Гражданский кодекс часть 1

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга, ИНН <***>, ОГРН <***> (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган)

При участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности от 17.02.2014, паспорт;

от заинтересованного лица - ФИО2, заместитель начальника отдела выездных проверок № 1 по доверенности № 41 от 11.11.2014, удостоверение; ФИО3, исполняющая обязанности начальника отдела выездных проверок № 1 по доверенности №43 от 02.12.2013, ФИО4, главный государственный налоговый инспектор по доверенности № 58 от 19.12.2014, удостоверение.

Сторонам разъяснены процессуальные права. Отвода суду не заявлено. Заявитель заявил ходатайство об уточнении заявленных требований. Уточнение судом принято. В дело поступило ходатайство ТСЖ «Братское» о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора. Ходатайство судом отклонено исходя из следующего:

Статьей 40 АПК РФ установлен состав лиц, участвующих в деле. В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ к участию в деле могут быть привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, в случае, если принимаемый по делу судебный акт, может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон.

Однако, учитывая предмет и характер спора, суд считает, что судебный акт по настоящему делу не повлияет на права и обязанности ТСЖ «Братское» по отношению к сторонам по данному делу, а соответственно, удовлетворение ходатайства не будет способствовать целям, задачам и эффективности правосудия. Других заявлений и ходатайств не поступило.

Исходя из уточнения заявленных требований ООО "Метеорит и Ко" просит признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга № 27р/04 от 07.05.2014 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 771756 рублей 25 копеек и налога на прибыль в размере 1011858 рублей 20 копеек, а также соответствующих им сумм пени и налоговых санкций в связи с неотражением экономии подрядчика; доначисления налога на прибыль организаций в размере 208 639,99 рублей, а также соответствующих им сумм пени и налоговых санкций в связи с занижением налоговой базы за счет внереализационных расходов при отсутствии подтверждающих документов; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3966879 рублей 28 копеек, а также соответствующих им сумм пени и налоговых санкций, по взаимоотношениям с проблемными контрагентами ООО «КВС-Лифт», ООО «Уралпоставка», ООО «Стройресурс», ООО «СтройЛайн» и ООО «Терминал» в целях получения необоснованной налоговой выгоды; привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в размере 1787199 рублей 18 копеек на суммы несвоевременно перечисленного НДФЛ, в связи с истечением сроков давности привлечения к налоговой ответственности; привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в размере 1143228 рублей 58 копеек на суммы несвоевременно перечисленного НДФЛ в связи с наличием обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность; привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 80000 рублей 00 копеек в связи с несвоевременным представлением документов.

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражает по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

ИФНС РФ по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка ООО "Метеорит и Ко" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов.

Результаты проверки оформлены актом от 31.12.2013 №25/04, которым установлены факты неуплаты заявителем налога на прибыль, НДС, несвоевременного перечисления НДФЛ в бюджет.

На основании акта проверки и с учетом возражений налоговым органом вынесено решение от 07.05.2014 №27р/04, которым ООО "Метеорит и Ко" доначислены налог на прибыль, НДС, начислены пени и наложен штраф по п.1 ст.122 НК РФ, ст.123 НК РФ, п.1 ст.ст.126 НК РФ.

Налогоплательщик обжаловал решение в апелляционном порядке в Управление ФНС России по Свердловской области, которое своим решением от 17.07.2014 №838/14 решение ИФНС РФ по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга от 07.05.2014 №27р/04 оставило без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа в части, заявитель обратился в суд.

Как следует из оспариваемого решения, выборочной проверкой правильности определения доходов от реализации в соответствии с ост.ст.248,249 НК РФ в целях налогообложения за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 установлено, что в нарушение ст.ст.223, 551 ГК РФ, п.1 ст.39, п.2,3 ст.171 НК РФ, ст.316 ГК РФ налогоплательщик не включил в налоговую базу по налогу на прибыль доходы от реализации работ, услуг по сданным в эксплуатацию объектам капитального строительства, а именно: не отразил в налоговой базе полученную экономию подрядчика от строительства жилого дома, что явилось основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в размере 771756 рублей 25 копеек и налога на прибыль в размере 1011858 рублей 20 копеек, а также начисления соответствующих им сумм пени и налоговых санкций.

В обоснование позиции по делу налоговый орган указал, что поскольку полученная от инвесторов выручка (746900129,73 рубля) превысила фактические затраты на строительство объекта по ул.Братской (741840838,75 рублей), постольку полученная экономия должна быть отражена в доходах общества. При этом, налоговый орган исходит из того, что поскольку окончание строительства спорного объекта произведено в 2011 году (подписан акт приемки законченного строительством построенных объектов капитального строительства от 27.07.2011г. 2 этапа ввода между застройщиком и заказчиком), постольку налоговый орган полагает, что доход в виде экономии возник у заявителя как объект налогообложения именно в 2011 году.

Статьей 1 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999 "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ) установлено, что под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиции, осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно части 2 статьи 4 Закона N 39-ФЗ инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности, не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 4 Закона N 39-ФЗ субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемым между ними в соответствии со статьей 8 Закона N 39-ФЗ.

Статьей 8 Закона N 39-ФЗ предусмотрено, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора, заключаемого между ними в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Кроме того, в силу положений ст.1 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» допускается привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

Согласно п.1 ст.4 указанного закона по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В силу п. 2 ст. 2 указанного Федерального закона 214-ФЗ объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

В соответствии с п. 1 ст. 18 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в следующих целях:

1) строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией или возмещение затрат на их строительство (создание);

2) возмещение затрат на приобретение, в том числе оформление, права собственности или права аренды, права субаренды на земельные участки, на которых осуществляется строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

3) возмещение затрат на подготовку проектной документации и выполнение инженерных изысканий для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а также на проведение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий в случае, если проведение такой экспертизы является обязательным;

4) строительство систем инженерно-технического обеспечения, необходимых для подключения (присоединения) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости к сетям инженерно-технического обеспечения, если это предусмотрено соответствующей проектной документацией;

5) возмещение затрат в связи с внесением платы за подключение (присоединение) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости к сетям инженерно-технического обеспечения;

6) возмещение затрат в связи с заключением в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности договора о развитии застроенной территории и исполнением обязательств по этому договору (за исключением затрат на строительство и (или) реконструкцию объектов социальной инфраструктуры), если строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляется на земельных участках, предоставленных застройщику на основании этого договора и находящихся в границах такой застроенной территории;

7) возмещение затрат на подготовку документации по планировке территории и выполнение работ по обустройству застроенной территории посредством строительства объектов инженерно-технической инфраструктуры, если строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляется на земельном участке, предоставленном застройщику для комплексного освоения в целях жилищного строительства, или земельных участках, образованных в границах земельного участка, предоставленного застройщику для комплексного освоения в целях жилищного строительства.

Из анализа диспозиции п. 1 ст. 18 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ следует, что средства участников долевого строительства могут быть использованы застройщиком на приобретение работ и услуг, осуществляемых до начала непосредственно строительства, во время него и по завершении строительства объекта долевого строительства в части или полностью.

Следовательно, в рамках строительства одного объекта долевого строительства, застройщик не лишен права определять экономию или перерасход денежных средств участников долевого строительства в целом по всему объекту недвижимости.

Налоговый орган исходит из позиции, согласно которой налогоплательщик должен признавать доходы и расходы по завершенному этапу в целях налогообложения в том отчетном периоде, в котором подписано разрешение о вводе в эксплуатацию части жилого комплекса (одного жилого дома).

Как установлено в судебном заседании, заявитель в проверяемый период осуществлял строительство объекта капитального строительства – многоэтажные жилые дома с подземной парковкой и нежилыми помещениями на первом этаже по ул.П.Лумумбы в Чкаловском районе г.Екатеринбурга, состоящего из трех очередей:

- первая очередь – по генплану №1А – многоэтажный жилой дом на 220 квартир, в том числе вспомогательные помещения, кладовые, помещения управляющей компании, вспомогательные помещения встроенного торгового центра, помещения ТСО, венткамера, электрощитовая, серверная, диспетчерская лифтов, диспетчерская охраны, помещения ТСЖ;

- вторая очередь по генплану №1Б – многоэтажный жилой дом на 207 квартир, в том числе вспомогательные помещения, электрощитовая, комната общественных организаций, кладовая, диспетчерская охраны паркинга, диспетчерская лифтов; 1 пожарный отсек подземного паркинга на отм. – 11,740 – 77 м/мест, на отм. – 8,770 – 66 м/мест, на отм – 5,665 – 58 м/мест 2 пожарный отсек подземного паркинга на отм. – 11,740 – 76 м/мест, на отм. – 8,770 – 59 м/мест, пандусы въезда-выезда в 1 и 2 пожарные отсеки подземного паркинга, спортивный центр, в том числе универсальный спортивный зал, фитнес-зал, тренажерный зал, бассейн, встроенная трансформаторная подстанция;

- третья очередь по генплану №1В – многоэтажный жилой дом на 235 квартир, в том числе вспомогательные помещения, электрощитовая, комната общественных организаций, диспетчерская лифтов, венткамера противодымной защиты лифта с режимом «перевозка пожарных подразделений» на 1 этаже, 3 пожарный отсек подземного паркинга на отм.11,740 – 56 м/мест, на отм. – 8,770 – 57 м/мест, пандусы въезда-выезда в 3 пожарный отсек подземного паркинга, встроенный торговый центр, вспомогательные помещения магазина, подземный паркинг для посетителей магазина и спортивного центра, на отм. – 12,220 – 65 м/мет, на отм. – 9,470 – 61 м/место (Сводное заключение №06-033/1у по проекту на строительство многоэтажных жилых домов с подземной парковкой и нежилыми помещениями на первом этаже по ул.П.Лумумбы в Чкаловском районе г.Екатеринбурга ш.28.03.05-2005-2007г., утвержденное Управлением государственной экспертизы Свердловской области 16.07.2007.

Для осуществления указанного строительства Администрацией г.Екатеринбурга заявителю во временное владение и пользование на основании договора аренды земельного участка от 07.12.2005 №5-1111 предоставлен земельный участок по ул.П.Лумумбы в г.Екатеринбурге.

Согласно п.2.1.5 указанного договора участок предоставляется для строительства трех многоэтажных жилых домов с подземной парковкой, встроенно-пристроенными нежилыми помещениями и детским клубом на первых этажах.

Согласно п.2.4 договора заявитель обязуется получить в Администрации г.Екатеринбурга разрешение на строительство соответствующей очереди многоэтажных жилых домов с подземной парковкой, встроенно-пристроенными нежилыми помещениями и детским клубом на первых этажах, вести строительство домов в соответствии с утвержденной проектной документацией по очередям; получить в Администрации г.Екатеринбурга разрешение на ввод объектов в эксплуатацию после окончания соответствующей очереди строительства.

В соответствии с агентским договором от 11.10.2005 №1/Б ООО «Метеорит и Ко» (принципал) поручил ООО «ЛТ –Строй» (агент)от своего имени, но за счет ООО «Метеорит и Ко» совершать юридические и фактические действия, связанные с организацией строительства жилого комплекса «Три Д клуб», находящегося по адресу: <...> (адрес строительный).

Согласно п.1.1.1 указанного договора агент - ООО «ЛТ-Строй», в том числе, осуществляет поиск инвесторов и заключение с ними договоров инвестирования в строительство вышеуказанного жилого комплекса, поиск проектных организацией и заключение с ними договоров подряда на проектирование жилого комплекса «Три Д Клуб» как в целом, так и его элементов (жилые дома, инженерные коммуникации и другое), формирование бухгалтерской отчетности по счету 08.3 «Затрат на строительство основных средств».

Согласно п.1.1 дополнительного соглашения №1 от 30.07.2010 к агентскому договору в состав жилого комплекса «три Д Клуб» входят три многоэтажных жилых дома с подземной парковкой, детским клубом и нежилыми помещениями на первых этажах.

В силу п.2.1.1 договора агент – ООО «ЛТ-Строй» обязан заключать договоры инвестирования в целях организации строительства жилого комплекса «три Д Клуб» на условиях привлечения денежных средств для проектирования и строительства жилого комплекса «Три Д Клуб», включая многоквартирные жилые дома, объекты общей инфраструктуры, инженерные сети и коммуникации и другие необходимые объекты и сооружения.

Во исполнение указанного договора ООО «ЛТ-Строй», в частности, заключил договор инвестирования №1 от 28.12.2005 с потребительским кооперативом «Жилищно-строительный кооператив «Три Д Клуб» (инвестор), в соответствии с которым кооператив инвестирует средства в строительство объекта с целью удовлетворения потребностей членов кооператива в жилых помещениях.

В рамках указанного договора ООО «ЛТ- Строй» выступает как исполнитель, осуществляющий полномочия заказчика, действующего на основании агентского договора от 11.10.2005 и осуществляющий всю совокупность действий и формальностей, связанных с возведением объекта.

При этом, под объектом понимается жилой комплекс с подземной автостоянкой и встроенными нежилыми помещениями, расположенный по адресу: <...> создаваемый исполнителем.

Условиями договора предусмотрено строительство в три этапа.

Пунктом 1.1. указанного договора инвестирования предусмотрено, что ООО «ЛТ-Строй» осуществляет строительство объекта и по окончании строительства передает в собственность инвестора жилые помещения, а инвестор финансирует строительство объекта.

Также, как следует из материалов дела, ООО «ЛТ-Строй» во исполнение агентского договора для осуществления строительства жилого комплекса заключило с ООО «Метеорит и Ко» договоры строительного подряда на строительство соответствующей очереди жилого комплекса.

Так, в материалах дела имеется договор строительного подряда №68 от 01.01.2006, в соответствии с которым ООО «ЛТ-Строй» сдает, а ООО «Метеорит и Ко» принимает на себя генеральный подряд по строительству жилого дома со встроенными офисными помещениями и подземной парковкой, расположенный по адресу: <...> по проекту, утвержденному Главархитектурой г.Екатеринбурга.

Также, в деле имеется договор строительного подряда от 01.09.2006 №69, в соответствии с которым ООО «ЛТ-Строй» сдает, а ООО «Метеорит и Ко» принимает на себя генеральный подряд по строительству жилого дома со встроенными офисными помещениями и подземной стоянкой (2 очередь), расположенного по адресу: <...> по проекту, утвержденному Главархитектурой г.Екатеринбурга.

Применительно к настоящему спору, учитывая, что в соответствии с абз.1 ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом, изложенное означает, в указанных выше договорах такой инвестиционный проект как строительство жилых домов по адресу: <...> поименован как единый объект.

Начисляя налог на прибыль, НДС, доначисляя пени и штрафы, налоговый орган счел, что налогоплательщиком в 2011 году был получен доход в виде экономии средств участников долевого строительства, образовавшейся после ввода в эксплуатацию 1 очереди объектов недвижимости жилищного назначения.

В силу ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

На основании п. 1 ст. 248 Кодекса к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

Пунктом 3 ст. 271 Кодекса предусмотрено, что для доходов от реализации при методе начисления датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с п. 1 ст. 39 Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации и передаче имущественных прав (подп. 1 п. 1 ст. 146 Кодекса).

Согласно п.2 ст.153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральных формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно п. 1 ст. 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг в целях налогообложения признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе

Как уже указывалось, в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

В данном случае, заявитель, с учетом вышеуказанных правовых норм и фактических обстоятельств фактически совмещает функции застройщика, заказчика и подрядчика.

Расходы на строительство объекта учитываются в составе незавершенного строительства до ввода объекта в эксплуатацию (п. 7 Положения по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" (ПБУ 2/94), утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 20.12.1994 N 167, действующего в момент заключения договоров и начала строительства).

Согласно положениям действующего в настоящее время ПБУ 2/2008 в случае, когда одним договором предусмотрено строительство комплекса объектов для одного или нескольких заказчиков по единому проекту, для целей бухгалтерского учета строительство каждого объекта должно рассматриваться как отдельный договор только при соблюдении одновременно следующих условий:

а) на строительство каждого объекта имеется техническая документация;

б) по каждому объекту могут быть достоверно определены доходы и расходы.

Расходами по договору являются понесенные организацией за период с начала исполнения договора до его завершения.

Пунктом 3.2.2 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Письмом Министерства финансов Российской Федерации от 30.12.1993 N 160, предусмотрено, что законченные строительством здания и сооружения, установленное оборудование, законченные работы по реконструкции объектов, увеличивающие их первоначальную стоимость, приемка в эксплуатацию которых оформлена в установленном порядке, зачисляются в состав основных средств. Основанием для зачисления является акт приемки-передачи основных средств (форма N ОС-1а, утвержденная Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 21.01.2003 N 7).

Согласно указанному Положению под застройщиками понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении функций организации строительства, контроля за его ходом и ведения бухгалтерского учета производимых при этом затрат.

Обязанности застройщика носят длящийся и непрерывный характер. Они включают в себя сбор технических условий, проектирование, государственную экспертизу проекта, получение разрешения на строительство, организация строительства, технический надзор, получение заключения государственного органа о соответствии выстроенного объекта проектной документации, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Вся документация, подтверждающая выполнение указанных функций, находится в распоряжении застройщика до момента передачи ее эксплуатирующей организации.

Согласно позиции, изложенной в письмах от 07.02.2011 N 03-03-06/1/77, N 03-03-06/1/75 Министерства финансов Российской Федерации в отношении налогообложения затрат заказчика-застройщика, доход у застройщика возникает только после окончания строительства и сдачи объекта инвесторам как разница (экономия) между средствами, полученными от инвесторов, и средствами, потраченными на строительство. В этот момент у застройщика, в том числе и для целей налогообложения, возникает реальная возможность определить сумму фактической экономии инвестиционных средств.

Согласно дополнениям к учетной политике предприятия в целях налогового учета на 2009 и последующие годы», утвержденными приказом руководителя ООО «Метеорит и Ко» от 31.12.2009 №1, финансовый результат (прибыль) от строительства в качестве застройщика формируется по окончании строительства в целом по объекту. Если объект строительства состоит из нескольких частей, то организация рассматривает его как единый объект строительства, если имеются следующие основания: единый проект на возведение объекта строительства; объект возводится на едином земельном участке; единое благоустройство для всех объектов, входящих в единый комплекс.

Финансовый результат возникает как разница между средствами, полученными от инвестора и средствами, потраченными на строительство.

Моментом определения финансового результата от строительства является момент передачи объекта строительства инвесторам по актам приема передачи. Если на объект недвижимости (комплекс) заключены договоры инвестирования с несколькими инвесторами, то экономия определяется после передачи всего комплекса (объекта) строительства все его инвесторам, то есть на дату последнего акта-приема передачи последнему инвестору.

Исходя из изложенного, учитывая, что с учетом вышеуказанных договора аренды земельного участка, инвестиционного договора, агентского договора строительство жилого комплекса поименовано как единый Объект, находящийся на едином земельном участке, имеющий общую территорию, благоустройство, единые коммуникации, единую стилобатную часть, расположенную под всеми тремя зданиями, имеющий проект, единый для всех домов, входящих в жилой комплекс, имеющий единое сводное заключение по проекту на строительство многоэтажных жилых домов, изложенное означает, что до окончания строительства в целом невозможно определить сумму фактической экономии инвестиционных средств, а равно посчитать финансовый результат строительства на момент завершения строительства первого из домов, а соответственно, налогоплательщик вправе производить расчеты по завершению строительства всего Объекта в целом.

При этом, суд учитывает, что и в силу положений ст.ст.38, 146, 247 НК РФ финансовый результат и соответственно, прибыль, определяется по завершении строительства, и формируется как разница (экономия) между средствами, полученными от инвесторов (дольщиков), и средствами, фактически истраченными на строительство объекта (в данном случае жилого комплекса).

Исходя из этого, суд полагает, что даже при отсутствии в учетной политике каких-либо специальных норм о моменте определения дохода (экономии) в целях обложения налогом на прибыль и НДС, выручка (доход) общества, фактически выполняющего функции застройщика, заказчика, подрядчика, что не запрещено законом, может быть определена только после формирования всей затратной части осуществляемого по договору инвестирования строительства. Именно после этого может быть определен размер экономической выгоды налогоплательщика.

А это в свою очередь означает, что при определении финансового результата между затратами на строительство и суммой привлеченных от инвесторов средств налоговым органом объективно не учтены какие-либо дополнительные расходы, которые могут быть произведены заявителем после сдачи всех домов в эксплуатацию, с учетом их нежилой части, что влечет искажение финансового результата и не позволяет определить реальные налоговые обязательства заявителя.

Таким образом, у налогоплательщика отсутствовала обязанность увеличивать доходы на сумму экономии по завершении первой очереди Объекта долевого строительства.

Поэтому ссылка инспекции на то, что налогоплательщик в 2011 году был получен доход в виде экономии, образовавшейся после ввода в эксплуатацию первого дома из Объекта (жилого комплекса) является необоснованной.

Ссылки налогового органа на то, что у заявителя фактически имела место поэтапная сдача объекта недвижимости в эксплуатацию, в связи с чем, налогоплательщик доходы и расходы по завершенному этапу в целях налогообложения прибыли должен признавать в том отчетном периоде, в котором подписано разрешение (решение) администрации города о вводе в эксплуатацию части жилого комплекса, отклоняются судом, поскольку акт приемки объекта уполномоченной комиссией либо решение о вводе объекта в эксплуатацию не являются документами, подтверждающими фактическую сумму затрат по итогам передачи результата инвестирования инвестору по договору; следовательно, конкретный размер денежных средств, использованных в соответствии с инвестиционными целями, определяется после завершения всех строительных и иных, связанных с ними, работ на объекте и передачи объекта инвестирования.

Более того, суд отмечает, что в 2010 году выдано разрешение на ввод объекта (первого дома) в эксплуатацию в отношении объектов жилищного строительства, разрешение на ввод в эксплуатацию встроенно-пристроенных помещений указанного дома выдано только в 2012 году, что находилось за пределами проверяемого периода, а соответственно, также свидетельствует об искажении реальных налоговых обязательств заявителя.

По указанным основаниям не принимаются доводы налогового органа о том, что по конкретному инвестору заявителем рассчитаны затраты, в обоснование возможности такого расчета по конкретному дому.

При этом, суд учитывает, что ввод в эксплуатацию нежилых помещений по указанному налоговым органом инвестору, произведен в 2012 году, то есть за пределами проверки.

Доводы налогового органа, приведенные в дополнениях к отзыву со ссылками на судебные решения по арендной плате, на документы, полученные от ТСЖ первого дома, не опровергают вышеуказанных выводов суда, а потому судом не принимаются.

Кроме того, при принятии решения суд учитывает, что налоговым органом при определении налоговых обязательств неверно определена налоговая база по налогу на прибыль, а именно: при рассмотрении материалов проверки налоговый орган учел позицию налогоплательщика о том, что НДС с вознаграждения рассчитывается по формуле (экономия/118*18).

По результатам рассмотрения возражений сумма НДС была пересчитана налоговым органом, однако, налог на прибыль исчислен с суммы, в которую входит НДС, то есть по расчетам налогового органа налоговая база по НДС и по налогу на прибыль равны и составляют – 5059290,98 рублей.

В судебном заседании от 11.12.2014 налоговый орган факт неверного определения налоговой базы по налогу на прибыль в связи с включением в нее суммы НДС, признал.

Данный факт зафиксирован в протоколе судебного заседания от 11.12.2014 и удостоверен подписью представителя налогового органа, а также подтверждается аудиопротоколом судебного заседания от 11.12.2014.

В соответствии с ч.3 ст.70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона, основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

На основании изложенного, суд полагает, что по данному эпизоду заявленные требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению, а соответственно в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 771756 рублей 25 копеек и налога на прибыль в размере 1011858 рублей 20 копеек, а также в части начисления соответствующих им сумм пени и налоговых санкций оспариваемое решение следует признать недействительным.

2. Далее, как следует из оспариваемого решения (стр.18, 66) в нарушение ст.ст.23,165 НК РФ налогоплательщик неправомерно включил во внереализационные расходы в 2010 году затраты в размере 67177,44 рубля, в 2011 году – в сумме 4722122,03 рубля без предоставления подтверждающих документов.

Данное обстоятельство явилось основанием для доначисления налога на прибыль, начисления пени и наложения штрафа по п.1 ст.122 НК РФ.

С учетом заявленного в судебном заседании ООО «Метеорит и Ко» ходатайства об уточнении требований по данному эпизоду суд рассматривает правомерность выводов налогового органа о не принятии в составе внереализационных расходов затрат на сумму 1043199 рублей 92 копейки (в том числе за 2010 год – 37177,44 рубля, за 2011 год – 1006022 рубля 48 копеек), включающих компенсацию морального вреда – 3000 рублей, неустойку за срыв благоустройства – 15000 рублей, пени по договору поставки – 2325,80 рублей, услуги представителя в суде – 15000 рублей, списание основных средств – 1851 рубль 64 копейки – 2010 год; компенсация морального вреда – 500000 рублей 00 копеек, начисления по решению суда – 62595,84 рубля, из которых 24615,80 рублей – по соглашение от 19.11.2011 с ЗАО «ТРЕСТ Уралстройконструкция»; 15622 рубля пени по решению суда по делу №А60-41748/10 от 11.02.2011; 9997,41 рубль – пени по решению суда от 11.02.2011 по делу №А60-2996/2011; 6387,30 рублей - проценты по решению суда по делу №А60-43948/2010 от 11.04.2011; 5973,33 рубля -открытые проценты по решению суда по делу №А60-43948/2010 от 11.04.2011; 430000 рублей – услуги адвоката в 2011 году; 13426 рублей 64 копейки – списание основных средств – 2011 год.

При принятии решения по данному эпизоду суд исходит из следующего:

В подтверждение обоснованности отнесения на спорные внереализационные расходы заявителем представлены следующие документы:

- 3 000 рублей - в возмещение морального вреда в пользу ФИО5: решение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 23.12.2009г., которое вступило в силу по истечении 10 дней (то есть в 2010 году). Кроме того, указанные расходы подтверждаются инкассовым поручением №34278 от 02.02.2010г. с отметкой об исполнении 15.02.2010 года;

- 15 000 рублей – неустойка за срыв благоустройства: договор №25 от 27.01.2009г. с администрацией города Екатеринбурга о сроках восстановления внешнего благоустройства и естественного ландшафта, пунктом 2 которого предусмотрена ответственность за несоблюдение сроков выполнения работ; счет №4 от 28.04.2010 года для оплаты неустойки и платежное поручение №664 от 27.05.2010 года;

- 2 325,80 рублей – пени по договору поставки: решение Арбитражного суда Свердловской области по делу №А60-46617/2009 от 09.11.2009г., платежное поручение №811 от 16.06.2010 года;

- 15 000 рублей – услуги представителя: решение Арбитражного суда Свердловской области по делу №А60-44164/2009 от 18.12.2009г. и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по тому же делу от 03.03.2010г.;

- 1 851,64 рубля - списание остаточной стоимости неамортизированного основного средства: приказ о списании №10, акт о списании от 01.02.2010 года, акт о приеме-передаче объекта основных средств, инвентарная карточка и товарная накладная от 16.04.2008г.

- 500 000 рублей - в возмещение морального вреда в пользу ФИО6: решение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 09.03.2010г., постановление службы судебных приставов о возбуждении исполнительного производства №42216 от 12.08.2010 года, а также платежные поручения и ордера;

- 24 615,80 рублей – неустойка из договоров подряда: соглашение о порядке расчетов с ЗАО «ТРЕСТ «Уралстройконструкция» от 19.09.2011г.;

- 15 622 рубля – пени: решение Арбитражного суда Свердловской области по делу №А60-41748/2010 от 11.02.2011г. и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по тому же делу от 27.04.2011г.;

- 9 997,41 рублей – пени, решение Арбитражного суда Свердловской области по делу №А60-2996/2011 от 11.02.2011г. и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по тому же делу от 27.04.2011г.

- 6 387,30 рублей – пени: решение Арбитражного суда Свердловской области по делу №А60-43948/2011 от 11.04.2011г. и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по тому же делу от 01.07.2011г.

- 5 973,33 рублей – текущие проценты с 18.11.2010г. до момента оплаты: решение Арбитражного суда Свердловской области по делу №А60-43948/2011 от 11.04.2011г. и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по тому же делу от 01.07.2011г., инкассовое поручение от 03.08.2011 №32939;

- 430 000 рублей – стоимость услуг адвоката: акт сдачи-приемки оказанных услуг от 31.12.2011 к соглашению от 27.04.2010 №413; счета на оплату №12 от 01.02.2011г., №41 от 11.03.2011г., №59 от 01.04.2011г., №69 от 12.04.2011г., №101 от 24.05.2011г., №147 от 12.09.2011г., №148 от 12.09.2011г., №187 от 17.11.2011г., №196 от 12.12.2011г., №197 от 12.12.2011г., №198 от 12.12.2011г., №199 от 12.12.2011г., №200 от 13.12.2011г., а также соответствующие им платежные поручения;

- 13 426,64 рублей - списание остаточной стоимости неамортизированного основного средства: приказ о списании №18, акт о списании от 22.02.2011 года, акт о приеме-передаче объекта основных средств, инвентарная карточка и товарная накладная от 29.01.2010г.

Статьей 247 НК РФ установлено, что объектом обложения налогом на прибыль являются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Расходами в силу пункта 1 статьи 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

При этом, перечень внереализационных расходов, непосредственно не связанных с производством и реализацией, не является исчерпывающим, что позволяет налогоплательщику, по мнению суда, учесть в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль, и иные расходы и убытки при условии соответствия их критериям, установленным статьей 252 Кодекса.

При этом суд исходит из того, что Налоговый кодекс не содержит запрет на включение в состав внереализационных расходов затрат на возмещение морального вреда.

Расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба предусмотрены подп. 13 п. 1 ст. 265 Кодекса как внереализационные расходы.

Кроме того, в соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является способом обеспечения исполнения обязательства, которая представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Признание должником суммы неустойки свидетельствует о подтверждении им факта существования с контрагентом определенных правоотношений, наличия с его стороны нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) принятых на себя договорных обязательств, а также желания добровольного возмещения заранее оговоренных с контрагентом сумм штрафных санкций за совершение этих нарушений.

Момент признания названных расходов определен подп. 8 п. 7 ст. 272 Кодекса, согласно которому датой осуществления внереализационных расходов признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.

Между тем порядок признания расходов в виде санкций и иных платежей за нарушение договорных обязательств, подлежащих уплате на основании вступившего в силу решения после даты вступления решения суда в законную силу подп. 8 п. 7 ст. 272 Кодекса не определен, поэтому подлежат применению общие правила признания расходов при методе начисления, содержащиеся в п. 1 ст. 272 Кодекса (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 по делу N 3873/08).

Согласно п. 1 ст. 272 Кодекса, определяющему порядок признания расходов при методе начисления, расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Также, согласно п.п.8, абз.2 п.п.8 п.1 ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов входят расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, на списание нематериальных активов, включая суммы недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации, а также расходы на ликвидацию объектов незавершенного строительства и иного имущества, монтаж которого не завершен (расходы на демонтаж, разборку, вывоз разобранного имущества), охрану недр и другие аналогичные работы, если иное не установлено статьей 267.4 настоящего Кодекса;

Расходы в виде сумм недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации включаются в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, только по объектам амортизируемого имущества, по которым амортизация начисляется линейным методом. Объекты амортизируемого имущества, по которым амортизация начисляется нелинейным методом, выводятся из эксплуатации в порядке, установленном пунктом 13 статьи 259.2 настоящего Кодекса;

Как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, согласно Учетной политике организации амортизация по всем объектам основных средств начисляется линейным способом.

С учетом вышеуказанных правовых норм и обстоятельств дела, учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит разъяснений о том, какие именно документы могут подтвердить расходы, суд приходит к выводу о правомерности действий общества по учету вышеуказанных спорных расходов при исчислении налога на прибыль за 2010,2011 годы в сумме 1042761 рубль 99 копеек.

Исходя из вышеуказанных правовых норм и обстоятельств дела, не принимаются ссылки налогового органа на то, что часть выплат была произведена не заявителем, а за него третьим лицом.

Ссылки налогового органа на то, что возмещение морального вреда, не может быть приравнено к возмещению причиненного ущерба (материального) и не отвечает условиям пункта 1 статьи 252 НК РФ, в результате чего, расходы на возмещение морального вреда в размере 3000 рублей и 500000 рублей не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, судом отклоняются, поскольку подпункт 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ не ставит в зависимость право по отнесению спорных сумм в состав внереализационных расходов с тем, какой ущерб подлежит возмещению - материальный или моральный.

Кроме того, суд при принятии решения в данной части исходит из следующего:

В соответствии с ст. 272 НК РФ, расходы учитываются в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся.

По моральному вреду в сумме 500000 рублей и по пени по договору поставки на сумму 2325 рублей 80 копеек налоговый орган дополнительно ссылается на то, что они заявлены не в том налоговом периоде.

Однако, по мнению суда, налоговый орган не учел следующее:

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 54 НК РФ, в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Кроме того, данной нормой предусмотрено, что налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога (в ред. Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ).

Из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2005 N 5 следует, что признание налогоплательщиком расходов для целей налогообложения в более поздних периодах не приводит к возникновению недоимки, если предположить, что расходы, относящиеся к более ранним периодам, в силу положений налогового законодательства могли быть учтены при исчислении налоговой базы ранее, но фактически учтены не были. При доначислении налога и привлечении налогоплательщика к ответственности налоговый орган должен учитывать все его обязательства по уплате налогов, в том числе за предыдущие налоговые периоды.

Кроме того, Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2004 N 6045/04 разъяснено, что невключение расходов в налогооблагаемую базу предыдущего периода могло привести в этом периоде либо к завышению налогооблагаемой прибыли и переплате налога на прибыль (при положительном финансовом результате по итогам налогового периода), либо к занижению убытка (при отрицательном финансовом результате). В первом случае неправильный учет повлек бы излишнюю уплату налога, что компенсирует занижение налога в следующем периоде, во втором - увеличилась бы сумма убытка, на которую в силу законодательства о налоге на прибыль уменьшалась бы налогооблагаемая прибыль последующих налоговых периодов.

Таким образом, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации подтвердил, что перенесение спорных затрат на более ранние периоды, влечет за собой не только образование недоимки за тот год, в котором такие затрат были признаны ранее, но и возникновение переплаты в более раннем периоде.

В Определении от 24.04.2008 N 4916/08 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что отнесение налогоплательщиком убытков (расходов) прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде, к расходам текущего налогового периода и, как следствие, занижение налога на прибыль за этот период компенсируется излишней уплатой им налога на прибыль за предыдущий налоговый период в связи с невключением спорных затрат в состав расходов предыдущего налогового периода и, соответственно, завышением налогооблагаемой базы.

В соответствии с определениями ВАС РФ от 25.11.2013 г. N ВАС-16026/13, от 22.10.2013 г. N ВАС-14554/13 излишне уплаченными суммами налогов, пеней штрафов могут считаться суммы, превышающие действительные налоговые обязательства налогоплательщика, приходящиеся на соответствующие налоговые периоды.

Неполное списание в затраты сумм косвенных расходов приводит к завышению налоговой базы по налогу на прибыль и, соответственно, к превышению действительных налоговых обязательств налогоплательщика.

С учетом изложенного, допущенное организацией ошибочное распределение расходов само по себе не может служить доказательством нарушения порядка расчета налоговой базы по налогу на прибыль. Те более, что с учетом изложенного доказательств того, что спорные расходы не соответствуют критериям их признания, установленным в статье 252 НК РФ, налоговым органом не представлено.

Более того, суд отмечает, что соотношение положений статьи 54 НК РФ и статьи 272 НК РФ указывает на отсутствие каких-либо противоречий между указанными нормами. В спорной правовой ситуации речь идет о корректировке налоговых обязательств, порядок проведения которой определен именно в статье 54 НК РФ (статья 272 НК РФ не содержит положений о том, каким образом производится перерасчет налоговой базы, в случае наличия или обнаружения ошибки в исчислении налога на прибыль, допущенных в предыдущих отчетных (налоговых) периодах).

Согласно абзацу 3 статьи 54 НК РФ налогоплательщику предоставлено право на перерасчет налоговой базы текущего периода в случае: если период совершения ошибок (искажений) определить невозможно; если допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога в периоде совершения ошибки.

Кроме того, суд при принятии решения установил, что указанные расходы исключены налоговым органом из состава затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль в 2010 году (пени в сумме 2325,80 рублей) и в 2011 году – компенсация морального вреда 500000 рублей) в полном объеме без корректировки дохода на указанную сумму, с которого заявителем в предыдущих годах уплачен и исчислен налог. Иного судом не установлено, а налоговым органом не доказано.

Однако, в соответствии со статьей 30 Кодекса налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов.

Согласно статье 82 Кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах (статья 89 Кодекса).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 16.07.2004 N 14-П, основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Таким образом, при проведении проверки налоговая инспекция должна установить действительный объем налоговых обязательств налогоплательщика по уплате налогов в бюджет и соответственно от этих сумм рассчитать пени и штрафы (подпункт 1 статьи 32, статьи 38 и 39 НК РФ).

С учетом изложенного выводы о нарушении периода отнесения в расходы затрат на компенсацию морального вреда 500000 рублей, а также пени по договору поставки на сумму 2325 рублей 80 копеек являются неправомерными.

Вместе с тем, по вышеуказанному эпизоду в части расходов в сумме 437 рублей 93 копейки – списание трансформатора, суд соглашается с налоговым органом в том, что указанные расходы налогоплательщиком не подтверждены, расчет срока амортизации произведен в нарушение норм Налогового кодекса РФ. Данные выводы налогоплательщиком в суде не опровергнуты. Соответственно, в данной части оснований для признания решения недействительным у суда не имеется.

3. Далее, в ходе проверки налоговым органом установлено неправомерное принятие к вычету НДС в общей сумме 3966879 рублей 28 копеек по взаимоотношениям со следующими хозяйствующими субъектами: ООО «КВС-Лифт», ООО «Уралпоставка», ООО «Стройресурс», ООО «СтройЛайн», ООО «Терминал».

Данное обстоятельство явилось основанием для доначисления НДС в указанной сумме, начисления пени и наложения штрафа по п.1 ст.122 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

На основании абз. 2 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу п. 1 и 2 ст. 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из указанных положений следует, что счета-фактуры должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Соответственно, возможность возмещения налога из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, что в свою очередь предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Если произведенные налогоплательщиком затраты на оплату начисленных поставщиком сумм налога не обладают характером реальных затрат, не возникают и объективные условия для признания таких сумм фактически уплаченными поставщикам, поскольку, не осуществив реальные затраты на оплату начисленных сумм налога, налогоплательщик не может обладать правом принимать к вычету сумму налога, начисленную ему поставщиком.

При этом в силу положений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, а также, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Из разъяснений, данных в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

В пункте 3 указанного Постановления указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъясняется, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.

Как следует из оспариваемого решения, в нарушение п.1 и п.2 ст.169, п.п.1,2 ст.171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком неправомерно применены налоговые вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО «КВС-Лифт», ООО «Уралпоставка», ООО «Стройресурс», ООО «СтройЛайн», ООО «Терминал».

Основанием для отказа в возмещении НДС и признания неправомерными вычетов послужил вывод налогового органа о необоснованном увеличении заявителем суммы налоговых вычетом, ввиду создания искусственного документооборота по приобретению товаров без осуществления реальных сделок.

В судебном заседании представитель налогового органа указал, что документы, представленные заявителем в обоснование налоговых вычетов в рамках хозяйственных отношений с указанными поставщиками содержат неполные, недостоверные, противоречивые сведения, в том числе, по следующим основаниям:

- по месту регистрации не находятся;

- налоговая отчетность представлялась в минимальных суммах;

- не имеет персонала и основных средств, в том числе транспорта;

- документы подписаны неустановленными лицами;

- установлено несоответствие адреса покупателя, указанному в счетах-фактурах, его фактическому адресу (ООО «Уралпоставка»);

В судебном заседании установлено, что в проверяемый период заявителем в рамках хозяйственных отношений осуществлялась приобретение товарно-материальных ценностей у ООО «КВС-Лифт», ООО «Уралпоставка», ООО «Стройресурс», ООО «СтройЛайн», ООО «Терминал», по которым заявлены спорные вычеты.

В подтверждение указанных обстоятельств заявителем в налоговый орган были представлены подтверждающие документы.

При этом, факт реального использования в производственной деятельности приобретенной продукции налоговым органом не опровергнут и подтверждается материалами дела.

Совокупность представленных заявителем документов, а также установленные фактические обстоятельства, по мнению суда, подтверждает факт приобретения заявителем услуг у ООО «КВС-Лифт», ООО «Уралпоставка», ООО «Стройресурс», ООО «СтройЛайн» в целях предпринимательской деятельности в приобретенных объемах, а соответственно, подтверждает наличие разумной деловой цели и правомерность произведенных вычетов по НДС.

При этом, суд исследовал вопрос о добросовестности действий налогоплательщика и с учетом представленных документов и обстоятельств дела пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя по приобретению товарно-материальных ценностей в целях осуществления предпринимательской деятельности признаков недобросовестности, связанной с совершением сделок с целью занижения размера налога и созданием незаконных схем, уменьшающих налогообложение.

Оценив приведенные доводы налогового органа в обоснование неправомерности произведенных вычетов по НДС в их совокупности и взаимосвязи, суд исходит из следующего:

Из пунктов 5 и 6 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» следует, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

В соответствии с позицией Высшего арбитражного 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таким образом, при рассмотрении указанной категории споров следует установить опровергнута ли реальность хозяйственной операции.

С учетом изложенного судом не принимаются вышеприведенные доводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, а именно:

Доводы налогового органа о том, что контрагенты заявителя не имеют кадрового состава, имущества судом не принимаются, поскольку данные обстоятельства не свидетельствуют в силу правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определениях от 08.04.2004 г. N 169-О и N 329 от 16.10.2003 года N 329-О, а также в Постановлении Пленума ВАС РФ N53 от 12.10.2006 о наличии в действиях заявителя недобросовестности и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды и не порочат сделку с участием спорного контрагента по налоговым последствиям для заявителя, кроме того, касаются оценки контрагента.

Доводы налогового органа о том, что заявитель не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, судом не принимаются, поскольку в соответствии со сложившейся арбитражной судебной практикой по данным категориям споров и пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Однако, таких доказательств налоговый орган не представил.

При этом, суд отмечает, что налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения. Между тем, заключая сделку (договор), налогоплательщик не может предвидеть, как при исполнении своих обязанностей будет вести себя контрагент в будущем. Каждый участник сделки осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск, несет свою долю налогового бремени. Разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются законом (п. 3 ст. 10 ГК РФ).

У налогоплательщика не имеется прав и возможности устанавливать те обстоятельства, которые могут быть выявлены налоговыми и правоохранительными органами (вызвать и получить объяснения у физического лица, получить информацию об уплате контрагентами налогов, их размере и пр.). Налогоплательщики не должны и не вправе заниматься контролем за деятельностью третьих лиц.

Кроме того, в соответствии с положениями части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается данный государственный орган.

При этом, судом установлено, что ООО «КВС-Лифт», ООО «Уралпоставка», ООО «Стройресурс», ООО «СтройЛайн» являлись в моменты заключения сделок действующими юридическими лицами.

То обстоятельство, что документы подписаны неустановленными лицами, а не руководителями контрагентов само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавших документ лиц соответствующих полномочий, если налоговым органом это не доказано, а соответственно, не само по себе не опровергает факт осуществления заявителем реальных хозяйственных операций и фактическую уплату им стоимости приобретенных услуг.

При этом, суд также отмечает, что с заявлением о фальсификации финансово-хозяйственных документов, на которых проставлены спорные подписи руководителя поставщика налоговый орган в порядке ст.161 Арбитражного процессуального кодекса не обращался.

Приведенные в оспариваемом решении выводы налогового органа о порочности счетов-фактур, выставленных спорными поставщиками, установленным требованиям, основаны на отрицании возможности подписания данного документа директором контрагентов.

Однако ни в своем решении, ни в представленных в материалы дела документах налоговый орган не приводит доказательств подписания договора, счетов-фактур лицом, не имеющим на это полномочий, и на наличие таких доказательств не ссылается.

Кроме того, налоговым органом суду не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что заявителю было известно, что контрагентами в документах, в частности, в счетах-фактурах, указываются недостоверные сведения.

Более того, из имеющихся в материалах дела объяснений части контрагентов следует, что факт взаимоотношений с заявителем, по результатам которых заявителем заявлены налоговые вычеты, ими подтвержден.

Инспекцией установлено отсутствие спорных контрагентов по юридическому адресу, однако, данное обстоятельство не может служить основанием для признания факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды с учетом установленных судом фактов.

Кроме того, суд указывает, что общества в проверяемый период состояли на налоговом учете.

Доказательств того, что фактически, товары были получены от иных лиц напрямую, материалы проверки не содержат.

Ошибки в заполнении счетов-фактур, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца товаров, наименование товаров, их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, не является основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога.

Ссылки налогового органа на информацию от производителей некоторых ТМЦ, согласно которой производимый ими товар в адрес спорных контрагентов не отгружался, не свидетельствует о необоснованном применении налоговых вычетов заявителем, поскольку товар мог быть приобретен спорными контрагентами не у производителей напрямую, а у иных посредников. Данный факт налоговым органом не выяснялся, а суд в свою очередь считает необходимым указать следующее:

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, когда хозяйственные операции учтены налогоплательщиком не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, эти операции не обусловлены целями делового характера.

При этом, по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлениях от 04.06.2007 №366-О-П, от 24.02.2004 N3-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ч.1 ст.8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. При этом, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Кроме того, в полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического эффекта с меньшими затратами.

Данная позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.02.2008 №11542/07, от 18.03.2008 №14616/07, от 28.10.2010 №8867/10.

Исходя из позиции высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53, суд полагает, что такое обстоятельство как использование увеличение плательщиком налоговых вычетов за счет участия в сделках посредников при осуществлении хозяйственных операций само по себе не означает получения необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый участник сделок несет свою долю налогового бремени исходя из стоимости реализованных товаров.

Иной подход к разрешению настоящего спора означал бы нарушение установленного Кодексом порядка исчисления налогов по мотиву нецелесообразности взаимоотношений хозяйствующих субъектов, что недопустимо в публичных правоотношениях.

Делая выводы о направленности действий заявителя на завышение налоговых вычетов при вступление во взаимоотношения со спорным контрагентом, налоговый орган не оценивает необходимость проведения предоплаты при поставке товаров прямыми поставщиками или производителями, а также саму возможность и условия заключения договоров поставки напрямую без участия посредников-поставщиков.

Оценивая действия налогового органа по расчету разницы между стоимостью продукции производителя цемента – ОАО «Сухоложскцемент» и ценами, по которым реализовывался цемент заявителю контрагентом – ООО «Стройресурс», и исключение разницы в цене – 417967 рублей 27 копеек из вычетов, суд учитывает следующее:

Налоговый орган частично принял расходы с операций по приобретению продукции у ООО «Стройресурс», тем самым признав их направленность на получение дохода.

Между тем, признавая факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы, невозможно ставить под сомнение хозяйственную операцию в части, что было сделано налоговым органом.

В подобных случаях НК РФ предусматривает проверку соответствия примененных налогоплательщиком цен с учетом положений ст.40 НК РФ при наличии к этому оснований, установленных пунктом 2 указанной статьи. Таким правом налоговый орган не воспользовался, а соответственно, суд считает неправомерным доначисление налоговым органом НДС исходя из цены производителя.

Данный вывод сделан судом с учетом позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 28.10.2010 №8867/10.

На основании изложенного, исходя из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006, ст.71, ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что, констатировав в решении налогового органа отдельные обстоятельства, налоговый орган не исследовал и не обосновал, каким образом каждое из них в отдельности и все в совокупности они свидетельствуют об участии налогоплательщика в необоснованном возмещении средств из бюджета.

В данном случае налоговый орган не представил доказательств, опровергающих реальность приобретения товара, а равно, доказательств того, что налогоплательщик является недобросовестным и совместно со своим контрагентом создавал схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. В частности, налоговый орган не доказал, что налогоплательщик фактически не осуществлял предпринимательской деятельности, заявленный оборот отсутствовал, представленные налогоплательщиком документы недействительны в силу их фальсификации либо по иным причинам, и отраженные в них сведения недостоверны.

Также, налоговым органом не предоставлено доказательств наличия сговора между налогоплательщиком и его контрагентами, не доказан факт того, что налогоплательщик знал или должен был знать о том, что контрагенты могут являться недобросовестными налогоплательщиками.

При недоказанности налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика, указанные налоговым органом обстоятельства сами по себе, в силу положений главы 21 НК РФ не могут являться основанием для отказа в реализации налогоплательщиком предоставленного ему законом права.

Если же налоговый орган доначисляет налог и привлекает налогоплательщика к налоговой ответственности за действия или бездействия поставщика, которые находились вне контроля покупателя и в отношении которого у него не было средств отслеживания и обеспечения его исполнительности, при отсутствии каких-либо указаний на прямое участие налогоплательщика - юридического лица в злоупотреблении, связанном с уплатой НДС, или каких-либо указаний на осведомленность о таком нарушении, налоговый орган выходит за рамки разумного и нарушает справедливый баланс, который должен поддерживаться между требованиями общественных интересов и требованиями защиты права собственности.

Указанная выше позиция изложена в решении Европейского Суда по правам человека от 22 января 2009 г. (жалоба N 3991/03).

При таких обстоятельствах в части доначисления НДС в сумме 3832336 рублей 92 копейки, соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ по контрагентам - ООО «КВС-Лифт», ООО «Уралпоставка», ООО «Стройресурс», ООО «СтройЛайн» оспариваемое решение следует признать недействительным.

Вместе с тем, оценивая правомерность заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «Терминал» на сумму 134542 рубля 36 копеек, суд исходит из следующего:

Как следует из материалов проверки, руководитель данного контрагента с 1999 года неоднократно привлекался к уголовной ответственности, в том числе и в проверяемый период. Так согласно показаниям матери ФИО7 (руководитель) последний был заключен под стражу примерно в конце 2010 года, до этого полтора года отбывал наказание в исправительной колонии в пос.Новая ляля. В 2011 году осужден по ст.162 ч.1 (разбой) к лишению свободы сроком на три года с отбыванием в ФБУ ИК-52 п.Восточный Свердловской области.

Таким образом, по мнению суда, находясь в местах лишения свободы, ведя аморальный образ жизни, ФИО7, числящийся руководителем ООО «Терминал», не мог выразить волеизъявление на создание юридического лица, а также на заключение сделок с ООО «Метеорит и Ко», равно как не имел возможности проставить свою подпись в договорах, счетах-фактурах в доказательство заключенных с заявителем сделок.

С учетом вышеуказанных правовых норм и установленных обстоятельств, а также всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями, предусмотренными ст.ст.65,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения о поставщике, о расчетах с поставщиком, не соответствуют требованиям, предусмотренным ст. 169 НК РФ.

В связи с чем, учитывая, что каких либо доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, заявителем в нарушение ст.65 АПК РФ, в судебное заседание не представлено, учитывая также, что исходя и установленной ст.57 Конституции Российской Федерации конституционной обязанности каждого уплачивать налоги, заявитель должен был добросовестно пользоваться своими правами, суд полагает, что хозяйственные отношения с контрагентом ООО «Терминал», по которому заявлены вычеты, не имеют под собой какого-либо реального экономического содержания, направлены на незаконное изъятие НДС из бюджета, а соответственно, свидетельствуют о недобросовестности заявителя при использовании при указанных обстоятельствах прав в целях, не связанных с исполнением обязанности по уплате налогов.

На основании изложенного, у суда не имеется оснований для признания оспариваемого решения в данной части недействительным.

4.Далее, как следует из материалов дела, в ходе анализа счета 68.1 «расчеты с бюджетом по НДФЛ», банковских документов движения денежных средств по счету, кассовых документов, расчетных ведомостей по заработной плате, платежных поручений на перечисление НДФЛ в бюджет налоговым органом установлено, что обществом неправомерно не перечислен в бюджет НДФЛ за 2010-2011 годы. Фактически, налог перечислен в бюджет в январе-феврале 2012 года.

Таким образом, инспекцией установлено, что в нарушение п.п.1 п.3 ст.24, ст.223, п.6 ст.226 НК РФ заявитель как налоговый агент допускал случаи несвоевременного перечисления в бюджет НДФЛ, удержанного из доходов в виде заработной платы.

Данное обстоятельство явилось основанием для наложения на заявителя штрафа по ст.123 НК РФ в размере 2930427 рублей 76 копеек.

Оценивая правомерность наложения штрафа за период с 03.09.2010 по 12.05.2011в сумме 1787199 рублей 18 копеек, суд исходит из следующего:

В судебном заседании заявитель, не оспаривая факта несвоевременного перечисления НДФЛ в бюджет, полагает, что на дату вынесения решения штраф за период с 03.09.2010 по 26.04.2011 включительно наложен неправомерно в связи истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности. В связи с чем, оспаривает в полном объеме размер штрафа, составляющего 1787199 рублей 18 копеек.

В соответствии с п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Статьей 226 НК РФ установлено, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии со ст. 226 НК РФ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В силу п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Судом установлено, а налогоплательщиком не оспаривается факт того, что в проверяемый период последним несвоевременно перечислялся в бюджет НДФЛ, удержанный из доходов, выплаченных работникам.

За неисполнение данной обязанности в установленный в ст. 226 НК РФ срок статьей 123 НК РФ (в редакции, действующей с 02.09.2010) установлена налоговая ответственность в виде взыскания с налогового агента штрафа в размере 20 процентов суммы несвоевременно перечисленного налога.

В то же время, как установлено ст. 113 НК РФ, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

При этом, исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

В силу п. 6 ст. 226 НК РФ заявитель обязан перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Таким образом, днем совершения налогового правонарушения, выразившегося в несвоевременном перечислении удержанного НДФЛ, следует считать в отношении доходов, выплачиваемых в денежной форме, день фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, в отношении дохода, перечисляемого со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика, - день перечисления такого дохода.

С учетом изложенного для целей применения ст. 113 НК РФ моментом вынесения решения о привлечении общества к ответственности в данном случае является дата решения налогового органа – 07.05.2014.

Расчет штрафа осуществлен налоговым органом в отношении неперечисленных сумм НДФЛ за период с 03.09.2010 по 23.12.2011.

Соответственно, учитывая, что оспариваемое решение о привлечении общества к ответственности вынесено 07.05.2014, суд полагает, что общество неправомерно привлечено к ответственности за несвоевременное перечисление НДФЛ при выплате дохода в период с 03.09 2010 по 26.04.2011 в виде штрафа в размере 1787199 рублей 18 копеек. В связи с чем, в данной части оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

Далее, в части оспаривания штрафа по ст.123 НК РФ в размере 1143228 рублей 58 копеек, налогоплательщик, не оспаривая факта выявленных нарушений, повлекших наложение штрафа по ст.123 НК РФ в указанном размере за период с 12.05.2011 по 23.12.2011 ссылается на то, что штраф может быть уменьшен.

Суд, оценив данные доводы и материалы проверки, исходит из следующего,

Согласно п.п.4 п.5 ст.101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются налоговым органом, судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 НК РФ.

В силу п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл. 16 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность лица за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

3) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Как видно, перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств является открытым и неограниченным.

Поскольку обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения, то установление смягчающих ответственность обстоятельств - не только право, но и обязанность суда или налогового органа, рассматривающего дело.

Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что для удовлетворения судом требования налогового органа представляется недостаточной только констатация самого факта правонарушения без учета личности налогоплательщика и иных обстоятельств (Постановление от 01.02.2002 года N 6106/01), суд обязан учитывать смягчающие ответственность обстоятельства (Постановление от 06.03.2001 года N 8337/00).

В качестве смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, могут быть признаны также следующие обстоятельства:

- несоразмерность налоговой санкции характеру совершенного налогового правонарушения и (или) его вредным последствиям. В Постановление Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. N 14-П указано, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния;

- статус налогоплательщика, характер его деятельности, финансовое положение.

Материалами дела установлено, что заявитель впервые привлекается к налоговой ответственности за аналогичные правонарушения, иного суду налоговым органом не указано, не относится к категории злостных неплательщиков налогов, фактически перечислил налог в бюджет.

На основании положений ст. ст. 112, 114 НК РФ суд, с учетом вышеперечисленных обстоятельств, считает возможным снизить размер штрафных санкций, правомерно доначисленных налоговой инспекцией по НДФЛ и подлежащих уплате обществом за период с 12.05.2011 по 23.12.2011, в 7 раз - до 163318 рублей 36 копеек.

В связи с чем, в части наложения штрафа по ст.123 НК РФ по данному эпизоду в размере 979910 рублей 22 копейки оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

5.Далее, как следует из оспариваемого решения, в ходе проверки на основании ст.93 НК РФ налоговым органом в адрес заявителя были выставлены требования №04-11/28395 от 28.10.2013, №04-11/28905 от 31.10.2013, №04-11/29308 от 05.11.2013 о предоставлении документов в десятидневный срок с момента получения требований.

Непредставление документов установленный срок явилось основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 80000 рублей за непредставление 400 документов.

Подпунктом 6 пункта 1 статьи 23 НК РФ установлена обязанность налогоплательщиков представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены НК РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В силу п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования (п. 3 ст. 93 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 126 НК РФ установлена ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 119 и 129.4 НК РФ.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность. Согласно ст. 109 НК РФ налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения либо при отсутствии его вины в совершении налогового правонарушения.

В силу взаимосвязанных положений ст. 89, 93 НК РФ правонарушение, предусмотренное п. 1 ст. 126 НК РФ, считается оконченным по истечении установленного законом срока исполнения требования о представлении документов и длящейся, но неисполненной к этому сроку обязанности налогоплательщика по представлению этих документов.

Как следует из содержания п. 8 ст. 89 НК РФ, срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

После составления справки проведение мероприятий налогового контроля прекращается, что для налогоплательщика означает прекращение обязанностей, обусловленных проведением выездной налоговой проверки.

Данный вывод следует также из содержания п. 26, 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 о различных последствиях приостановления и окончания выездной налоговой проверки.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Судом установлено, что выставленные инспекцией в ходе проверки требования получены обществом соответственно 28.10.2013, 31.10.2013, 05.11.2013.

Согласно материалам дела, пояснениям налогового органа, решению от 07.05.2014 (стр.1) выездная проверка окончена 06.11.2013.

С учетом изложенного, учитывая на дату срока исполнения указанных требований, выездная налоговая проверка в отношении ООО «Метеорит и Ко» была окончена, суд приходит к выводу о том, что оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности за непредставление истребованных в период проведения проверки документов у налогового органа не имелось.

Доводы налогового органа о сохранении обязанности налогоплательщика по представлению истребуемых в порядке ст. 93 Кодекса документов несмотря на окончание налоговой проверки, судом не принимаются как противоречащие нормам налогового законодательства.

В связи с чем, в части наложения на заявителя штрафа по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 80000 рублей оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного, суд полагает, что заявленные требования следует удовлетворить частично: надлежит признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга № 27р/04 от 07.05.2014 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 771756 рублей 25 копеек и налога на прибыль в размере 1011858 рублей 20 копеек, а также соответствующих им сумм пени и налоговых санкций в связи с не отражением экономии подрядчика; в части выводов о необоснованном включении в расходы затрат на сумму 1042761 рубль 99 копеек и доначисления соответствующих сумм налога на прибыль, пени и штрафа, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3832336 рублей 92 копейки, а также соответствующих им сумм пени и налоговых санкций, привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в общей сумме 2767109 рублей 40 копеек, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 80000 рублей 00 копеек. В остальной части в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

В порядке распределения судебных расходов в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ИФНС России по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга следует взыскать в пользу ООО «Метеорит и Ко» государственную пошлину в размере 2000 рублей 00 копеек.

Руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.

2. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга № 27р/04 от 07.05.2014 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 771756 рублей 25 копеек, налога на прибыль в размере 1011858 рублей 20 копеек, а также соответствующих им сумм пени и налоговых санкций в связи с не отражением экономии подрядчика; в части выводов о необоснованном включении в расходы затрат на сумму 1042761 рубль 99 копеек и доначисления соответствующих сумм налога на прибыль, пени и штрафа, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3832336 рублей 92 копейки, а также соответствующих им сумм пени и налоговых санкций, привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в общей сумме 2767109 рублей 40 копеек, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 80000 рублей 00 копеек.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

3. В порядке распределения судебных расходов ( ст. 110 АПК РФ) взыскать с ИФНС России по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга в пользу ООО «Метеорит и Ко» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 2000 (две тысячи) рублей 00 копеек.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья С.О.Иванова