Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе председательствующего судьи Ю.М.Сидорской при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Князевой Е.О. рассмотрел в судебном заседании дело

по первоначальному иску Общества с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие "Монтажник" (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее – ООО СП «Монтажник»)

к Открытому акционерному обществу "Инженерный центр энергетики Урала-Уралвнипиэнергопром, Уралсельэнергопроект, Уралтэп, Уралорггрэс, Уралвти, Уралэнергосетьпроект, Челябэнергосетьпроект" (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее – ОАО «Инженерный центр энергетики Урала»)

о взыскании 11 417 695 руб. 61 коп.,

по встречному иску ОАО «Инженерный центр энергетики Урала» к ООО СП «Монтажник»

о взыскании 3 199 865 руб. 09 коп.,

третье лицо: ОАО «Волжская ТГК»

при участии в судебном заседании

от истца по первоначальному иску: ФИО1, представитель по доверенности от 05.12.2013; ФИО2, представитель по доверенности от 29.07.2014, ФИО3, представитель по доверенности;

от ответчика по первоначальному иску: ФИО4, представитель по доверенности от 19.01.2015 №1-16-49; ФИО5, представитель по доверенности от 30.12.2014 № 1-16-22.

от третьего лица: не явился, извещен.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

ООО "СП "Монтажник" (истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ОАО "Инженерный центр энергетики Урала» о взыскании 12 055 408 руб. 38 коп., в том числе 4 047 848 руб. 10 коп. долга за выполненные работы по договору от 21.05.2012 № 70.360.12.С10, 6 937 415 руб. 29 коп. долга за дополнительные работы, 240 256 руб. 65 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму основного долга за период с 02.06.2014 по 20.02.2015, а также 829 888 руб. 30 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на стоимость выполненных дополнительных работ за период с 09.09.2013 по 20.02.2015 (с учетом увеличения размера исковых требований в части процентов за пользование чужими денежными средствами в настоящем судебном заседании).

Увеличение размера исковых требований в части процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с увеличением периода начисления процентов принято судом на основании ст. 49 АПК РФ. Судом принято во внимание то обстоятельство, что ответчиком по первоначальному иску не заявлено возражений относительно рассмотрения дела в настоящем судебном заседании с учетом увеличения истцом размера исковых требований.

Ответчик ОАО "Инженерный центр энергетики Урала» против удовлетворения иска возразил по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к отзыву и письменных пояснениях по делу. Ответчик указывает, что в связи с просрочкой выполнения работ подрядчику была выставлена неустойка в размере 7 047 713 руб. (претензия от 25.03.2014), данная неустойка удержана из причитающихся подрядчику платежей. В соответствии с п. 4.6 договора заказчиком произведено гарантийное удержание. Ответчиком в адрес подрядчика было направлено письмо о зачете от 15.04.2014, которым он сообщил, что сумма гарантийного удержания в размере 3 847 848 руб. 20 коп. зачтена ответчиком из гарантийных удержаний в одностороннем порядке в качестве частичной оплаты неустойки за просрочку выполнения работ, письмо о зачете получено истцом 24.04.2014. Дополнительные работ, взыскания стоимости которых требует истец, ответчиком истцу не поручались и не принимались им, не соблюден предусмотренный п. 2.3 договора порядок согласования дополнительных работ. Истцом не предоставлены банковские гарантии, обязанность предоставления которых предусмотрена разделом 13 договора, гарантия на гарантийный период не оформлена. Отмечается, что на истца дважды накладывался штраф за неисполнения обязанности по вывозу мусора.

Ответчик по первоначальному иску ОАО "Инженерный центр энергетики Урала-Уралвнипиэнергопром" предъявил встречное исковое заявление о взыскании 3 199 865 руб. 09 коп. неустойки за просрочку выполнения работ.

Определением от 15.08.2014 встречный иск принят к рассмотрению суда наряду с первоначальным.

Истец по первоначальному иску представил отзыв на встречный иск и дополнительные возражения на встречный иск, представил контррасчет неустойки, по вопросу о предоставлении банковской гарантии истец пояснил, что предоставление банковских гарантий невозможно в виду неподписания ответчиком акта ввода объекта в гарантийную эксплуатацию.

По ходатайству сторон судом назначена экспертиза.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 17.09.2014 производство по делу №А60-24553/2014 приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определениями от 24.10.2014, от 28.11.2014 срок проведения экспертизы был продлен судом в связи с удовлетворением ходатайств экспертной организации о продлении срока проведения экспертизы, и не поступлением экспертного заключения в суд.

02.12.2014 от экспертной организации ЗАО «Инженерный центр Уралтехэнерго» поступило техническое заключение по делу №А60-24553/2014, в связи с чем суд определением от 05.12.2014 назначил судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу.

От экспертной организации поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие экспертов в связи с их нахождением в командировке.

Сторонами представлены письменные пояснения по проведенной экспертизе.

Определениями от 25.12.2014 производство по делу возобновлено, судебное заседание отложено.

В настоящем судебном заседании ООО СП «Монтажник» на исковых требованиях настаивает с учетом принятого судом увеличения размера исковых требований в части процентов за пользование чужими денежными средствами. Признает наличие оснований для начисления неустойки в размере 20 394 руб. 38 коп.

ООО «Инженерный центр энергетики Урала» против удовлетворения первоначального иска возражает по ранее изложенным основаниям, как истец по встречному иску на исковых требованиях настаивает.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

установил:

Между ООО СП "Монтажник" (подрядчик) и ОАО "Инженерный центр энергетики Урала» (заказчик) заключен договор от 21.05.2012 №70.360.12.С10 (далее – договор), по условиям которого подрядчик обязался в установленные договором и календарно-сетевым графиком (приложение №3) сроки, в соответствии с техническим заданием (приложение №1) и технической документацией, передаваемой заказчиком по разделам в ходе выполнения работ, выполнить предусмотренные договором и технической документацией комплекс работ, достаточный для строительства объекта, и передать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы (п. 2.1 договора).

Под комплексом работ согласно п. 2.2 договора понимаются работы по монтажу тепломеханического оборудования, грузоподъемных механизмов ТЭЦ «Академическая» пусковой комплекс 1.

Комплекс работ включает полный объем работ, определенный техническим заданием (приложение №1) и рабочей документацией, разрабатываемой на основе проектной документации. Подрядчик обязался также выполнить иные работы и услуги, не обозначенные в технической документации, однако являющиеся необходимыми или обычно производящимися для обеспечения непрерывности или для завершения работ, достижения результата работ, или для безопасной и надежной эксплуатации объекта, в соответствии с техническими правилами, при этом такие работы не являются дополнительными работами и считаются включенными в состав работ, и учтены в цене работ, указанной в п. 3.1 договора.

Согласно п. 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 17.04.2013 № 8 цена работ является твердой и составляет 22 185 943 руб. 02 коп.

В соответствии с п. 4.6 договора заказчик производит окончательный расчет в размере 10% от стоимости фактически выполненных работ, указанных в актах (КС-2) в течение 60 дней с даты подписания акта сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию, при условии поступления окончательного расчета от гензаказчика по договору генподряда, при условии предоставления подрядчиком счет-фактуры, выполнения всех требований о предоставлении банковских гарантий, предусмотренных договором, и при отсутствии претензий и требований со стороны заказчика по качеству и срокам исполнения обязательств по договору.

Как установлено в п. 7.1 договора сроки начала и окончания выполнения работ, промежуточные сроки выполнения работ и ключевые события определяются согласованным сторонами календарно-сетевым графиком (Приложение №3).

В соответствии с п. 13.1 подрядчик принял на себя обязательства предоставить заказчику безотзывные банковские гарантии возврата авансовых платежей (п. 13.1.1), должного исполнения условий договора (13.1.2), на гарантийный срок (13.1.3). Пункты 13.1.2 и 13.1.3 исключены из договора дополнительным соглашением от 13.07.2012 №1.

Дополнительным соглашением от 09.07.2012 №2 стороны дополнили договор п. 13.1.3, в силу которого подрядчик обязан представить заказчику банковскую гарантию на гарантийный срок.

Дополнительными соглашениями от 11.09.2012 № 3,от 11.09.2012 № 4, от 10.12.2012 № 5, от 11.12.2012 № 6 сторонами согласованы дополнительные работы по договору, их стоимость и сроки выполнения.

Во исполнение условий договора и дополнительных соглашений к нему подрядчиком выполнены работы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ КС-2:

от 22.08.2012 на сумму 10 665 518 руб. 06 коп. (работы по основному договору);

от 01.10.2012 на сумму 2 933 186 руб. 18 коп. (работы по дополнительному соглашению № 3);

от 01.10.2012 на сумму 2 344 386 руб. 24 коп. (работы по дополнительному соглашению № 4);

от 25.12.2012 на сумму 2 531 115 руб. 97 коп. (работы по дополнительному соглашению № 5);

от 25.12.2012 на сумму 2 590 878 руб. 80 коп. (работы по основному договору);

от 25.12.2012 на сумму 2 039 437 руб. 55 коп. (работы по дополнительному соглашению № 6);

от 25.12.2012 на сумму 2 578 394 руб. 70 коп. (работы по дополнительному соглашению № 6);

от 31.01.2013 на сумму 3 866 017 руб. 16 коп. (работы по дополнительному соглашению № 6);

от 31.01.2013 на сумму 1 483 746 руб. 16 коп. (работы по основному договору);

от 15.05.2013 на сумму 7 445 800 руб. (работы по основному договору).

Стоимость работ в указанных размерах подтверждается справками о стоимости выполненных работ КС-3. Акты и справки подписаны сторонами без возражений и замечаний, удостоверены подписями представителей сторон и печатями организаций.

Общая стоимость выполненных и принятых работ по договору и дополнительным соглашением к нему составила 38 478 480 руб. 84 коп.

Ответчиком произведена оплата выполненных подрядчиком работ на общую сумму 33 028 774 руб. 68 коп., кроме того сторонами подписано два акта взаимозачета встречных однородных требований на общую сумму 1 401 858 руб. 02 коп.

Задолженность ответчика перед истцом по расчету истца составила 4 047 848 руб. 10 коп.

Кроме того, подрядчик полагает, что им выполнены дополнительные работы стоимостью 6 937 415 руб. 29 коп., в подтверждение чего представлен локальный сметный расчет на дополнительные работы от 20.08., согласованный сотрудником заказчика, уточненный локальный сметный расчет, подписанный в одностороннем порядке акт о приемке выполненных дополнительных работ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения подрядчика в суд с рассматриваемым иском.

Проанализировав условия представленного договора от 21.05.2012 №70.360.12.С10, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно правоотношения сторон по указанному договору регулируются нормами параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Как следует из материалов дела, обязательства по выполнению работ, предусмотренных договором от 21.05.2012 №70.360.12.С10, выполнены подрядчиком надлежащим образом.

Заказчик в полном объеме обязательства по оплате не исполнил.

Между сторонами отсутствует спор относительно объема выполненных работ по договору и дополнительным соглашениям 3 – 7 к нему, а также по объему произведенных оплат.

Возражая против иска, заказчик указывает, что из стоимости выполненных работ подлежит удержанию сумма штрафа за неисполнение обязанности по вывозу строительного мусора, на основании п. 15.14 договора. Соответствующий штраф на подрядчика был наложен дважды.

При проверке названного довода ответчика по первоначальному иску суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 15.14 договора за несвоевременную уборку и вывоз с объекта мусора, неиспользованных материалов, инструмента подрядчика в ходе производства работ и после их окончания подрядчик в течение 10 дней с момента предъявления письменного требования заказчика обязан уплатить последнему штраф в размере 100 000 руб. за каждый установленный факт. Уплата штрафа не освобождает подрядчика от обязанности.

В материалы дела представлены направленные в адрес подрядчика письма от 26.02.2013 и от 20.06.2013 с требованиями об оплате штрафа.

Между тем, в доказательство факта допущенного нарушения представлен только один акт без даты, подписанный представителями сторон договора.

Подрядчик не оспаривает наличие оснований для взыскания штрафа за один случай невывоза мусора в размере 100 000 руб. Вместе с тем, доказательств повторной фиксации нарушения подрядчиком обязанности по вывозу мусора в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

В связи с чем подлежащая взысканию с заказчика в пользу подрядчика сумма задолженности за выполненные по договору и дополнительным соглашениям к нему работам подлежит уменьшению на 100 000 руб. и составляет 3 947 848 руб. 10 коп.

Доводы ответчика о том, что в силу п. 4.6 договора (в редакции дополнительного соглашения от 09.07.2012 № 2) заказчик вправе не производить окончательный расчет до предоставления ему банковской гарантии на гарантийный срок, отклоняются судом.

В приложении №9 к договору сторонами согласован список банков-гарантов.

Как указал истец в возражениях и пояснениях на отзыв ответчика (от 14.09.2014), он направил письма в адрес банков, согласованных сторонам, с просьбой предоставить информацию о перечне необходимых документов для предоставления банковской гарантии на гарантийный период по договору строительного подряда (письма от 20.08.2014 №198/3-08/14, №198/1-08/14, №198/11-08/14, №198/15-08/14, №198/13-08/14, №198-08/14, №198/2-08/14, №198/5-08/14, №198/4-08/14, №198/6-08/14). На указанные письма получены ответы банков о том, что для выдачи соответствующей банковской гарантии необходимо представить в том числе акт ввода в гарантийную эксплуатацию (письма банков от 29.08.2014 №4585/728000, от 28.08.2014 №122-14/17-1244, б/н б/д, от 02.09.2014 №977-3360, от 02.09.2014, от 01.09.2014, от 27.08.2014).

Соответствующий документ заказчиком не подписан. До его получения выдача банковской гарантии невозможна.

Сопроводительным письмом от 02.04.2014 №49-04/14 истец направлял ответчику акты сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию с просьбой подписать названные документы согласно п.8.3.20 договоров подряда от 21.05.2012 №70.360.12.С09, №70.360.12.С10, подписанных актов КС-2, отсутствия недостатков, а также факта окончания работ и подписания аналогичного акта между ИЦЭУ и ТГК-9.

В соответствии ч. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Подрядчик принял все зависящие от него меры для исполнения обязательства по получению банковской гарантии, и представил доказательства невозможности исполнения данного обязательства.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что у заказчика отсутствуют основания для удержания спорной суммы по мотиву непредставления подрядчиком банковской гарантии на гарантийный период.

В отношении требований истца по первоначальному иску о взыскании стоимости выполненных подрядчиком дополнительных работ в сумме 6 937 415 руб. 29 коп. суд исходит из следующего.

В обоснование факта выполнения дополнительных работ подрядчиком представлен локальный сметный расчет, согласованный сотрудником заказчика ФИО4 на сумму 4 201 776 руб. 34 коп. Истец по первоначальному иску указал, что при анализе выполненных работ им установлено, что работы выполнены по устаревшим нормативам, а их действительная стоимость составляет 6 937 415 руб. 29 коп.

Как пояснил представитель истца, объем работ в обоих вариантах локального сметного расчета идентичен, разными являются примененные расценки.

Ответчик по первоначальному иску, возражая против иска о взыскании стоимости дополнительных работ указал, что дополнительные работы подрядчику не поручались и не принимались у него.

Заказчик отмечает, что в соответствии с п. 2.3 заключенного сторонами договора в случае необходимости выполнения дополнительных работ, влекущих за собой повышение цены работ, подрядчик обязан письменно известить об этом заказчика в течение трех дней с момент выявления таких дополнительных работ с приложением обосновывающих документов. Необходимость проведения дополнительных работ подтверждается актами, утвержденными комиссией из состава представителей гензаказчика, заказчика, подрядчика, генпроектировщика (авторского надзора) и технического агента с обоснованием необходимости выполнения возникших дополнительных работ и обоснования цены.

По существу п. 2.3 договора предусмотрен усложненный по сравнению с предусмотренным ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок выполнения работ.

Вместе с тем в судебном заседании стороны пояснили, что при исполнении договора предусмотренный п. 2.3 договора порядок не применялся. Доказательств иного в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Суд расценивает ссылку заказчика на данный пункт договора как способ защиты против иска об оплате дополнительных работ.

С учетом фактических отношений сторон при исполнении договора, суд исходит из того, что для обоснования права на взыскание стоимости дополнительно выполненных работ сторонам достаточно было выполнить требования ст. 743 Гражданского кодекса российской Федерации.

Суд принимает во внимание, что в соответствии с п. 1.1.18 заключенного сторонами договора дополнительные работы – это исключительно работы, не предусмотренные техническим заданием и технической документацией, необходимость выполнения которых возникла исключительно в связи с изменениями технической документации, при условии, что такие изменения приводят к изменению проектной документации с обязательным повторным прохождением экспертизы и выполнение которых влечет за собой увеличение цены работ; а также работы, необходимость выполнения которых возникла в связи с изменением гензаказчиком рабочей документации, выданной подрядчику «в производство работ», которое влечет переделку ранее выполненных работ с увеличением цены работ.

Для решения вопроса о том, являются ли выполненные подрядчиком работы, выполнение которых отражено в одностороннем акте от 31.08.2013, дополнительными, судом определением от 17.09.2014 была назначена экспертиза, перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли фактически дополнительные работы, зафиксированные в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2013 № 1 на сумму 6 937 415 руб. 29 коп.?

2. Было ли необходимым выполнение дополнительных работ для завершения комплекса работ, предусмотренных договором и для обеспечения безаварийной эксплуатации объекта?

3. Предусмотрены ли работы, факт выполнения которых зафиксирован в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2013 №1, в технической документации к договору?

4. Какова стоимость дополнительно выполненных работ с учетом расценок и коэффициентов, использовавшихся при расчете стоимости работ по договору?

5. При выявлении недостатков в результате выполненных дополнительных работ определить характер таких недостатков на предмет их значимости (существенности), возможности устранения, затрат на такое устранение?

По первому вопросу эксперт пришел к следующим выводам. По результатам осмотра объекта был установлен факт выполнения практически всех работ, зафиксированных в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2013 №1 на сумму б 937 415 руб. 29 коп., за исключением: проведения ревизии задвижки Ду400, изготовления фасонных частей, двух врезок клапанов Ду50, монтажа ребер жесткости из полосы 50x50 мм, монтажа разделительной стенки в газоходе, демонтажа взрывного клапана, монтажа заплатки из листа толщиной 5 мм, монтажа 4-линзового компенсатора 2000x2250, ввиду скрытого характера или отсутствия результатов работ и документов, подтверждающих их выполнение.

Представителем ответчика в судебном заседании также был подтвержден факт выполнения всех работ, предусмотренных в локальном сметном расчета на дополнительные работы.

С учетом изложенного суд исходит из того, что спорный объем работ фактически выполнен подрядчиком.

По второму вопросу эксперт указал, что по результатам анализа было установлено, что для завершения комплекса работ, предусмотренных договором, и для обеспечения безаварийной эксплуатации объекта, было необходимо выполнить все работы за исключением тех, необходимость выполнения которых не выявлена: изготовление и монтаж дренажа с ИТП, выполнение ревизии стальной задвижки, монтаж соединительного трубопровода между трубопроводами прямой и обратной сетевой воды, изготовление фасонных частей, переделка опорных тумб, монтаж ребер жесткости, монтаж гибкой вставки, изготовление и монтаж узла подключения ко вторичному дутью, демонтаж взрывного клапана, монтаж заплатки из листа 5 мм, монтаж металлоконструкций - усиление под снеговой мешок.

По третьему вопросу экспертами проведен детальный анализ по каждому виду работ.

По четвертому вопросу эксперты пришли к следующим выводам. Анализ накладных расходов и сметной прибыли по отношению к прямым затратам показывает, что в смете 2 применен ряд индексов в 4-5 раз увеличивающий эти затраты (до 91 %) по отношению к коэффициентам, примененным в основном договоре. Подход к определению стоимости сметных работ по основному Договору и дополнительным работам должен быть аналогичным по одним и тем же нормативам, поэтому изменение индексов в дополнительных работах по отношению к ценообразованию в основном договоре является неприемлемым, так как индекс перевода рассчитывался исходя из оговоренной твердой цены. При изменении норматива расчета в соответствующую сторону должен быть изменен и индекс перевода, так как считаем, что одинаковые работы по основному договору и дополнительному соглашению должны стоить одинаково. Экспертами выявлен некорректный подход к расчету стоимости в смете «Дополнительные работы ООО СП Монтажник на объекте ТЭЦ Академическая ПК1» на сумму 6937415 руб. с НДС.

Экспертом отмечено, что в обоих сметных расчетах стоимость газоходов по п.79 определена на основе счета, однако, счет в пакет документов не приложен, и определить корректность определения цены не представляется возможным.

Таким образом, смета «Дополнительные работы ООО СП Монтажник на объекте ТЭЦ Академическая ПК1» на 6937415 руб. с НДС является завышенной по стоимости, в связи с допущенными неточностями в расчете сметной прибыли и накладных расходов, упомянутых выше. Смета «Дополнительные работы 20.08. Монтажник» на сумму 4201776 руб. с учетом НДС представляется более корректной, если рассматривать стоимость всех дополнительных работ, однако требуется ее дополнительный анализ в развернутом виде на предмет корректного использования коэффициентов индексации и норм начисления сметной прибыли, накладных расходов. Кроме того, отсутствует подтверждение стоимости газоходов, т.к. счет, указанный в качестве обоснования стоимости, в материалы, представленные на экспертизу, не представлен. По расчету экспертовстоимость обоснованных дополнительных работ с учетом расценок и коэффициентов, использованных при расчете цены по договору, равна 1213175, 55 рублей с учетом НДС, что составляет 3,15% от общей стоимости выполненных ООО «СП «Монтажник» работ - 38478480,82 руб. с НДС, согласно актам приемки выполненных работ.

При ответе на пятый вопрос экспертами отмечено, что всвязи с тем, что основной объем результатов работ, рассматриваемых в рамках данной экспертизы, скрыт под тепловой изоляцией и защитным слоем из оцинкованного листа, выявить недостатки не представлялось возможным. Выявлен ряд недочетов по грунтовке и окраске элементов воздуховодов и газоходов, опорных конструкций после проведения монтажных работ, однако они носят несущественный характер и могут быть достаточно быстро устранены, при этом стоимость таких работ с учетом стоимости материалов не превысит 50 000 рублей.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, принимая во внимание, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, арбитражный суд приходит к выводу о том, что исковые требования о взыскании долга за выполненные дополнительные работы, подлежат удовлетворению частично.

В соответствии с п. 3, 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как усматривается из материалов дела, необходимость в проведении дополнительных работ была выявлена подрядчиком, в связи с чем им в адрес заказчика направлен локальный сметный расчет на дополнительные работы 20.08 на сумму 4 201 776 руб. 36 коп.

Проставление сотрудником заказчика ФИО4 на данном локальном сметном расчете отметки «согласовано при условии подтверждения фасонных элементов ФИО6.», а также отметка за подписью ФИО6 «объемы согласовываю. Поз. 51 передалать по Торг-12» свидетельствует о согласии заказчика на выполнение подрядчиком дополнительных работ и на оплату таких работ.

Судом учтено, что ФИО4 является заместителем директора предприятия (приказ о приеме на работу от 02.04.2009), ФИО6 – руководителем проекта по строительству (приказ о приеме на работу от 27.12.2012), соответственно данные работники в силу своего должностного положения обладали полномочиями по согласованию дополнительных работ. Соответствующие полномочия ФИО4 усматриваются из п. 3.11 Положения о предприятии «УралОРГРЭС», регламентирующего функции заместителя директора предприятия.

Дополнительные работы были фактически выполнены подрядчиком, что лицами, участвующими в деле, по существу не оспаривается.

Необходимость выполнения работ подтверждена заключением эксперта.

Судом установлено и сторонами по существу не оспаривается, что исполнение договора на первоначально согласованных сторонами условиях (то есть выполнение работ без спорных дополнительных работ) было невозможно.

При определении стоимости объема дополнительно выполненных работ, которые подлежат оплате суд руководствуется локальным сметным расчетом на дополнительные работы 20.08 на сумму 4 201 776 руб. 36 коп.

Позиции 1-3 данного расчета приняты для оплаты экспертом.

В отношении позиций 4 – 11 (раздел «изготовление и монтаж дренажей под котлом») эксперт в дополнительных пояснениях указал, что подрядчик должен был сделать данные работы в рамках подписанного сторонами договора; чертеж 52/35-ДС1-ТМ присутствовал в составе рабочей документации, переданной на экспертизу, подрядчик мог оценить объемы работ по данной схеме.

Между тем, представленные в материалы дела чертежи 52/35-ДС1-ТМ имеют отметку «согласовано директору по проектированию 17.05.2013, допущено в производство работ 17.05.2013 года», листы 15, 16 имеют отметку «допущено в производство работ 12.10.2012».

Соответственно, данные листы проектной документации передан в производство работ после заключения договора. Доказательств того, что на дату заключения договора подрядчик обладал информацией о технических решениях, содержащихся на данных листах технической документации, в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ). Соответственно данные работы подлежат оплате как согласованные заказчиком дополнительные работы.

По п. 12 – 14 эксперты в письменных пояснениях указали, что комментарии подрядчика могут быть приняты, а работы включены в смету на дополнительные работы.

Пункты 15 – 27, 33, 36 указаны экспертом как подлежащие оплате.

Работы по п. 28 – 32, 34- 35 подлежат включению в смету на дополнительные работы, комментарий аналогичен п. 4-11.

Пункты 38 – 42, 58 – 73, 85 - 94 указаны экспертом как подлежащие оплате.

В отношении работ, указанных в п. 43 – 57, 74 локального сметного расчета суд исходит из того, что выполнение данных дополнительных работ было согласовано работниками ответчика.

В отношении работ, поименованных в п. 76 – 77, эксперты в письменных пояснениях согласились с позицией подрядчика о необходимости учета данных работ.

В отношении работ по разделу «Газоходы» п. 79 – 83 локального сметного расчета экспертами указано, что газоходы присутствуют в рабочей документации, которая была передана на экспертизу, их изготовление и монтаж должны были быть предусмотрены подрядчиком в стоимости договора. Без газохода работа объекта невозможна, поскольку не будет возможности эвакуации дымовых газов от котла к дымовой трубе. Устройство газоходов для газоиспользующего оборудования предусмотрено нормативной документацией СП 42-101-203 (раздел 6) , СП 89.13330.2012 (раздел 9). Без изготовления и монтажа газоходов результат работ и работоспособность оборудования для достижения гарантированных показателей не могли быть получены.

На стр. 53 экспертного заключения эксперты отмечают, что газоходы являются неотъемлемой частью котла, о чем не мог не знать подрядчик. Газоходы предусмотрены практически во всех чертежах, представленных для рассмотрения, в том числе и не относящихся непосредственно к газовоздушному тракту котла.

Суд принимает во внимание, что в силу п. 2.4 договора подрядчик гарантировал заказчику, что он внимательно изучил техническую документацию, техническое задание, а также всю информацию об объекте, и принял на себя риски, связанные с вышеперечисленными обстоятельствами.

С учетом изложенного, работы, указанные в разделе «Газоходы» п. 79- 83 локального сметного расчета стоимостью 2 046 923 руб. 39 коп. не подлежат оплате как дополнительные.

Стоимость работ в разделе «Газоходы» определена судом по следующей формуле:

365 332, 47 руб. (сумма позиций 79-83) х 5,08 х 0,93469 + 18 % НДС.

Индекс перевода приведен на странице 12 локального сметного расчета.

Таким образом, стоимость подлежащих оплате дополнительных работ составляет 2 154 852 руб. 95 коп.

Общая стоимость основного долга – 6 102 701 руб. 05 коп.

В указанной части исковые требования о взыскании основного долга по договору, дополнительным соглашениям к нему и дополнительным работам (в отношении которых дополнительное соглашение не заключено) подлежит удовлетворению.

Правомерными являются также требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ в части 362 220 руб. 76 коп., начисленных на сумму 6 102 701 руб. 05 коп. за период с 02.06.2014 (по истечении 60 дней после передачи актов сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию) по 20.02.2015.

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании неустойки на основании п. 15.8 договора в размере 3 199 865 руб. 09 коп.

В силу п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 15.8 договора в случае нарушения промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных календарно-сетевым графиком (приложение №3), подрядчик обязан выплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от цены работ за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Сроки выполнения работ согласованы в разделе 7 договора, где пунктом 7.1 указано на согласование сроков в календарно-сетевом графике (приложение №3).

В дополнительных пояснениях по делу истец по встречному иску указал, что правомерно начисленная неустойка по договору составляет 41 987 274 руб. 40 коп.

При определении неустойки, подлежащей начислению за просрочку выполнения работ суд руководствуется правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14: начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.

Таким образом, неустойка подлежит начислению на стоимость несвоевременно выполненных работ.

1 этап: установка термометров. Срок выполнения 06.09.2012, фактическое выполнение 15.05.2013. Период просрочки 251 день. Стоимость несвоевременно выполненных работ – 722 руб. 78 коп. (позиция 48 акта КС-2 от 15.05.2013).

2 этап: установка дисковых поворотных затворов ДУ700. Срок выполнения 06.09.2012, фактическое выполнение 31.01.2013. Период просрочки 147 дней. Стоимость несвоевременно выполненных работ составляет 32 183, 09 руб. (позиция 8 КС-2 от 31.01.2013 № 9).

3 этап: установка теплообменника на ГВС. Срок выполнения 01.09.2012, фактическое выполнение 15.05.2013. Период просрочки 256 дней. Стоимость несвоевременно выполненных работ 67488 руб. 63 коп. (позиция 3 акта от 15.05.2013).

4 этап: установка теплообменника на ОВ. Срок выполнения 01.09.2012, фактическое выполнение 15.05.2013. Период просрочки 256 дней. Стоимость несвоевременно выполненных работ в акте не указана, соответствующая позиция отсутствует.

5 этап: установка газомазутных горелок. Срок выполнения работ 01.09.2014. Фактический срок выполнения работ 31.01.2013. период просрочки 152 дня. Стоимость несвоевременно выполненных работ 67487 руб. (поз. 1 акта от 31.01.2013 № 9).

6 этап: установка дутьевых вентиляторов. Срок выполнения работ 01.09.2014. Фактический срок выполнения работ 31.01.2013. Стоимость несвоевременно выполненных работ 123 476. Между тем, согласно акту передачи оборудования в монтаж от 21.12.2012 № 6 оборудование передано подрядчику 21.12.2012, следовательно, срок выполнения работ продляется до 11.01.2013. Просрочка 20 дней.

7 этап: установка дымососа. Срок выполнения работ 01.09.2014. Фактический срок выполнения работ 31.01.2013. Стоимость несвоевременно выполненных работ 117403, 29 руб. Между тем, согласно акту передачи оборудования в монтаж от 21.12.2012 № 6 оборудование передан подрядчику 21.12.2012, следовательно, срок выполнения работ продляется до 11.01.2013. Просрочка 20 дней.

8 этап: установка котла. Срок выполнения работ по графику 06.08.2012. Срок выполнения работ 25.12.2012. Представитель ответчика указал, что котел доставлен на объект строительства 03.08.2012, следовательно, срок выполнения работ продляется до 02.10.2012. Просрочка выполнения работ 85 дней. Стоимость несвоевременно выполненных работ 2 590 878 руб. 80 коп (акт от 25.12.2012 № 5).

Этап 9: установка манометров. Срок выполнения работ по графику 06.09.2012. Срок выполнения работ 15.05.2013. Просрочка выполнения работ 251 день. Стоимость несвоевременно выполненных работ 1552 руб. 01 коп. (акт КС-2 от 15.05.2013 поз. 47.

Этап 10: монтаж тепломеханического оборудования. Срок выполнения работ до 23.04.2013. Фактический срок выполнения работ 15.05.2013. период просрочки 22 дня. Стоимость несвоевременно выполненных работ 6 310 000 руб. (по справке о стоимости работ).

Этап 11: тепловые сети. В связи с поздней передачей фронта работ (15.01.2013) работы признаны сданными в срок.

Работы по дополнительному соглашению № 3. Срок выполнения работ 19.09.2012. Работы сданы 01.10.2012. Просрочка 12 дней. Стоимость несвоевременно выполненных работ составил 2 933 186 руб. 18 коп.

Работы по дополнительному соглашению № 4. Срок выполнения работ 23.09.2012. Согласно наряду допуску работы полностью окончены 23.09.2012, то есть в срок, просрочки нет. Суд отклоняет довод заказчика о том, что договором предусмотрен срок на приемку работ 20 дней, поскольку этот срок равен сроку выполнения работ по дополнительному соглашению, в связи с чем выполнение и приемка работ в срок становятся объективно невозможными.

Работы по дополнительному соглашению № 5. Срок выполнения работ 10.12.2012. Фактическое выполнение работ 25.12.2012, просрочка 15 дней. Стоимость несвоевременно выполненных работ 2 531 115 руб. 97 коп. Судом отклонены ссылки подрядчика на своевременное выполнение работ, поскольку согласно представленным в материалы дела документам (письмо № 239, акт передачи проемов под монтаж) работы 04.12.2012 выполнены подрядчиком с недостатками.

Работы по дополнительному соглашению № 6 от 11.12.2012 (изготовление узлов трубопроводов) срок выполнения 31.08.2014, фактическая приемка 31.01.2013. Стоимость несвоевременно выполненных работ 2 578 394 руб. 70 коп. Период просрочки 153 дня.

Работы по дополнительному соглашению № 6 (монтаж металлических конструкций котельной. Срок выполнения работ 15.12.2012. Работы выполнены 25.12.2012. Стоимость несвоевременно выполненных работ составляет 2 039 438 руб. Период просрочки 10 дней.

По расчету суда стоимость правомерно начисленной неустойки исходя из предложенного истцом по встречному иску в судебном заседании от 20.02.2015 алгоритма начисления неустойки в соответствии с календарно-сетевым графиком выполнения работ с учетом стоимости несвоевременно выполненных работ составила 884 750 руб. 59 коп.

Подрядчиком представлено письменное ходатайство об уменьшении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ в связи с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения денежного обязательства.

Несомненно, стороны свободны в заключении договора, и ответчик, подписывая договор, знал, какая ответственность предусмотрена за неисполнение принятых обязательств (ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Между тем данное обстоятельство не может ограничивать право суда, снижать размер неустойки при наличии вышеуказанных обстоятельств.

Вместе с тем согласно п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 № 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в ч. 1 ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России (абз. 2 п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ»).

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 АПК РФ.

В данном случае суд счел возможным применить положения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшить сумму неустойки в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ».

Суд полагает возможным уменьшить подлежащую взысканию сумму неустойки до 500 000 руб. При уменьшении суммы неустойки суд принял во внимание незначительный период просрочки, отсутствие претензий со стороны заказчика по качеству выполненных работ. Судом также принято во внимание установление сторонами в договоре неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ от цены договора в целом. При применении данного условия за нарушение подрядчиком этапов работ, часть из которых выполняется в одно время, происходит взыскание неустойки не от цены этапа работ, а от цены всего договора, что влечет многократное увеличение суммы подлежащей взысканию неустойки. Судом учтено также, что в ряде случае сторонами устанавливается срок выполнения работ в 20 дней и срок на приемку работ также в 20 дней, что делает объективно невозможным выполнение работ в срок. Судом также принято во внимание, что последовательность выполнения работ, предусмотренная сторонами в графике, не соответствует фактической последовательности выполнения работ, что также делает объективно невозможным выполнить ряд работ в срок (например, работы установке термометров и манометров, которые должны завершать выполнение работ должны быть выполнены за месяц до окончания выполнения работ по договору).

С учетом изложенного встречные исковые требования о взыскании неустойки подлежат удовлетворению частично в размере 500 000 руб.

С учетом частичного удовлетворения первоначального и встречного иска, применения ст. 333 ГК РФ при взыскании неустойки, расходы по экспертизе суд возлагает на сторон поровну (по 23 600 руб. в соответствии с фактически понесенными затратами).

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Первоначальный иск удовлетворить частично.

2. Взыскать с Открытого акционерного общества "Инженерный центр энергетики Урала-Уралвнипиэнергопром, Уралсельэнергопроект, Уралтэп, Уралорггрэс, Уралвти, Уралэнергосетьпроект, Челябэнергосетьпроект" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие "Монтажник" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 6 464 921 руб. 81 коп., в том числе: 6 102 701 руб. 05 коп. долга, 362 220 руб. 76 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 02.06.2014 по 20.02.2015.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

3. Взыскать с Открытого акционерного общества "Инженерный центр энергетики Урала-Уралвнипиэнергопром, Уралсельэнергопроект, Уралтэп, Уралорггрэс, Уралвти, Уралэнергосетьпроект, Челябэнергосетьпроект" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие "Монтажник" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 55325 руб.в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

4. Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие "Монтажник" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Открытого акционерного общества "Инженерный центр энергетики Урала-Уралвнипиэнергопром, Уралсельэнергопроект, Уралтэп, Уралорггрэс, Уралвти, Уралэнергосетьпроект, Челябэнергосетьпроект" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 500000 руб. неустойки.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

5. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие "Монтажник" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Открытого акционерного общества "Инженерный центр энергетики Урала-Уралвнипиэнергопром, Уралсельэнергопроект, Уралтэп, Уралорггрэс, Уралвти, Уралэнергосетьпроект, Челябэнергосетьпроект" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 38999 руб. 33 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

6. В результате зачета требований по первоначальному и встречному иску взыскать с Открытого акционерного общества "Инженерный центр энергетики Урала-Уралвнипиэнергопром, Уралсельэнергопроект, Уралтэп, Уралорггрэс, Уралвти, Уралэнергосетьпроект, Челябэнергосетьпроект" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Специализированное предприятие "Монтажник" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 5 964 921 руб. 81 коп. долга, 16 325 руб. 67 коп. государственной пошлины.

7. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Ю.ФИО7