Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.И.Ремезовой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.Л. Гребневой рассмотрел в судебном заседании материалы дела

по заявлению Серовского городского прокурора

к обществу с ограниченной ответственностью "Нирвана"

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда. Ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя заявителя судом удовлетворено.

от заинтересованного лица: ФИО1, представитель по доверенности от 10 сентября 2010г.ФИО2, представитель по доверенности от 01 ноября 2010г.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отвода составу суда не заявлено.

Серовский городской прокурор обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Нирвана"к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Заинтересованное лицо требования отклонило

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд

УСТАНОВИЛ:

08 сентября 2010г. Серовской городской прокуратурой совместно с отделом по борьбе с экономическими правонарушениями Упраовнеия внутренних дел по Серовскому, Сосьвинскому городским округам была проведена проверка исполнения законодательства регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр в помещении игрового зала, расположенного по адресу <...> и находящегося в пользовании у общества с ограниченной ответственностью "Нирвана".

В ходе проверки установлено, что по вышеуказанному адресу в помещении расположен зал, в котором находится 11 персональных компьютеров.

Проверяющим органом сделан вывод о том что, обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в игорном заведении, открытом вне игорной зоны без специального разрешения, а также осуществление предпринимательской деятельности в сфере услуг связи без специального разрешения.

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения, 25 октября 2010г. прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены прокуратурой в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона № 244-ФЗ).

Согласно п. 8 ст. 4, п. 3 ст. 8 Закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне – выдаваемой в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Статьей 13 Закона № 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона № 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08 августа 2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007г. № 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Федеральным законом от 07 июля 2003г. №126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что деятельность индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации (п. 1 ст. 29).

В соответствии с п. 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 № 87, телематические услуги связи относятся к лицензируемому виду деятельности.

Разделом 16 Перечня предусмотрены лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания телематических услуг, в том числе: соблюдение срока, в течение которого лицензиат вправе оказывать услуги. Пункт 4 указанного раздела к телематическим услугам связи относит предоставление пользователю доступа, в том числе к сети интернет.

Как следует из материалов дела, что в помещении зала установлены и работали 11 персональных компьютеров.

Директор общества пояснил, что по вышеуказанному адресу осуществляет деятельность интернет-кафе. Персональные компьютеры, установленные в данном помещение, имеют постоянный доступ к локальной сети интернет. С помощью данных персональных компьютеров посетители посещают интернет сайты, в том числе и игровые сайты.

Вместе с тем опрошенная администратор интернет-кафе ФИО3 пояснила, что посетители используют персональные компьютеры, которые имеют постоянный доступ к локальной сети интернет, с целью игры в азартные игры. Доступ к данным азартным играм осуществляется через сеть интернет. Включение компьютеров осуществляется через главный компьютер, только после передачи денежных средств администратору заведения посетителю предоставляется доступ к использованию персонального компьютера, на котором в дальнейшем осуществляется азартная игра.

В ходе проведения проверки и осмотра игрового зала проверяющим органом установлено, что вышеуказанные компьютеры используются для осуществления деятельности по проведению азартных игр. Игра осуществляется посредством использования 10 компьютеров, имеющих доступ к сети интернет.

На каждом игральном месте в вертикальную часть перегородки, расположенной перед участником азартной игры, встроен монитор. На столешнице находятся клавиатура и устройство ввода, используемые для выхода в сеть интернет. В поверхность самой столешницы встроены клавиши, имеющие цифровые обозначения и обозначения выбираемых действий (по аналогии с игровыми автоматами), используемые для производства азартной игры через сеть интернет, осуществления ставок и выбора вариантов хода.

Данные компьютеры имеют постоянный доступ к локальной сети Интернет.

Также, в помещении отдельно от указанных компьютеров имеется компьютерный стол, на котором установлен один компьютер, с помощью которого обеспечивается доступ к остальным компьютерам. Компьютер также подключен к сети интернет. Кроме того на данном столе установлен кассовый аппарат «Mercury-130R», заводской номер № 10309248, дата выпуска 12 августа 2010.

Опрошенные в ходе проведения проверки деятельности заинтересованного лица посетители игрового зала пояснили, что пришли в помещение игрового зала, с целью осуществить игру. Каждый передал молодом человеку, представившемуся администратором зала, деньги в размере 100 рублей. После чего администратор зала включил игру за игровым столом. Игра заключалась в том, что при нажатии кнопок на столе, на мониторе должна была выпасть определенная комбинация, которая добавляла или уменьшала сумму денег, указанную на мониторе. После нескольких нажатий (игры) сумма денег на мониторе уменьшилась до нуля и игра закончилась.

По результатам проведенной проверки, осмотром места происшествия, 11 персональных компьютеров и кассовый аппарат изъяты. Технические паспорта на игровое оборудование отсутствуют.

Согласно данным Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, представленным в ответе № 3-1/15839 от 10 сентября 2010г., в реестре лицензий в области связи лицензии, принадлежащей ООО «Нирвана», не зарегистрировано.

На основании полученных по результатам проверки данных проверяющими сделан вывод об осуществлении заинтересованным лицом предпринимательской деятельности в сфере услуг связи, а также по организации и проведению азартных игр вне игорных зон без специальных разрешений. Электронные устройства фактически использовались обществом для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, подсоединенным к игровому оборудованию посредством использования сети интернет, без участия организатора или его работников. Поскольку в результате игры на данном оборудовании возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

Основной и необходимой частью игрового оборудования, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой или обеспечивающий доступ к программе, определяющей результаты игры на нем. При этом конкретные технические характеристики применяемого в деятельности общества оборудования правового значения для настоящего дела не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным Федеральным законом от 29 декабря 2006 № 244-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования, в том числе именно игровых аппаратов, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется исключительно предоставление услуг связи без наличия лицензии, а не организация азартных игр.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что материалами дела установлено, что заинтересованным лицом осуществляет деятельность по предоставлению услуг связи в целях организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, отвечающего признакам игрового, без специальных разрешений (лицензий).

Арбитражный суд отмечает, что полномочия прокурора в рамках законодательства об административных правонарушениях определены Федеральным законом от 17 января 1992 № 2202-1 «О прокуратуре РФ», статьями 28.4, 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 1 статьи 22 Закона № 2202-1 прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения органов, указанных в пункте 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, иметь доступ к их документам и материалам, проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона. Конкретный порядок проведения прокуратурой проверок и порядок оформления документов по их результатам Законом № 2202-1 не определен.

Вместе с тем, при рассмотрении дела суд пришел также к выводу, что административным органом допущены существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.

По смыслу ст. 25.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении либо рассмотрения дела об административном правонарушении лицом, привлекаемым к ответственности, из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу.

Вместе с тем судом установлено, что материалы дела не содержат доказательств извещения заинтересованного лица о вынесении постановления.

Уведомления, на которое ссылается заявитель в рапорте от 25 октября 2010г. в материалы дела не представлено. Доказательств того, что именно обществу с ограниченной ответственностью "Нирвана" направлялось уведомление 21 октября 2010г. не имеется.

Кроме того, отправку уведомления 21 октября 2010г. с обязанием явиться на рассмотрение вопроса о возбуждении административного производства нельзя признать обоснованной с точки зрения заблаговременности извещения.

Таким образом, административным органом при производстве по делу допущено нарушение п. 5 ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд:

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных Серовским городским прокурором требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

4. Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.

Судья Н.И.Ремезова