согласия абонента на получение рекламы, оспариваемым решением от 24.01.2017 (п.1) реклама признана ненадлежащей и нарушающей ч. 1 ст. 8 Федерального закона «О рекламе». Пунктом 2 решения ООО «Раппорт» и ПАО «Вымпелком» решено выдать предписания о прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что решение по делу №132 от 24.01.2017 (п.2) обжалуется им в части, относящейся к ПАО «Вымпелком».

На основании решения от 24.01.2017 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области 24.01.2017 выдано предписание в адрес ПАО «ВымпелКом», согласно которому ПАО «ВымпелКом» предписано прекратить оказание ООО «Раппорто» (отправитель сообщения) услуг по осуществлению рассылки на абонентский номер гражданина, в том числе посредством приостановления оказания услуг по пропуску по своей сети указанного трафика.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, сообщение, поступившее на абонентский номер абонента гражданина ФИО4 с номера Zolotoy585 подпадает под понятие «рассылка», поскольку соответствуют определению «рассылка», изложенному в п. 22.1 ст. 2 ФЗ «О связи» - автоматическая передача абоненту коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации.

Факт распространения (направления абоненту) смс- сообщения рекламного характера подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем. В рассматриваемом случае смс сообщения рекламного характера распространялись без согласия абонента ФИО4, что также следует из обстоятельств дела и не оспаривается участвующими в деле лицами.

Спорным между сторонами является вопрос о субъекте ответственности за допущенное правонарушение. Заявитель считает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе. При этом ссылается на то, что как оператор связи не вправе знакомиться с текстом сообщений, отправляемых третьими лицами, включая заказчиков рассылки, разграничивать поступающие на его сеть связи смс- сообщения в зависимости от их содержания, модерировать их и т.д. Также считает, что если рекламная смс-рассылка осуществляется по сети связи оператора по инициативе заказчика рассылки на основании договора межу заказчиком рассылки и оператором связи, рекламораспространителем, ответственным за получение предварительного согласия абонента, является заказчик рассылки.

При разрешении настоящего спора суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»).

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона «О связи» № 126-ФЗ (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с данной нормой согласие абонента не получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В соответствии с ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи. Данная норма закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. При заключении договора оператор связи имеет возможность определить в качестве существенных условий - порядок пропуска трафика и порядок обмена базой данных об абонентах (в том числе лицах, осуществляющих рассылку).

Согласно ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной.

В силу ч. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

В ходе судебного разбирательства установлено, что между ПАО «Вымпелком» и ООО «Раппорто» заключен договор об оказании услуг связи №557898576 от 01.05.2015 и дополнительное соглашение №1 к договору от 01.05.2015 услуг доступа к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц, на основании которых ПАО «Вымпелком» как оператор связи предоставлял ООО «Раппорто» услуги по осуществлению рассылки и допустил пропуск по своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку.

При разрешении настоящего спора суд исходит из того, что заявитель при передаче смс- сообщений, подпадающих под определение «рассылки», имел возможность установить, что данные сообщения являются рассылкой, у него была техническая возможность оценить содержание сообщения, проверить наличие согласия абонента на получение сообщений рекламного характера, и в отсутствие такого согласия был обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика.

В связи с изложенным вывод комиссии Свердловского УФАС России о допущенном нарушении требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе является обоснованным. Выдача предписания в адрес ПАО «Вымпелком» как оператора связи, допустившего оказание услуги по осуществлению рассылки, содержащей ненадлежащую рекламу на номер абонента, суд признает правомерным.

Учитывая обоснованность выводов, содержащихся в оспариваемом решении антимонопольного органа, оснований для признания этого решения не соответствующим закону, а также выданного на основании данного решения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не имеется.

Довод заявителя о том, что оспариваемым предписанием органом антимонопольной службы предписано приостановить оказание услуг по пропуску по своей сети всего трафика, рассмотрен судом и во внимание не принят. Как пояснил представитель заинтересованного лица, ссылка в предписании на приостановление услуги имеет отношение только к услуге по рассылке на номер +79655466066, что следует также из содержания оспариваемого предписания.

При таких обстоятельствах оснований для признания недействительными решения и предписания в оспариваемой части не имеется.

Довод ПАО «ВымпелКом» о нарушении Свердловским УФАС России процессуальных норм при возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе как рассмотренного не по месту нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, судом рассмотрен и отклонен.

В соответствии с п.6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508, Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Как следует из материалов дела, ФАС России наделила Свердловский УФАС России полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по факту нарушения законодательства о рекламе, переотправив заявление ФИО5 о нарушении Федерального закона «О рекламе» для рассмотрения в Свердловский УФАС России.

Руководствуясь ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья В.В. Окулова