Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.В. Гнездиловой при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.Л. Гребневой рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (Макрорегиональный филиал «Урал»)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Лекомцев Дмитрий Олегович

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, о признании недействительными решения и предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Лотов М.А., представитель по доверенности № 04-35/25-14 от 05.02.2014, паспорт;

от заинтересованного лица – Иванова Д.А., представитель по доверенности № 47 от 25.12.2015, удост. № 15172.

от третьего лица – не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительными решения по делу № 157 от 31.03.2016 года, предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 31.03.2016.

От заинтересованного лица поступило ходатайство об объединении настоящего дела с делом №А60-23170/2016 по заявлению Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (Макрорегиональный филиал «Урал») к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 157 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях, далее – КоАП РФ) от 29.04.2016 года.

Определением от 28.06.2016 дела № А60-23169/2016 и №А60-23170/2016 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, при этом объединенному делу присвоен номер № А60-23169/2016.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителя заявителя, суд

УСТАНОВИЛ:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило заявление Лекомцева Д.О. (вх. № 01-20671 от 28.09.2015) с жалобой на поступление 25.09.2015 в 16:37 на его абонентский номер +79126274186 рекламного смс-сообщения (В честь дня компании Ростелеком дарит 100 бонусов всем участникам программы Бонус! Регистрируйтесь в программе и обменивайте бонусы на подарки в Личном кабинете во вкладке Бонусы! Подробнее 88001000800) от абонента «Rostelecom». Согласия на получение рекламы заявитель не давал.

Заявление Лекомцева Д.О. послужило поводом для возбуждения антимонопольным органом дела № 157.

По результатам рассмотрения указанного дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение от 31.03.2016 года, в котором реклама «В честь дня компании Ростелеком дарит 100 бонусов всем участникам программы Бонус! Регистрируйтесь в программе и обменивайте бонусы на подарки в Личном кабинете во вкладке Бонусы! Подробнее 88001000800», распространенная 25.09.2015 в 16:37 на абонентский номер +79126274186, признана ненадлежащей, несоответствующей требованиям ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», поскольку реклама была распространена на абонентский номер заявителя без его согласия на получение рекламы.

31.03.2016 в отношении заявителя вынесено предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

29.04.2016 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 157 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях, далее - КоАП РФ), которым Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с решением по делу № 157 от 31.03.2016 года, предписанием от 31.03.2016 года, постановлением от 29.04.2016, Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило заявление Лекомцева Д.О. (вх. № 01-20671 от 28.09.2015) с жалобой на поступление 25.09.2015 в 16:37 на его абонентский номер +79126274186 рекламного смс-сообщения (В честь дня компании Ростелеком дарит 100 бонусов всем участникам программы Бонус! Регистрируйтесь в программе и обменивайте бонусы на подарки в Личном кабинете во вкладке Бонусы! Подробнее 88001000800) от абонента «Rostelecom».

Лекомцев Д.О. является абонентом ПАО «МТС».

ПАО «МТС» на заседании комиссии, а также в письменных пояснениях указало, что указанное смс-сообщение поступило на номер заявителя из смс-центра +79023708299 оператора АО «Смартс-Самара». Сообщение было направлено на номер заявителя в рамках исполнения договора о присоединении № 02-122 от 01.03.2015, заключенного между АО «СМАРТ-САМАРА» и ПАО «МТС».

Исходя из текста рассматриваемого смс-сообщения, рекламодателем указанной рекламы является ПАО «Ростелеком»

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).

Согласно ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Чтобы информация могла считаться рекламой, она должна предоставить вниманию потребителей объект рекламы. Одним из признаков рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формирования к нему положительного отношения. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования.

Объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Распространённая информация является рекламой по следующим основаниям:

1. Информация была адресована неопределенному кругу лиц.

В соответствии с письмом ФАС от 5 апреля 2007 г. № АЦ/4624 под неопределенным кругом лиц необходимо понимать те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Персонификация - сведение абстрактного к конкретному и личностному, например, указание в тексте сообщения ФИО лица, которому оно адресовано.

Информация, направленная заявителю, по своему содержанию неперсонифицирована, в ней отсутствует обращение к конкретному лицу, до которого информация доводится (распространяется) и на восприятие которого непосредственно направлена.

При этом стоит обратить внимание на то, что распространение рекламы посредством телефонной связи всегда осуществляется путем доведения ее до лиц, являющихся абонентами либо пользователями услуг оператора связи - целевая аудитория рекламы. Распространение информации среди целевой аудитории (абонентам-пользователям услуг связи) не делает ее персонифицированной, поэтому подобное распространение должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц.

Информация, распространенная ПАО «Ростелеком», считается неперсонифицированной, направленной неопределенному кругу лиц, следовательно, соответствует одному из признаков рекламы.

2. Информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам ПАО «Ростелеком», формирование интереса к ним и их продвижение на рынке.

Ссылаясь на п. 2 и п. 3 ч. 2 ст. 2 ФЗ «О рекламе», а также ответ ФАС России № 01/05/19333-15 от 09.09.2015 (в котором ФАС России отмечает, что информация о бесплатных дистанционных сервисах самообслуживания, в том числе о «Едином личном кабинете», распространяемая исключительно среди абонентов оператора связи ПАО «Ростелеком», не является рекламой, поскольку не преследует целей, связанных с рекламой и носит справочно-информационнный характер) ПАО «Ростелеком» указывает, что распространенная информация не является рекламой, поскольку является информацией, доведение до потребителя которой является обязательной в силу закона (п. 1 ст. 10 Закона «О защите прав потребителей»), а также является информацией справочно-информационного характера, которая в качестве основной цели не имеет продвижение товара на рынке.

Однако, рассматриваемая информация не может быть признана информацией, доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с Законом «О защит прав потребителей».

Посредством сетей электросвязи может направляться не только реклама, но и иные виды информации.

С учетом ч. 2 ст. 2 ФЗ «О рекламе», а также п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается, в силу обычая делового оборота. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

В силу п. 1 ст. 10 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Для целей применения ФЗ «О рекламе» из услуг, оказываемых оператором сотовой связи в рамках заключенного с абонентом договора, целесообразно выделить услуги основные (предоставляемые оператором в рамках заключенного с абонентом договора - «базовые» услуги»), а также дополнительные услуги.

Соответственно, не должна относиться к рекламе информация, распространяемая посредством смс-сообщений, направляемых операторами сотовой связи своим абонентам, содержащая сведения о порядке исполнения или изменении условий исполнения обязательств по предоставлению «базовых» услуг в рамках условий и предмета заключенного договора.

Вместе с тем, распространяемая посредством смс-сообщений информация о дополнительных услугах, предлагаемых операторами сотовой связи абонентам, с которыми у них заключен договор на оказание услуг, может рассматриваться в качестве рекламы, если такая услуга выступает в качестве объекта рекламирования.

Смс-сообщение, распространенное ПАО «Ростелеком», не содержит сведений о порядке исполнения или изменения условий исполнения обязательств по предоставлению «базовых» услуг в рамках условий и предмета заключенного договора. Данная услуга является дополнительной, предлагает абоненту присоединиться к программе лояльности «Бонус», присоединение к которой хоть и не требует внесения абонентом разовой или абонентской платы, однако посредством предложения данной услуги продвигаются и рекламируются платные услуги ПАО «Ростелеком».

Принцип работы бонусной программы заключается в возможности накопления призовых очков (бонусов), полученных за покупки (оплату услуг) клиентами ПАО «Ростелеком», бонусы могут быть потрачены также на оплату услуг, предоставляемых Обществом, все перечисленное, по сути, является стимулированием потребительской активности. То есть посредством проведения бонусной программы ПАО «Ростелеком» мотивирует клиентов на активное пользование платными услугами, оказываемыми ПАО «Ростелеком» с целью получения последним большей прибыли.

Поэтому поскольку цель бонусной программы - реклама и продвижение на рынке платных услуг, предоставляемых ПАО «Ростелеком», постольку информация с предложением о подключении данной программы должна признаваться рекламой.

Распространенное смс-сообщение не является справочно-информационным, поскольку не информирует абонента об условиях уже подключенной услуги, а предлагает подключить новую услугу.

В ходе рассмотрения дела Лекомцев Д.О. сообщил антимонопольному органу, что он действительно регистрировался в Едином личном кабинете, однако своего согласия на получение рекламных смс-сообщений не давал.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия Абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение.

Федеральный закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (абз.4 п. 15 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

В том числе, согласие может быть выражено, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

В рамках рассмотрения дела ПАО «Ростелеком» была представлена Публичная оферта с абонентами ПАО «Ростелеком» - физическими лицами о заключении Дополнительного соглашения о способах изменения и дополнения договора об оказании услуг связи (далее -Публичная оферта), предлагаемая абоненту для ознакомления при его желании зарегистрироваться в Едином личном кабинете.

Согласно п. 2.1. Публичной оферты до момента активирования сервисов Личного кабинета, IVR, SMS, USSD абоненту предлагается ознакомиться с содержанием настоящей Публичной оферты. Абонент получает возможность активировать сервисы Личного кабинета, IVR, SMS, USSD только после обязательного получения согласия Абонента на заключение Дополнительного соглашения. Абонент дает свое согласие на заключение Дополнительного соглашения, при авторизации или регистрации в Личном кабинете, при использовании IVR — нажатия соответствующей клавиши своего абонентского устройства, а при использовании SMS/USSD — путем отправки соответствующего SMS- сообщения/USSD-запроса.

Согласно п. 2.3. Публичной оферты в случае если абонент не совершил действий, направленных на предоставление согласия на заключение Дополнительного соглашения, предусмотренных п.2.1., или прервал совершение таких действий, считается, что абонент не заключил с Оператором связи Дополнительного соглашения о способах, на условиях, изложенных в настоящей Публичной оферте и не вправе использовать Личный кабинет и (или) IVR, SMS, USSD.

То есть, зарегистрироваться в Едином личном кабинете абонент просто не может, не приняв при этом условия Публичной оферты. Представитель ПАО «Ростелеком» на заседании комиссии также указал, что поле «я принимаю условия пользовательского соглашения» обязательно для заполнения при регистрации в Едином личном кабинете, без проставления в указанном поле отметки-«галочки» дальнейшая регистрация абонента в Едином личном кабинете невозможна.

Принимая условия Публичной оферты, лицо не имеет реальной возможности отдельно выразить свое согласие-несогласие на рассылку ему рекламных сообщений.

Таким образом, нельзя считать, что ПАО «Ростелеком» получило согласие абонента на рассылку рекламной информации, поскольку достаточного подтверждения волеизъявления на получение рекламы от абонента не было.

Предоставление рекламы в указанном случае является формой навязывания информации, на получение которой абонент согласия не давал.

Кроме того, согласие на получение рекламы обусловлено получением услуги пользования личным кабинетом, что практическим подменяет право клиента на получение рекламы на его обязанность по ее получению в связи с пользованием услугами личного кабинета, что является недопустимым.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

За нарушение рекламного законодательства ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе»).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст. 3 ФЗ «О рекламе»).

Между ПАО «Ростелеком» (Заказчик) и ЗАО «Связной Загрузка» (Исполнитель) заключен договор от 29.12.2014 № 01/25/1314-14, в соответствии с которым Исполнитель предоставляет Заказчику доступ к ИС Исполнителя для технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы Заказчика (информацию о самом Заказчике или о предоставляемых Заказчиком услугах), формируемых и отправляемых Заказчиком, для дальнейшей отправки смс-уведомлений пользователям (п. 1.1.1. Договора).

ЗАО «Связной Загрузка» была предоставлена лишь техническая возможность отправки сообщения, посредством которой ПАО «Ростелеком» самостоятельно направило рассматриваемое смс-сообщение.

То есть рекламораспространителем в данном случае является ПАО «Ростелеком».

При таких обстоятельствах, суд считает, что решение антимонопольного органа по делу № 157 от 31.03.2016 является законным и обоснованным.

Поскольку оспариваемое предписание от 31.03.2016 года вынесено во исполнение решения по делу № 157 от 31.03.2016, признанного судом правомерным, оснований для признания его недействительным у суда не имеется.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Факт правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждается материалам дела и не опровергнут заявителем.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры для соблюдения требований законодательства, в материалах дела не имеется, как и не представлены доказательства объективной невозможности исполнения требований действующего законодательства; правонарушение совершено юридическим лицом виновно.

Таким образом, в действиях Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» предоставлена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Судом рассмотрена возможность применения положений ст.2.9 КоАП РФ. С учетом конкретных обстоятельств дела, характера административного правонарушения, оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, не имеется.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 157 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях, далее – КоАП РФ) от 29.04.2016 года является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст. 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу и может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Н.В. Гнездилова