Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Г.Н.Подгорновой при ведении протокола судебного заседания секретарем В.В. Плакатиной рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Мегафон» (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1

об оспаривании решения от 16.09.2013 г. по делу № 131 и предписания от 30.07.2013г.

В судебном заседании участвовали:

от заявителя: ФИО2, доверенность № 2/541-12 от 09.06.2012 г., паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3, специалист-эксперт юридического отдела, доверенность от 23.09.2013 г., служебное удостоверение.

от третьего лица: не явились.

Третье лицо извещено надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда. В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие третьего лица.

Процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Открытое акционерное общество «Мегафон» просит признать недействительными вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области решение от 16.09.2013 г. по делу № 131 и предписание от 30.07.2013 г.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на отсутствие в его действиях нарушений ч. 1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», указывая при этом на наличие полученного при заключении договора согласия абонента на получение рекламной информации.

Заинтересованное лицо требования не признает, считая оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, пояснения по существу спора не представило.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

26.12.2012 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – УФАС по Свердловской области) было возбуждено дело № 1313 по признакам нарушения законодательства о рекламе, о чем вынесено определение № 14143. Поводом к возбуждению дела послужило заявление ФИО1 о распространении ненадлежащей рекламы посредством SMS- сообщения.

Установив, что рекламораспространителем рекламной информации, является ОАО «Мегафон», УФАС по Свердловской области в отношении общества вынесло решение от 17.09.2013 г., согласно которому реклама, распространенная ОАО «Мегафон» в ноябре 2012 г. в виде SMS- сообщения на абонентский номер <***> с короткого номера PROMO, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушено требование ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без согласия абонента на получение рекламы.

ОАО «Мегафон» выдано предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства от 30.07.2013 г.

Считая решение и предписание незаконными, ООО «Мегафон» обратилось в суд с настоящим заявлением.

По мнению суда, изложенные в оспариваемых актах выводы антимонопольного органа являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п.1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе») реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 1 ст. 18 Закона «О рекламе» предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как видно из материалов дела, 19.11.2012 г. в 12 час. 33 мин. ОАО «Мегафон» направило на абонентский номер <***> рекламное SMS - сообщение с короткого номера PROMO, содержащее следующую информацию: «Побалуйте себя! Кредитное решение за 60 секунд по картам Эlixir. Заполните он-лайн заявку. Ваш промо-код 9438. Подробная информация на http://elixirbank.гu или по тел. <***>, ОАО Бинбанк, Лицензия № 2562».

Данная информация, направленная ОАО «Мегафон» заявителю - физическому лицу,посредством SMS-сообщения, является рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к новым услугам (предложениям) иного хозяйствующего субъекта (ОАО «Бинбанк»). Рекламируемые услуги не являются предметом договора, заключенного абонентом с оператором связи.

В силу ст. 2 Федерального закона от 08.08.2003 г. № 126-ФЗ «О связи» под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

По мнению суда, факт предоставления согласия абонента на распространение сведений рекламного характера посредством использования телефонной связи нельзя считать доказанным.

Как видно из материалов дела, между ОАО «Мегафон» и клиентом, обратившимся в антимонопольный орган с жалобой, заключен договор об оказании услуг связи № 9985994 от 20.01.2012 г. Согласно тексту данного договора неотъемлемой его частью являются Условия оказания услуг связи «МегаФон». Как указано в договоре, подписание его абонентом свидетельствует, в том числе, об ознакомлении и согласии абонента с данными Условиями.

В пункте 14.14.2 Условий оказания услуг связи «Мегафон», включенном в статью 14 «Обязанности абонента», предусмотрено, что подписание абонентом договора означает его согласие в течение всего срока действия договора получать рекламу при использовании услуг.

Пунктом 14.15 Условий предусмотрено, что абонент имеет право выразить свой отказ от осуществления каких-либо действий, перечисленных в п. 14.14 Условий, следующими способами: путем проставления отметки в специальной графе «не согласен» информационной карты; путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления; путем совершения определенных оператором конклюдентных действий с использованием идентификаторов, позволяющих идентифицировать абонента и установить его волеизъявление, при наличии технической возможности оператора.

Таким образом, по общему правилу, подписание абонентом договора, а точнее, информационной карты, приравнивается оператором к предоставлению абонентом согласия на получение рекламы. Отказ от получения рекламы абонент должен выразить указанными выше способами, в том числе, путем заполнения графы «не согласен» информационной карты.

Между тем, по мнению суда, согласие на получение абонентом рекламы должно быть явно выраженным и свидетельствовать о действительной воле абонента на осуществление оператором тех или иных действий.

О действительном волеизъявлении может свидетельствовать ответ абонента на вопрос «Согласны ли вы на получение рекламы посредством телефонной связи?» путем проставления отметки в нужной графе.

Фактически же абонент свое согласие на получение рекламы не выразил, поскольку как Условия оказания услуг связи, так и информационная карта содержали заранее внесенный пункт о том, что подписание договора означает выражение такого согласия. Форма изложения в тексте договора отмеченного условия (мелким шрифтом, значительно отличающимся по размеру от остальной части договора) также свидетельствует о нежелании оператора связи получить действительное волеизъявление абонента.

Доказательств вручения Условий оказания услуг связи абоненту в деле не имеется. Подтверждение абонента о получении им всех приложений к договору таким доказательством не является, поскольку указанное условие так же, как и условие о согласии на получении рекламы, внесено в договор заблаговременно и, кроме того, не содержит перечня тех приложений, которые согласно записи получил абонент.

Таким образом, отправив посредством SMS-сообщения рекламную информацию иного субъекта без предварительного получения согласия абонента на это, ОАО «Мегафон» допустило нарушение ст. 18 Закона «О рекламе».

При таких обстоятельствах оснований для признания незаконными решения антимонопольного органа и предписания суд не находит.

Довод заявителя о том, что о даче ФИО1 согласия на получение рекламы свидетельствует заявление абонента от 29.05.2013 г., в котором абонент отказывается от получения рекламно-информационных рассылок с 29.05.2013 г., не принят судом во внимание в силу неправильного, по мнению суда, применения заявителем п. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Как следует из отмеченного пункта, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес любого лица, обратившегося к нему с таким заявлением вне зависимости от того, давало указанное лицо предварительное согласие на получение рекламы, либо не давало. Иными словами, подача абонентом заявления о прекращении направления рекламы на его абонентский номер не свидетельствует о том, что ранее (до подачи заявления) абонент был согласен на получение рекламной информации.

Форма заявления, из которого следует, что ФИО1 отказывается от получения рекламно-информационных рассылок с 29.05.2013 г., разработана самим оператором. Заполнение абонентом такой формы заявления не означает, что ранее, до 29.05.2013 г., он был согласен на предоставление рекламы.

Довод заявителя о рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе неуполномоченным органом в связи с применением на всей территории РФ одинаковой формы заключаемого с абонентами ОАО «МегаФон» договора, что, по мнению заявителя, являлось основанием для направления жалобы на рассмотрение в ФАС России, не принят судом во внимание.

Как нарушение антимонопольным органом квалифицирован конкретный факт передачи рекламной информации в виде SMS-сообщения на абонентский номер <***> с короткого номера PROMO. Фактов передачи указанной информации абонентам, находящимся на территории иных субъектов РФ, не установлено, следовательно, у антимонопольного органа отсутствовало основание для направления жалобы в ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3.Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Г.Н.Подгорнова