Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.И.Ремезовой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.А. Толстовой рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения от 29.05.2018 по делу №9.

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ИП ФИО2

В судебном заседании участвовали:

от заявителя – ФИО3, представитель, доверенность от 10.04.2019;

от заинтересованного лица – ФИО4, представитель, доверенность от 08.08.2018;

от третьего лица: не явились, извещены надлежащим образом.

Объявлен состав суда. Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отвода составу суда не заявлено.

Заявитель ходатайствует о назначении экспертизы с целью определения, содержит ли размещенная информация бранное слово.

Рассмотрев данное ходатайство, суд не нашел оснований для его удовлетворения исходя из того, что для отнесения слов к числу бранных (предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) или оскорбительных специальных знаний не требуется.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службе по Свердловской области от 29.05.2018 по делу№ 9.

Заинтересованное лицо требования не признает, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы участвующих в деле лиц, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

В связи с обнаружением антимонопольным органом признаков нарушения рекламного законодательства возбуждено дело № 9.

По результатам рассмотрения дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение по делу № 09 от 30.05.2018.

В соответствии с данным решением реклама кальян бара «Nuahule Smoke»- «NUAHULE 20 GROUP 14» (реклама сопровождается изображением шлема игрока в американский футбол, отраженного стилистическим изображением лаврового венка), распространенная в период с сентября 2017 по настоящее время по адресу: <...> (со стороны пр. Ленина) на рекламной конструкции формата «скроллер» признана ненадлежащей, нарушающей ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), поскольку в рекламе содержится бранное слово.

Считая, что названное решение, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, является незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд Свердловской области с настоящими заявлением.

Суд считает, что требования заявителей подлежат удовлетворению в силу следующего.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Предметом спора по делам о признании решений и действий незаконными, ненормативного правового акта недействительным является требование, направленное, прежде всего, на исключение последствий, порожденных действием (решением, актом).

Следовательно, в рассматриваемом случае, исходя из положений ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания данного ненормативного правового акта недействительным необходимо соблюдение двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемого решения действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии со ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений. Информация может свободно использоваться любым лицом и передаваться одним лицом другому лицу, если федеральными законами не установлены ограничения доступа к информации либо иные требования к порядку ее предоставления или распространения (ст. 2, ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п.5 ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).

В соответствии с ч.6 ст.5 Закона о рекламе) в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников Истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного, наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Проверкой установлено, что период с сентября 2017 по адресу: <...> (со стороны пр. Ленина) на рекламной конструкции формата «скроллер» распространена реклама кальян бара «Nuahule Smoke»- «NUAHULE 20 GROUP 14».

Рекламодателями рассматриваемой рекламы являются ИП ФИО2. и ИП ФИО5, что подтверждается материалами дела.

Согласно «Толковому словарю русского языка» под ред. ФИО6, ФИО7, «бранный» - содержащий брань, резко порицающий. «Брань» осуждающие и обидные слова, ругань; «обидный» - содержащий обиду, оскорбительный. «Брань» -несправедливо причиненное огорчение, оскорбление, а также вызванное этим чувство. «Ругань» - грубые, бранные слова, а также ссора, сопровождаемая такими словами.

«Оскорбительный» - содержащий оскорбление, оскорбляющий. «Оскорбление» - от «оскорбить», оскорбляющий поступок, оскорбляющие слова. «Оскорбить» - тяжело обидеть, унизить. «Унизить» - оскорбить чье-либо достоинство.

Использование в рассматриваемой рекламе слова «nuahule» воспринимается потребителями рекламы как созвучное с бранным словом/выражением, относящимся к ненормативной лексике.

При использовании строгой транслитерация букв в словах «хули(е)» и «...hule»), которые являются схожими по фонетическому признаку, данное слово в приведенном понимании восходит из разновидности обсценной (ненормативной) лексики. Указанное слово явно, очевидно ассоциирующееся с нецензурным, бранным словом, относится к ненормативной лексике, его недопустимо размещать в рекламе, которая обращена для неопределенного круга лиц. Данная реклама размещена в публичном месте, доступ к ней имеет широкий круг лиц, кроме того, поскольку визуальное восприятие не является избирательным, потребителям данной рекламы, которыми данное выражение воспринимается как нецензурное слово, невозможно не видеть данную рекламу.

В соответствии с п.1 и п.4 Правил размещения текстового предупреждения о наличии нецензурной брани на экземплярах отдельных видов продукции (утв. Постановлением Правительства РФ от 07.12.2015 № 1336), подлежит размещению текстовое предупреждение в виде словосочетания «содержит нецензурную брань» (далее - текстовое предупреждение) на содержащих нецензурную брань экземплярах: а) аудиовизуальной продукции на любых видах носителей; б) фонограмм на любых видах носителей; в) печатной продукции (за исключением продукции средств массовой информации).

Текстовое предупреждение наносится любым доступным способом, цветом, контрастным фону, легко читаемым шрифтом и по размеру должно занимать не менее 5% площади поверхности, на которую наносится текстовое предупреждение.

Рассматриваемая фраза (слово) оскорбляет окружающих фактом своего публичного применения, которое не допускается в обществе, противоречит сложившимся в обществе правилам поведения, умаляет достоинство адресатов рекламы - неопределенного круга ее потребителей.

Указанная реклама распространялась кальян-баром «Nuahule Smoke» по адресу: <...>, со стороны пр. Ленина на рекламной конструкции «скроллер» в общедоступном месте.

На основании вышеизложенного, слово «nuahule», используемое в рекламе кальян-бара «Nuahule Smoke» является бранным словом, то есть нарушает требования ч.6 ст.5 Закона о рекламе.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" предусмотрено, что за использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных специальных знаний, как правило, не требуется. Также для признания рекламы неэтичной не требуется изучение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную, что и было сделано антимонопольной службой в ходе проведения опроса, результаты которого представлены в материалы дела.

В соответствии с общепринятыми нормами морали российского общества, употребление подобных выражений является неприличным и оскорбительным для общества; реклама доступна для всех без исключения категорий населения. Доводы заявителя об использовании в рекламе двух иностранных слов отклонены судом, поскольку спорная реклама содержит выражение, которое может восприниматься русскоязычным населением как бранное, содержащие смысловые ассоциации непристойного характера, что не соответствует требованиям ч. 6 ст. 5 Закона N 38-ФЗ.

Дополнительным основанием для отказа заявителю в удовлетворении требований является пропуск срока на обращение в суде с настоящим заявлением.

Исходя из ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявление о признании решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда заявителю стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В соответствии с ч. 2 ст. 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска срока уважительными и если не истекли предельные допустимые сроки для восстановления.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 18.11.2004 № 367-О указал, что установленный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок определен законодателем в соответствии с его исключительной компетенцией; само по себе установлении в законе сроков для обращения в суд с заявлением о признании ненормативных актов недействительными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений, и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм АПК РФ, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Таким образом, заявитель должен доказать, что он обратился с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта в установленный законом срок, когда ему стало известно о нарушении его прав и законных интересов, а в случае пропуска такого срока ходатайствовать о его восстановлении пропущенного срока с обоснованием причин уважительности пропуска срока.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 113, частью 2 статьи 114 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальные действия совершаются в сроки, установленные настоящим Кодексом или иными федеральными законами.

Течение процессуального срока, исчисляемого месяцами, начинается на следующий день после календарной даты или дня наступления события, которыми определено начало процессуального срока, и оканчивается в соответствующее число последнего месяца установленного срока.

При этом пропуск трехмесячного срока на обжалование решений или действий является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При рассмотрении материалов дела установлено, что оспариваемое решения направлено заявителю заказными письмами с уведомлениями 07.06.2018 по адресу места регистрации, что подтверждается имеющимися в материалах дела копиями конвертов и распечатками с сайта Почты России, свидетельствующими о получении заявителем конвертов 16.07.2018 и 24.07.2018.

Между тем, заявление направлено в суд только 17.01.2019 (по штемпелю на конверте), то есть по истечении предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ срока.

Предпринимателем заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд с настоящим заявлением.

Пропущенный срок подачи заявления может быть восстановлен судом при наличии уважительных причин его пропуска. К уважительным причинам пропуска срока, по мнению суда, относятся обстоятельства объективного характера, не зависящие от заявителя, находящиеся вне его контроля, которые при соблюдении заявителем той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него, тем не менее, не позволили выполнить определенные действия в установленный срок.

Между тем, приведенные заявителем доводы не свидетельствуют о наличии уважительных причин пропуска срока.

Пропуск срока связан с действиями самого предпринимателя, не обеспечившего получение почтовой корреспонденции, последствия которых в полном объеме возлагаются на заявителя и не могут рассматриваться в качестве уважительных причин пропуска этого срока.

Кроме того, восстановление пропущенного срока может иметь место лишь в течение ограниченного разумными пределами периода и при наличии существенных объективных обстоятельств, не позволивших заинтересованному лицу защитить свои права.

Поскольку пропуск срока, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, при отказе в удовлетворении ходатайства о его восстановлении является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требования о признании незаконным предписания, заявленные ИП ФИО1 требования удовлетворению не подлежат.

Также суд отмечает, что 2 и 4 оспариваемого решения права и законные интересы заявителя не нарушают.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2.Решение по настоящему делу вступает в законную силу в установленные сроки, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Н.И. Ремезова