Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи А.В. Гонгало при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.А. Жиряковой рассмотрел в судебном заседании дело №А60-30206/2023по заявлению акционерного общества "Финансовый контроль и аудит" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения от 06.03.2023 №066/05/8-3825/2022,

при участии в деле в качестве третьего лица:

- автономная некоммерческая организация дополнительного профессионального образования учебно-методический центр "Финконт";

- Ловкина Анна Васильевна

при участии в судебном заседании

от заявителя: ФИО2, доверенность от 27.04.2023 (онлайн)

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 18.11.2022.

от третьих лиц: не явились, извещены.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Акционерное общество "Финансовый контроль и аудит" обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения от 06.03.2023 №066/05/8-3825/2022.

Определением суда от 07.06.2023 заявление принято судом к производству.

Заинтересованным лицом представлены материалы административного производства, а также письменный отзыв. В удовлетворении заявленных требований просит отказать согласно изложенным в нем доводам.

По ходатайству заинтересованного лица 25.08.2023 к материалам дела приобщены письменные дополнения к отзыву.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Свердловское УФАС, антимонопольный орган) 6 марта 2023 года вынесено решение по делу № 066/05/18-3825/2022 о признании ненадлежащей рекламы образовательных услуг учебного центра «Финконт», распространенной 28.10.2022 на электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ru с электронного почтового ящика info@fcaitdit.ru.info, нарушающей ч.1 ст. 18 Закона о рекламе, поскольку реклама распространена без предварительного согласия адресата на ее получение (далее - Решение).

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением, в котором указывает на то, что в результате рекламораспространителем признан не учебный центр, чью рекламу Свердловское УФАС назвало ненадлежащей, а аудиторская организация АО «Финконт Аудит», которая не оказывает образовательных услуг и не направляла информации, признанной Свердловским УФАС рекламой, на адрес ФИО1 АО «Финконт Аудит» оказывает только аудиторские услуги и не является рекламораспространителем - учебным центром «Финконт», который привлекает внимание «к собственным услугам» - семинарам и образовательным программам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 5. ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно материалам дела,факт поступления 28.10.2022 рассматриваемого письма рекламного содержания на электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ru с электронного почтового ящика info@fcaudit.info подтверждается скриншотом письма, представленным в материалы дела заявителем (вх. № 10953-ЭП/22 от 31.10.2022).

По своему содержанию рассматриваемая информация является рекламой, поскольку соответствует определению «реклама», изложенному в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, так как она была распространена с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» посредством направления с электронного почтового ящика info@fcaudit.info на электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ra письма, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - образовательным услугам учебного центра «Финконт» (программа обучения «Изменения в регулировании закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ в 2022-23 годах. Практика проведения закупок в 2022 году» и другим мероприятиям учебного центра), формирование или поддержание интереса к данному объекту рекламирования и его продвижение на рынке.

Под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

При этом сам факт направления подобной информации адресату свидетельствует о цели рекламораспространителя по привлечению внимания неопределенного круга лиц к собственным услугам, в том числе путем предоставления определенных предложений, бонусов, скидок, и т.п.

Согласно ч. 1 ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам. В силу специфики способа распространения - по сетям электросвязи, такая индивидуализация - направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается частью 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер смс-сообщения.

Таким образом, полученное адресатом advokat@lovkina.ru на электронный почтовый ящик письмо является рекламой.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространяется в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет. При этом распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» необходимо иметь в виду, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (абз. 4 п. 15 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение.

Как сообщило третье лицо в своем обращении, он не давал согласие на распространение рекламы на адрес его электронной почты advokat@lovkina.ru.

Согласно информации, полученной Свердловским УФАС России от АО «РСИЦ» (вх. № 11392-ЭП/22 от 07.11.2022), администратором доменного имени FCAUDIT.INFO с 01.09.2017 по настоящее время является Акционерное общество «Финансовый контроль и аудит» по договору от 04.07.2005 № 224214/NIC-D (ИНН <***>, адрес места нахождения: 105094, <...>, офис 5Б18Б).

АО «Финконт Аудит» и АНО УМЦ «Финконт» не представлено какое-либо предварительное согласие физического лица, выраженного в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.

АО «Финконт Аудит» и АНО УМЦ «Финконт» в своих письменных пояснениях указали, что рекламу на электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ru не направляли.

Вместе с тем, из представленного АО «Финконт Аудит» заключения по результатам служебной проверки от 10.11.2022 и копии заявления ФИО1 от 24.10.2022 следует, следующее:

1) 24.10.2022 с электронного почтового ящика cepipostavok2022inf@sephira.fr на электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ru поступило электронное сообщение, содержащее информацию о проведении 10-11 ноября «Лицензированным учебным центом (г. Москва)» мероприятия «Управление цепями поставок в условиях ограничений и необходимого импортозамещения».

2) ФИО1 позвонила по указанному в письме номеру телефона и запросила договор и счет на оплату, которые ей поступили 26.10.2022 с электронного почтового ящика o.yanycheva@fcaudit.ru на электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ru в следующем письме.

Таким образом, указанное выше письмо являлось ответом на запрос ФИО1 о предоставлении ей информации (договора и счета на оплату), что не может рассматриваться ни как согласие на распространение рекламы в последующем, ни как исполнение обязанности о предоставлении информации организацией, предоставляющей платные образовательные услуги, предусмотренной п. 11 Правил оказания платных образовательных услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 15.09.2020 № 1441.

Из пояснений АО «Финконт Аудит» следует, что 26.10.2022 на адрес электронной почты offlce@fcaudlt.гu поступила жалоба ФИО1, адресованная Свердловскому УФАС России, на распространение рекламы с электронного почтового ящика cepipostavok2022inf@sephira.fr.

Указанная выше жалоба была направлена ФИО1 только в адрес АО «Финконт Аудит», по результатам получения которой Обществом и была проведена служебная проверка, заключение по которой впоследствии представлено в Свердловское УФАС России. Вместе с тем, Свердловское УФАС России указанную жалобу на распространение рекламы 24.10.2022 с электронного почтового ящика cepipostavok2022inf@sephira.fr на электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ru рассматривало, поскольку такая жалоба в Управление не поступала.

Представленное АО «Финконт Аудит» заключение от 10.11.2022 по результатам служебной проверки, проведенной Обществом, содержит следующие выводы:

«Проверкой установлено, что 26.10.2022 на почту office@fcaudit.ra поступило обращение ФИО1, содержащее информацию о том, что к ней поступила незаконная рассылка рекламной информации с адреса mailto:cepipostavok2022inf@,sephira.fr.

Опрос работников АО «Финконт Аудит» показал, что почтовый адрес mailto:cepipostavok2022inf@,sephira.fr работникам Общества не принадлежит, рассылку информации с этого адреса Общество не осуществляло.

В ходе проверки собраны документы о том, что ФИО1 обратилась в учебный центр в целях записи на курс обучения. Предоставила реквизиты юридического лица и попросила направить предложение об участии в обучении.

Соответствующее персональное приглашение от учебного центра ФИО1 было направлено 28 октября 2022г. с адреса info@fcauditru.info. Указанный адрес не используется работниками АО «Финконт Аудит».

Заключение содержит информацию о направлении 28.10.2022 ФИО1 с адреса info@fcaudit.ru.info приглашения от учебного центра. Тогда как АО «Финконт Аудит» и АНО УМЦ «Финконт» направление какой-либо информации ФИО1 не подтверждают. Фирменное наименование «учебного центра» в представленном заключении не названо.

При этом из имеющейся в материалах дела информации следует, что ответом на обращение ФИО1 являлось направленное ей 26.10.2022 письмо с электронного почтового ящика o.vanycheva@fcaudit.ru на электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ru «Здравствуте, Анна! В ответ на Вашу заявку на обучение форму для заполнения во вложении (ее также можно заполнить онлайн https://foirn.iotforrn.com/222012001443028). По всем вопросам Вы можете обращаться ко мне, буду рада помочь. С уважением, ФИО4, специалист по работе с клиентами...».

Таким образом, материалы, подтверждающие дачу согласия заявителем, имеющим электронный почтовый ящик advokat@lovkina.ru, на распространение рекламы 28.10.2022 с электронного почтового ящика info@fcaudit.info отсутствуют.

Исходя из вышеизложенного, в рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия адресата на распространение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, реклама распространена с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1, 2 ст. 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе.

Положения ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» устанавливают, что сайтом в сети «Интернет» является совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет». Доменным именем является обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети «Интернет» в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети «Интернет». Владелец сайта в сети «Интернет» - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Таким образом, лицом, отправляющим электронное письмо с применением сайта в сети «Интернет», является владелец сайта в сети «Интернет» (администратор домена). Данное лицо в полном объеме распоряжается и управляет доменом, отвечает за любые действия, совершенные с использованием такого домена, в том числе за направление электронных сообщений с применением домена.

Следовательно, владелец (администратор) домена самостоятельно обеспечивает конфиденциальность своей авторизационной информации и несет ответственность за все действия, совершенные с использованием своего логина и пароля, несет риск неблагоприятных последствий, связанных с их утратой.

Владелец (администратор) домена с соответствующим именем отвечает за любые действия, совершенные с использованием такого домена, в том числе, за направление с его использованием электронных сообщений (Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 № 305-АД 15-2693).

Согласно данным сервиса WHOIS, размещенного на сайте https://www.nic.ru/. регистратором домена FCAUDIT.INFO является Акционерное Общество «Региональный Сетевой Информационный Центр» (Regional Network Information Center, JSC dba RU- CENTER).

Согласно информации, полученной от АО «РСИЦ» (вх. № 11392-ЭП/22 от 07.11.2022), администратором доменного имени FCAUDIT.INFO с 01.09.2017 по настоящее время является Акционерное общество «Финансовый контроль и аудит» по договору от 04.07.2005 № 224214/NIC-D (ИНН <***>, адрес места нахождения: 105094, <...>, офис 5Б18Б).

Информация о лицах, которым АО «Финконт Аудит» предоставлено право пользования доменом FCAUDIT.INFO, отсутствует.

Таким образом, рекламораспространителем является АО «Финконт Аудит» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, юр. адрес: 105094, <...> офис 5Б18Б), поскольку именно Общество является администратором домена FCAUDJXINFO, на базе которого произведена регистрация почтового ящика распространителя рассматриваемой рекламы.

Изучив материалы дела, суд находит обжалуемое решение законным и обоснованным.

При указанных обстоятельствах, основания для удовлетворения заявленных требований у суда отсутствуют (п. 3 ст. 201 АПК РФ).

Расходы заявителя по оплате государственной пошлины на основании ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья А.В. Гонгало