Гражданский кодекс часть 1

от третьих лиц – представители в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Судебное заседание проведено в отсутствие третьих лиц на основании ст. 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

10.04.2017 в 21 час. 14 мин. от ЗАО «Международный акционерный банк» в лице конкурсного управляющего Государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов» поступило ходатайство об отложении судебного заседания, с целью ознакомления с материалами дела.

Суд рассмотрел данное ходатайство и отказал в его удовлетворении по следующим основаниям.

23.03.2017 от ЗАО «Международный акционерный банк» в лице конкурсного управляющего Государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов» поступило ходатайство об отложении судебного заседания, с целью ознакомления с материалами дела.

В соответствии с ч. 5 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В связи с заявленным ходатайством об отложении заседания, с целью ознакомления с материалами дела, суд отложил судебное разбирательство на 12.04.2017.

Однако с материалами дела третье лицо не ознакомилось.

10.04.2017 в 13 час. 57 мин., за один день до судебного заседания, от ЗАО «Международный акционерный банк» в лице конкурсного управляющего Государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов» поступило ходатайство об ознакомлении с материалами дела.

Судом обеспечена возможность ознакомления общества с материалами дела. Материалы дела направлены в зал ознакомления, назначено время для ознакомления в 13 часов 00 минут 11.04.2017, с учетом того, что заседание назначено на 12.04.2017 в 10 часов 00 минут. О дате, времени и месте ознакомления с материалами дела ЗАО «Международный акционерный банк» в лице конкурсного управляющего Государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов» извещено телефонограммой по телефону, указанному в заявлении.

Однако в назначенное время представители третьего лица в зал ознакомления не явились, телефонограммой от 11.04.2017 сообщили об отказе ознакомления с материалами дела.

При подаче ходатайства об отложении от 10.04.2017 третье лицо не обосновало невозможность ознакомления с материалами дела в предоставленное время, после отложения судебного заседания.

После отказа судом в удовлетворении данного ходатайства от заявителя поступили ходатайства:

- о привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Свердловской области ФИО7,

Управление ФНС России по свердловской области;

- об отложении судебного разбирательства на срок не более чем один месяц.

В обоснование заявленных ходатайств заявитель указывает на заседание временной рабочей группы при полномочном представителе по координации деятельности инвестиционного уполномоченного в Уральском федеральном округе и уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах РФ, находящихся в пределах УФО. Из представленной копии сообщения с официального сайта Уполномоченного в Уральском федеральном округе следует, что на заседании обсуждались вопросы, касающиеся деятельности специализированных операторов в сфере взаимодействия с органами исполнительной власти и организациями, оказывающими государственные услуги и взаимодействия Федеральной налоговой службы с организациями, работающими с недобросовестными контрагентами, уклоняющимися от уплаты НДС.

По итогам заседания бело рекомендовано внести предложения по вопросу возможного применения унифицированной электронной цифровой подписи и о внесении изменений в нормативно-правовые акты в части определения понятий «налоговая выгода», добросовестный налогоплательщик», должная осмотрительность налогоплательщика».

Изучив основания, изложенные заявителем в обоснование заявленных ходатайств, а также представленные документы, суд не находит оснований для отложения судебного заседания и привлечения третьих лиц к участию в деле, поскольку указанные основания и документы не имеют отношения в рассматриваемому спору.

При рассмотрении заявленных сторонами ходатайств судом принято во внимание следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции от 04.11.1950 «О защите прав человека и основных свобод» каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

В силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Согласно ч. 2,3 ст. 6.1. АПК РФ разбирательство дел в арбитражных судах осуществляется в сроки, установленные настоящим Кодексом. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом. В любом случае судопроизводство в арбитражных судах должно осуществляться в разумный срок. При определении разумного срока судопроизводства в арбитражных судах, который включает в себя период со дня поступления искового заявления или заявления в арбитражный суд первой инстанции до дня принятия последнего судебного акта по делу, учитываются такие обстоятельства, как правовая и фактическая сложность дела, поведение участников арбитражного процесса, достаточность и эффективность действий суда, осуществляемых в целях своевременного рассмотрения дела, а также общая продолжительность судебного разбирательства.

На основании изложенного, с учетом требований ч. 5 ст. 159, ст. 6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, с целью исключить возможность необоснованного затягивание судебного разбирательства, с учетом того, что иск принят к производству 17.10.2016, суд не находит законных и документально подтвержденных оснований для удовлетворения данных ходатайств, в связи с этим оно подлежит отклонению.

Иных ходатайств и заявлений не поступало.

Акционерное общество "Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Межрайонной Инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области о признании недействительными:

- решения № 27 от 06.07.2016 о привлечении АО «Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС путем отказа в применении налоговых вычетов в сумме 525010201 руб., штрафа в сумме 9179958 руб. и соответствующей недоимке суммы пени;

- решения № 20 от 06.07.2016 об отказе возмещения частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 525010201 руб.;

- решения № 4 от 06.07.2016 об отмене решения от 27.10.2915 № 47 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в заявительном порядке.

Заинтересованное лицо с требованиями не согласно, считает решение законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Межрайонной Инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области проведена камеральная проверка налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015 года, представленной АО «Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов» 23.10.2015.

По результатам проведения проверки Инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки № 15 от 08.02.2016.

По результатам рассмотрения материалов проверки вынесено решение № 27 от 06.07.2016 о привлечении АО «ЕЗ ОЦМ» к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым установлено завышение суммы НДС, заявленной к возмещению, в размере 525 023 053 рубля.

Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, в сумме 9178958 рублей (с учетом отягчающих и смягчающих обстоятельств), пунктом 1 статьи 126 Кодекса в сумме 1ООО рублей, ему предложено уплатить недоимку (излишне возмещенный НДС) в сумме 479 900 759 рублей, соответствующую сумму пени в размере 37 501 596 рублей и штраф.

Одновременно с решением № 27 от 06.07.2016 налоговой инспекцией приняты:

- решение № 20 от 06.07.2016 г. об отказе в возмещении частично суммы НДС в размере 525 023 053 рубля, заявленной к возмещению,

- решение № 4 от 06.07.2016 г. об отмене решения от 27.10.2015 № 47 о возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, в заявительном порядке,

Таким образом, по результатам камеральной проверки декларации по НДС за 3 квартал 2015г., представленной АО «ЕЗ ОЦМ», установлено неправомерное применение налоговых вычетов на сумму 525 023 053 руб., в том числе: По поставщику ООО «АИВ» в сумме 246 600 648 руб., по поставщику ООО «Диамант» в сумме 110 920 550руб., по поставщику ООО «Хрисаор» в сумме 167 489 003 руб., ошибка, выявленная по автотребованию, в сумме 12 852 руб.

Сумма налога, исчисленная по декларации за 3 квартал 2015 года к возмещению из бюджета в размере 1145122294 руб., возмещено налогоплательщику в заявительном порядке - 1100 000 000 руб. по решению № 47 от 27.10.2015. По результатам камеральной проверки установлено нарушение, в результате которого сумма НДС подлежит возмещению в размере 620 099 241 руб. (1145122294 - 525023053) руб., то есть возмещение уменьшено на 525 023 053 руб., а сумма излишне возмещенного налога составила - 479 900 759 руб. (1100000000 - 620 099 241).

Решением УФНС по Свердловской области от 12.10.2016 № 13-06/30829

решение Межрайонной Инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области № 27 от 06.07.2016 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенным решением, АО «ЕЗ ОЦМ» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По результатам поверки инспекцией обществу доначислен НДС по взаимоотношениям с контрагентами:

- ООО "АИВ",

-ООО "Диамант",

- ООО "Хрисаор".

В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе услуг, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данного пункта указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Изложенные положения Кодекса позволяют сделать следующий вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N 10963/06).

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О указано, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, и обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика возложена на налоговые органы. По смыслу Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N 24-П под добросовестным налогоплательщиком понимается лицо, надлежаще исполнившее налоговые обязанности.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и(или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, то в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В пункте 2 Постановления N 53 указано, что в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

В силу главы 14, 21, 25 НК РФ налоговый орган при проверке обоснованности заявленных вычетов имеет право проводить мероприятия налогового контроля, а именно опрашивать свидетелей, производить осмотр территорий, помещений, истребовать дополнительные документы, проводить экспертизы, встречные проверки контрагентов, привлекать специалистов и т.д.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговой инспекцией были проведены мероприятия налогового контроля, в том числе опросы свидетелей, встречные проверки, запросы в банк и т.д.

По результатам анализа всех представленных документов, а также материалов, полученных в ходе проведения контрольных мероприятий, налоговой инспекцией установлено, что налогоплательщиком необоснованно увеличены вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО "АИВ", ООО "Диамант" и ООО "Хрисаор".

Основанием для отказа в предоставлении налоговых вычетов в сумме 525010201 руб. и в возмещении НДС из бюджета послужил вывод налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по операциям приобретения драгоценных металлов у ООО "АИВ", ООО "Диамант" и ООО "Хрисаор". В решении инспекции сделан вывод, что источник для возмещения НДС не сформирован; налогоплательщик вместе с банком и фирмами-"однодневками" участвует в схеме по уклонению от уплаты НДС. По данной так называемой "заемной" схеме, описанной в письме ФНС России от 21.08.2015 N АС-4-2/14800@, банк заключает с заемщиками договоры займа драгоценного металла. При этом происходит физическое выбытие металла из хранилища банка. Поскольку операция оформлена договором займа, выбывающий из хранилища банка металл не облагается НДС (возврат займа происходит зачетом встречных обязательств заемщика без фактического возврата металла в хранилище банка). Полученный по договору займа металл реализуется через цепочку фирм-"однодневок" уже с начислением НДС, но без соответствующей уплаты налога. Сам металл доставляется непосредственно из хранилища банка в адрес фактического покупателя.

АО "ЕЗ ОЦМ" в данной схеме является фактическим покупателем (как лицо, заинтересованное в приобретении драгоценных металлов для использования в производственных целях) и получает выгоду в виде возможности уменьшения подлежащего к уплате НДС на сумму налоговых вычетов, указанных в счетах-фактурах организаций-посредников.

При непосредственном приобретении драгоценных металлов у банка, общество не имело бы возможность заявить налоговые вычеты, поскольку реализация банками драгоценных металлов в слитках при условии, что слитки остаются в хранилище банка, налогом на добавленную стоимость не облагается (подп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ), как и операции займа (подп. 15 п. 3 статьи 149, пункт 1 статьи 39 Кодекса).

Данный вывод основан на следующих обстоятельствах.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик осуществляет деятельность по аффинажу, переработке и изготовлению промышленных изделий из золота, серебра и металлов платиновой группы: "золото в слитках", "золото в гранулах", "серебро в слитках", "серебро в гранулах" и др. Согласно книги покупок общества за 3 квартал 2015 г., его основными поставщиками в данный период являлись:

ООО "Диамант" ИНН <***> г. Москва,

ООО "АИВ" ИНН <***> г. Москва,

ООО "Тандем" ИНН 7701963073 городской округ Мытищи Московской области,

ООО "Хрисаор" ИНН <***> г. Москва (л.д. 26 том 7).

Поставка сырья от спорных контрагентов производилась в рамках следующих договоров купли-продажи:

АО «ЕЗ ОЦМ» у ООО «АИВ» приобретает драгоценные металлы по договору № 0204-53/2013 от 23.09.2013.

По условиям договора ООО «АИВ» обязуется продать (передать в собственность) АО «ЕЗ ОЦМ» аффинированные драгоценные металлы, соответствующие требованиям ГОСТ РФ и ТУ. Наименование, количество, условия и сроки поставки металла определяются Дополнительными соглашениями к договору. Транспортировка металла осуществляется за счет ООО «АИВ».

Приемка металла производится АО «ЕЗ ОЦМ» по адресу: <...> по количеству и оформляется Актом о приемке и вскрытии посылки, составленным по форме ДМ-5.

По результатам приемки Металла, в течение 5 рабочих дней со дня поступления металла на склад АО «ЕЗ ОЦМ» оформляется расчет к Акту по форме № ДМ-5Р на принятый металл, который содержит данные по количеству, качеству поставленного металла, и является основанием для расчетов.

Датой перехода права собственности на металл, являющегося предметом договора, является дата оформления Расчета к Акту по форме № ДМ-5Р.

Цена 1 грамма металла является договорной и фиксируется в дополнительных соглашениях к договору.

От ООО «АИВ» представлено дополнительное соглашение № 1 к договору № 0204-53/2013 от 23.09.2013, согласно которому ООО «АИВ» подтверждает возможность поставить аффинированное золото в объеме 550-600 кг в месяц.

Суммарное количество поставленного золота составит не более 7 200 кг. Данное соглашение действует до 31.12.2014.

АО «ЕЗ ОЦМ» представлены дополнительные соглашения № 86-104 к договору № 0204-53/2013 от 23.09.2013.

Согласно представленным дополнительным соглашениям, стороны договорились о передаче в собственность покупателя:

- серебра химически чистым весом, соответствующего ГОСТ 28595-90 «Серебро в слитках, Технические условия» и /или ТУ 1750-488-00195200-2005 «Серебро в гранулах» Стоимость покупки серебра составляет 95% от значения Лондонского фиксинга, установленного Лондонской биржей металлов, за одну тройскую унцию серебра, установленного на дату дополнительного соглашения, пересчитанного в рубли РФ по обменному курсу доллара США.

- золота химически чистым весом, соответствующего ГОСТ 28058-89 «Золото в слитках, Технические условия» и /или ТУ 1750-488-00195200-2005 «Золото в гранулах» Стоимость покупки золота составляет 92,25% от значения Лондонского фиксинга, установленного Лондонской биржей металлов, за одну тройскую унцию золота, установленного на дату дополнительного соглашения, пересчитанного в рубли РФ по обменному курсу доллара США.

Помимо договора купли-продажи драгоценных металлов между организациями заключен договор на переработку вторичного сырья (лом и отходы) ТД 10302 № 3/2015 от 21.01.2015.

По условиям договора АО «ЕЗ ОЦМ» обязуется по поручению ООО «АИВ» выполнить работы по переработке (аффинажу) вторичного сырья (лом и отходы), а ООО «АИВ» обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их стоимость.

Результатом работ являются аффинированные драгоценные металлы соответствующие, в т.ч.:

-ГОСТ 1750-488-00195200-2005 «Золото в гранулах»;

- ГОСТ 28058-89 «Золото в слитках, Технические условия»;

- ГОСТ28595-92 «Серебро в слитках, Технические условия»; -ТУ 1750-488-00195200-2005 «Серебро в гранулах».

При исполнении договора сырье передается от ООО «АИВ» в АО «ЕЗ ОЦМ» партиями (посылками) или разовой партией (посылкой). Посылка должна быть опечатана.

В течение 3 (трех) рабочих дней с момента поставки ООО «АИВ» сырья производится приемка поступившего от ООО «АИВ» сырья общезаводской комиссией по приемке путем взвешивания посылки и каждого отдельного места с установлением соответствия масс брутто и нетто массам, указанным ООО «АИВ» в отгрузочных документах и/или на трафарете по форме № ДМ-5.

Для проведения количественного химического анализа сырья (КХА) направляется сырье на приемную плавку, или растворение, или опробирование.

Технологические потери, которые образуются при осуществлении указанных процедур, относятся на ООО «АИВ» и возмещению не подлежат.

В течение 30 (тридцати) рабочих дней с даты оформления Акта о приемке и вскрытии посылки по форме № ДМ-5 по результатам КХА сырья оформляется Расчет к акту приемки по форме № ДМ-5Р. В расчете к акту приемки по форме № ДМ-5Р отражается количество драгоценных металлов в химически чистой массе, содержащееся в поставленном сырье, и зачисленное на металлический счет ООО «АИВ».

Технологические потери при переработке сырья устанавливаются в соответствии с утвержденными у АО «ЕЗ ОЦМ» нормами потерь при переработке. Величина потерь зависит от вида поступившего сырья и процентного содержания драгоценных металлов в сырье. Величина потерь и расчет количества потерь при переработке указываются в расчете к акту приемке по форме № ДМ-5Р. На металлический счет ООО «АИВ» зачисляются драгоценные металлы в химически чистой массе за вычетом технологических потерь при переработке сырья.

Цена договора определяется расчетным путем. Стоимость переработки сырья осуществляется по существующему у АО «ЕЗ ОЦМ» Прейскуранту на переработку, действующему на дату выставления счета-фактуры за переработку.

Стоимость переработки одной партии сырья по Прейскуранту не может быть менее 20 000 руб. (без НДС). В том случае, если стоимость переработки одной партии сырья рассчитанная по Прейскуранту на переработку, оказывается менее 20 000 руб. (без НДС), то выставляется счет на оплату стоимости приемки, опробирования и количественного химического анализа (ПО и КХА) в размере 20 000 руб., кроме того НДС.

В договоре переработки установлено, что в случае, если по результатам КХА поставленное сырье соответствует технической документации на аффинированные драгоценные металлы, либо технической документации на драгоценные металлы с одним компонентом и содержанием его не менее 99,9%, оплачивается стоимость затрат только по проведению ПО и КХА.

Признак соответствия технической документации отражается в расчете к акту приемки по форме № ДМ-5Р.

Из проведенного в ходе проверки анализа представленных обществом документов – актов о приемке и вскрытия посылок, расчетов к акту ДМ-5 (форма ДМ-5Р), счетов-фактур, следует, что расчетное содержание драгметаллов в процентах составляет не менее 99,9%.

Между АО «ЕЗ ОЦМ» (покупатель) и ООО «Диамант» (Продавец) заключены следующие договоры:

1) договор № ТД 402-40/2015 от 30.04.2015, в соответствии с которым
продавец обязуется передать покупателю, а покупатель обязуется принять и оплатить аффинированные драгоценные металлы, находящиеся на предприятии покупателя.

Цена платины, палладия, золота и серебра указывается в процентах от стоимости соответствующего металла на Лондонской бирже драгоценных металлов (вечерний фиксинг для платины, палладия и золота) на дату подписания договора. Расчет стоимости 1 грамма производится следующим образом: цена в долларах США за тройскую унцию металла переводится в граммы и умножается на курс Доллара США, установленный Банком России на дату подписания договора, полученное значение округляется до копеек. Для перевода тройских унций в граммы используется коэффициент 31,1035. Цена иридия, родия, рутений и осмия указана в процентах от расчетной цены соответствующего металла Гохрана России на дату, ближайшую дате подписания договора.

Датой перехода права собственности на металл, являющийся предметом настоящего договора, является дата списания денежных средств с расчетного счета АО «ЕЗ ОЦМ».

2) Договор № 0204-81/2014 от 03.09.2014, в соответствии с которым продавец
обязуется продать (передать в собственность) аффинированные драгоценные металлы, соответствующие требованиям ГОСТ и ТУ РФ, а покупатель обязуется принять Металл и уплатить продавцу его стоимость на условиях изложенных ниже.

Наименование, количество, условия и сроки поставки металла определяются дополнительными соглашениями к настоящему договору, подписываемыми сторонами на каждую партию метала.

Транспортировка металла осуществляется за счет продавца (п.3.2 договора). Приемка металла производится покупателем по адресу: <...> по количеству и оформляется актом о приемке и вскрытии посылки, составленным по форме ДМ-5, в течение 3 рабочих дней.

Датой перехода права собственности на металл, являющегося предметом договора, являйся дата оформления Расчета к Акту по форме № ДМ-5Р.

Цена 1 грамма металла является договорной и фиксируется в дополнительных соглашениях к договору.

Договор подписан со стороны АО «ЕЗ ОЦМ» генеральным директором ФИО8. Со стороны ООО «Диамант» - генеральным директором ФИО9.

3) Договор №ТД 10302 № 20/2015 на переработку вторичного сырья (лом и отходы) от 21.01.2015.

По условиям договора АО «ЕЗ ОЦМ» (переработчик) обязуется по поручению ООО «Диамант» (заказчик) выполнить работы по переработке (аффинажу) вторичного сырья (лом и отходы), а заказчик принять результаты выполненных работ и оплатить их стоимость.

Результатом работ являются аффинированные драгоценные металлы соответствующие:

- ГОСТ Р52245-2004 «Платина аффинированная. Технические условия»; л- ГОСТ 123381-81 «Иридий в порошке. Технические условия»;

- ГОСТ Р52244-2004 «Палладий аффинированный. Технические условия»;

- ГОСТ 12342-81 «Родий в порошке. Технические условия»;

- ГОСТ 28058-89 «Золото в слитках. Технические условия»;

- ТУ 1750-488-00195200-2005 «Золото в гранулах»;

- ГОСТ 28595-90 «Серебро в слитках. Технические условия»;

- ТУ 1750-488-00195200-2005 «Серебро в гранулах.

Сырье для исполнения договора передается партиями (посылками). Сырье, поставляемое ООО «Диамант», может содержать все или некоторые из драгоценных металлов: платину, палладий, родий, рутений, осмий, золото, серебро.

Приемка сырья оформляется Актом о приемке и вскрытия посылки по форме № ДМ-5, по результатам КХА сырья оформляется Расчет к акту приемки по форме № ДМ-5Р. В расчете к акту приемки по форме № ДМ-5Р отражается количество драгоценных металлов в химически чистой массе, содержащееся в поставленном сырье, и зачисленное на металлический счет ООО «Диамант».

В том случае, если по результатам КХА поставленное сырье соответствует технической документации на аффинированные драгоценные металлы, либо технической документации на драгоценные металлы с одним компонентом и содержанием его не менее 9,9%, оплачивается стоимость затрат только по проведению ПО и КХА. Стоимость этих затрат определяется ОАО «ЕЗ ОЦМ» самостоятельно с учетом объема партии, вида металла, метода анализа и иных особенностей. Признак соответствия технической документации отражается в расчете к акту приемки по форме № ДМ-5 Р.

Согласно Приложению № 1 к договору, АО «ЕЗ ОЦМ» изготавливает из металла по заявке ООО «Диамант» золотые и серебряные мерные слитки.

Согласно Приложению № 2, АО «ЕЗ ОЦМ» вправе оказывать услуги по переводу драгоценных металлов со счета ООО «Диамант», открытого на АО «ЕЗ ОЦМ», на металлические счета третьих лиц, открытые на АО «ЕЗ ОЦМ».

В рамках договора №ТД 10302 № 20/2015 на переработку вторичного сырья (лом и отходы) от 21.01.2015. АО «ЕЗ ОЦМ» извлечены драгоценные металлы из лома, предоставленного ООО «Диамант».

Представлены следующие документы:

- Расчеты (форма № ДМ-5Р) с определением содержания драгметаллов в процентах/ химически чистая масса драгметаллов в граммах;

- Акты о приемке и вскрытии посылки (ответхранение);

- накладная на отпуск материала на сторону.

Согласно документам, представленным АО «ЕЗ ОЦМ» по требованию налогового органа №02/1-06/8141 от 23.12.2015 по состоянию на 01.04.2015 на металлическом счете ООО «Диамант», открытом в АО «ЕЗ ОЦМ», числился остаток золота в количестве 30,10 грамм. В 3 квартале 2015г. на металлический счет ООО «Диамант» зачислено 496 951,10 грамма металла, расход золота составил 496 947,80 грамм.

Согласно документам, представленным АО «ЕЗ ОЦМ» по требованию налогового органа №02/1-06/6507 от 29.10.2015, количество металла (золота), отраженного на металлическом счете ООО «Диамант» (данные по приходу и расходу металла), соответствует данным расчетов (форма № ДМ-5Р) с определением содержания драгметаллов в процентах/ химически чистая масса драгметаллов в граммах и данным счетов-фактур, выставленных ООО «Диамант» на реализацию драгметаллов в адрес АО «ЕЗОЦМ».

Таким образом, весь металл (золото), переданный ООО «Диамант» на переработку (аффинаж) по договору ТД 10302 № 20/2015 от 21.01.2015 АО «ЕЗ ОЦМ», в дальнейшем выкуплен АО «ЕЗ ОЦМ» по договорам купли-продажи.

Аналогичная ситуация сложилась по приобретению АО «ЕЗ ОЦМ» у ООО «Диамант» платины, палладия и родия.

В договоре ТД 10302 № 20/2015 от 21.01.2015 на переработку вторичного сырья (лом и отходы) установлено, что стоимость переработки одной партии сырья, рассчитанная по прейскуранту на переработку не может быть менее 20 000 руб. (без НДС). В том случае если стоимость переработки одной партии сырья, рассчитанная по прейскуранту на переработку, оказывается менее 20 000 руб. (без НДС), то выставляется счет на оплату стоимости приемки, опробования и количественного химического анализа (далее ПО и КХА) в размере 20000 руб., кроме того НДС в размере, установленном законодательством РФ.

Если стоимость переработки одной партии сырья составляет более 20 000 руб. (без НДС), то стоимость ПО и КХА дополнительно не оплачивается, включена в стоимость услуг по переработке.

В том случае, если по результатам КХА поставленное заказчиком сырье соответствует технической документации на аффинированные драгоценные металлы, либо технической документации на драгоценные металлы с одним компонентом и содержанием его не менее 99,9%, заказчик оплачивает стоимость затрат только по проведению ПО и КХА. Признак соответствия технической документации отражается в расчете к акту приемки по форме № ДМ-5Р.

Из анализа документов, представленных заявителем в ходе проверки следует, что ООО «Диамант» поставляет на АО «ЕЗ ОЦМ» по договору переработки ТД 10302 № 20/2015 от 21.01.2015 аффинированное золото, соответствующее НТД и не требующее переработки.

Таким образом, согласно представленным документам, АО «ЕЗ ОЦМ» проводит только приемку, опробование и количественный химический анализ поступившего металла.

В соответствии с Федеральный закон от 26.03.1998 № 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" содержание в золоте на 1 тысячу массовых долей сплава драгоценного металла не менее 995 массовых долей химически чистого драгоценного металла и содержание в серебре на 1 тысячу массовых долей сплава драгоценного металла не менее 999 массовых долей химически чистого драгоценного металла является аффинированным драгоценным металлом.

Поставленное в адрес АО «ЕЗ ОЦМ» золото в виде ломов 999,9 пробы соответствует аффинированному драгоценному металлу.

Между АО «ЕЗ ОЦМ» и ООО «Хрисаор» заключен договор ТД 204-35/2014 от 22.04.2014, по условиям которого ООО «Хрисаор» обязуется продать (передать в собственность) АО «ЕЗ ОЦМ» аффинированные драгоценные металлы соответствующие требованиям ГОСТ и ТУ РФ. Наименование, количество, условия и сроки поставки металла определяются Дополнительными соглашениями к договору.

Транспортировка металла осуществляется за счет ООО «Хрисаор».

Цена 1 грамма металла является договорной и фиксируется в дополнительных соглашениях к договору.

Представлены дополнительные соглашения к договору № 0204-35/2014 от 22.04.2014, согласно которым ООО «Хрисаор» передает в собственность АО «ЕЗ ОЦМ» золото общим химически чистым весом соответствующее ГОСТ 28058-89 «Золото в слитках. Технические условия» и/или ТУ 1750-488-00195200-2005 «Золото в гранулах».

Договор подписан со стороны АО «ЕЗ ОЦМ» - генеральным директором ФИО8. Со стороны ООО «Хрисаор» - генеральным директором ФИО10.

Помимо договора купли-продажи драгоценных металлов между ООО «Хрисаор» и АО «ЕЗ ОЦМ» заключен на переработку вторичного сырья (лом и отходы) ТД 10302 № 81/2015 от 21.01.2015.

По условиям договора АО «ЕЗ ОЦМ» обязуется по поручению ООО «Хрисаор» выполнить работы по переработке (аффинажу) вторичного сырья (лом и отходы), а ООО «Хрисаор» обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их стоимость.

Результатом работ являются аффинированные драгоценные металлы соответствующие:

- ГОСТ Р52245-2004 «Платина аффинированная»; -ГОСТ 12338/81 «Иридий в порошке, Технические условия»;

- ГОСТ Р52244-2004 «Палладий аффинированный, Технические условия»;

- ГОСТ 12342-81 «Родий в порошке, Технические условия»; -ГОСТ 1750-488-00195200-2005 «Золото в гранулах»;

- ГОСТ 28058-89 «Золото в слитках, Технические условия»;

- ГОСТ28595-92 «Серебро в слитках, Технические условия»; -ТУ 1750-488-00195200-2005 «Серебро в гранулах».

При исполнении договора сырье передается от ООО «Хрисаор» АО «ЕЗ ОЦМ» партиями (посылками) или разовой партией (посылкой). Посылка должна быть опечатана.

В течение 3 (трех) рабочих дней с момента поставки ООО «Хрисаор» сырья производить приемку поступившего от ООО «Хрисаор» сырья общезаводской комиссией по приемке путем взвешивания посылки и каждого отдельного места с установлением соответствия масс брутто и нетто массам, указанным ООО «Хрисаор» в отгрузочных документах и/или на трафарете по форме № ДМ-5.

Для проведения количественного химического анализа сырья (КХА) направляется сырье на приемную плавку, или растворение, или опробирование. Технологические потери, которые образуются при осуществлении указанных процедур, относятся на ООО «Хрисаор» и возмещению не подлежат.

В течение 30 (тридцати) рабочих дней с даты оформления Акта о приемке и вскрытия посылки по форме № ДМ-5 по результатам КХА сырья оформляется Расчет к акту приемки по форме № ДМ-5Р. В расчете к акту приемки по форме № ДМ-5Р отражается количество драгоценных металлов в химически чистой массе, содержащееся в поставленном сырье, и зачисленное на металлический счет ООО «Хрисаор».

Технологические потери при переработке сырья устанавливаются в соответствии с утвержденными у АО «ЕЗ ОЦМ» нормами потерь при переработке. Величина потерь зависит от вида поступившего сырья и процентного содержания драгоценных металлов в сырье. Величина потерь и расчет количества потерь при переработке указываются в расчете к акту приемке по форме № ДМ-5Р. На металлический счет ООО «Хрисаор» зачисляются драгоценные металлы в химически чистой массе за вычетом технологических потерь при переработке сырья.

Помимо договоров, в подтверждение права на налоговые вычеты налогоплательщиком представлены счета-фактуры, товарные накладные, заявки на перевозку сырья, акты приема-передачи сырья на АО "ЕЗ ОЦМ", акты о приеме и вскрытии посылки (форма ДМ-5), акты перевода (передачи) по договорам купли-продажи (форма ДМ-78).

Таким образом, проанализировав представленные документы, налоговой инспекцией установлено, что обществом с перечисленными выше контрагентами заключается договор на переработку вторичного сырья (лом и отходы), по условиям которых ОАО «ЕЗ ОЦМ» выполнить работы по переработке (аффинажу) вторичного сырья (лом и отходы).

Результатом работ являются аффинированные драгоценные металлы соответствующие, в т.ч.: ГОСТ 1750-488-00195200-2005 «Золото в гранулах»; ГОСТ 28058-89 «Золото в слитках, Технические условия»; ГОСТ28595-92 «Серебро в слитках, Технические условия»; ТУ 1750-488-00195200-2005 «Серебро в гранулах».

Приемка сырья оформляется Актом о приемке и вскрытия посылки по форме № ДМ-5. В течение 30 (тридцати) рабочих дней с даты оформления Акта о приемке и вскрытия посылки по форме № ДМ-5 по результатам приемки, опробирования и количественного химического анализа (далее - ПО и КХА) сырья оформляется Расчет к акту приемки по форме № ДМ-5Р. В расчете к акту приемки по форме № ДМ-5Р отражается количество драгоценных металлов в химически чистой массе, содержащееся в поставленном сырье, и зачисленное на металлический счет контрагента.

В том случае, если по результатам КХА поставленное сырье соответствует технической документации на аффинированные драгоценные металлы, либо технической документации на драгоценные металлы с одним компонентом и содержанием его не менее 99,9%, оплачивается стоимость затрат только по проведению ПО и КХА. Стоимость этих затрат определяется ОАО «ЕЗ ОЦМ» самостоятельно с учетом объема партии, вида металла, метода анализа и иных особенностей. Признак соответствия технической документации отражается в расчете к акту приемки по форме № ДМ-5 Р.

Из анализа представленных обществом документов (акты о приемке-вскрытии посылок, расчеты к акту приемки ф. № ДМ-5Р, счета-фактуры, товарные накладные) следует, что от контрагентов принято сырье «лома прочие на основе золота (серебра)». После переработки у этих лиц приобретаются аффинированные драгметаллы.

При этом, в расчетах по форме ДМ-5Р указано расчетное содержание драгметаллов 99,9%, отклонение в весе незначительное, а так же проставлен признак соответствия технической документации на аффинированные драгметаллы, что в соответствии с условиями договора переработки указывает на отсутствие необходимости проведения аффинажа и осуществления ОАО «ЕЗ ОЦМ» только КХА.

Далее заключается договор купли -продажи драгоценных металлов, по условиям которого, контрагенты обязуются продать (передать в собственность) ОАО «ЕЗ ОЦМ» аффинированные драгоценные металлы соответствующие требованиям ГОСТ и ТУ РФ. Наименование, количество, условия и сроки поставки металла определяются Дополнительными соглашениями к договору. Цена 1 грамма металла является договорной и фиксируется в дополнительных соглашениях к договору.

Готовая продукция в адрес заказчика не отгружается, весь драгметалл (поступивший в рамках договора переработки) выкупается заводом по договору купли-продажи.

Налоговая база по НДС, исчисляемая заводом в рамках договора переработки не соразмерна с налоговой базой, формируемой контрагентами в рамках договоров купли-продажи.

Таким образом необходимость в переработке вторичного сырья (лом и отходы) отсутствовала, фактически приобретались слитков драгоценных металлов, при этом без формирования источника для возмещения налога на добавленную стоимость.

Данный вывод подтверждается также и иными обстоятельствами, установленными в ходе проведения контрольных мероприятий.

ООО «АИВ» состоит на учете в ИФНС России № 26 по г. Москве с 08.05.2013. Основной вид деятельности - оптовая торговля ювелирными изделиями.

Организация основных средств, транспортных средств, складских помещений не имеет, среднесписочная численность по состоянию на 01.01.2015 составляет 4 человека.

Помещение по адресу, указанному в учредительных документах, используется на основании договора аренды нежилого помещения.

Согласно проведенному осмотру адреса места нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (акт обследования № 19-07/926 от 10.06.2015) на момент проведения осмотра все сотрудники ООО «АИВ», включая исполнительные органы отсутствовали. На двери офиса с номером 217 вывеска ООО «АИВ» отсутствует.

Из анализа представленной ООО «АИВ» налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015 года установлено, что к уплате в бюджет исчислен НДС (455 205 руб.) в минимальных размерах, не сопоставимых с миллиардными оборотами по реализации товара (2,4 млрд. руб.) и заявленной к вычету суммой НДС.

ООО «Диамант» состоит на учете в ИФНС России № 16 по г. Москве с 10.09.2014. Основной вид деятельности - оптовая торговля золотом и другими драгоценными металлами.

Из анализа представленной ООО «Диамант» налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015 года установлено, что к уплате в бюджет исчислен НДС (182 211 руб.) в минимальных размерах, не сопоставимых с миллиардными оборотами по реализации товара (2,4 млрд. руб.) и заявленной к вычету суммой НДС.

ООО «Хрисаор» состоит на учете в ИФНС России № 22 по г. Москве с 05.08.2015. Основной вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле ювелирными изделиями.

Организация основных средств, транспортных средств, складских помещений не имеет, среднесписочная численность по состоянию на 01.01.2015 составляет 3 человека.

Из анализа представленной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015 года установлено, что к уплате в бюджет исчислен НДС в небольших размерах (15 млн. руб.) по отношению к общим оборотам(2,6 млд. руб.).

Такие обстоятельства (нет необходимых производственных и трудовых ресурсов при отражении миллиардных оборотов по реализации) свидетельствуют о формальном характере ведения контрагентами самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности (создана видимость реального осуществления деятельности), источник возмещения НДС (для ОАО «ЕЗ ОЦМ») в бюджете не сформирован.

Исследовав полученные в ходе проверки сведения о спорных контрагентах и их поставщиках (контрагентах 2-го и следующих звеньев), а также данные, которые получены из книг покупок контрагентов и выписок банков о движении денежных средств по расчетным счетам, налоговый орган установил следующие обстоятельства, свидетельствующие о том, что источник для возмещения обществом НДС в бюджете не сформирован.

Из представленных документов ООО «АИВ» установлено, что хранение ценностей осуществляется в помещении специализированной организации ООО «Бринкс» на основании договора на хранение драгоценных металлов, с ней также заключен договор на транспортировку ценных грузов № 1319/06-13/ТЦГ от 10.07.2013.

В соответствии с представленными ОАО «ЕЗОЦМ» и ООО «АИВ» товарными накладными поставщиком товара - золото аффинированное, является ООО «АИВ», указан адрес отгрузки в соответствии с учредительными документами (<...>). По данному адресу находится нежилое офисное помещение.

Принимая во внимание особые условия, необходимые для хранения драгоценных металлов, следует, что представленные товарные накладные не содержат информации о фактическом месте отгрузки.

Также, в ходе проведения проверки установлены контрагенты 2-7 звена.

Поставщики 2-го звена (в адрес ООО «АИВ») - ООО «Бординофф», АО «Северный морской путь Банк» (далее - АО «СМП Банк»), ООО «Миринда», ООО «Неомир», ООО «Стройрегион».

Поставщики 3-го звена - ООО «Сандал», ООО «Астел», ООО «Преференс», ООО «Тандем», ООО «Миринда», ООО «Дом ювелира».

Поставщики 4-7-го звена - ООО «ТРИО», ООО «Голдстандарт», ООО «ТД Регион золото», ООО «Регион золото», ООО «Палладиум», ООО «Корнер», ООО «Коралл», ООО «Арт», ООО «Золотое Руно», АКБ «Стратегия» (ПАО), ООО «Голд эффект». ООО «Диамант», ООО «Колхида», ООО «Альфа», ООО «Ювелиринвестторг», ООО «Турмалин» и др.

Согласно договорам поставки, в адрес ООО «АИВ» через цепочку технических организаций поставляется полуфабрикат драгметаллов с НДС (в полосе золото 999,9 пробы и серебро 999,9 пробы).

Фактическим перевозчиком товара является специализированная организация ООО «Бринкс» по договору с ООО «Процесс» (оказывает услуги по организации грузоперевозок поставщикам ООО «АИВ» на основании агентского договора).

Транспортировка товара от ООО «Процесс» до ООО «АИВ» осуществляется в один день (акты приема-передачи ценностей от одной даты, адрес получения (передачи) - склад ООО «Бринкс»), на АО «ЕЗ ОЦМ драгоценные металлы с учетом времени на перевозку из г. Москва в г. Верхняя Пышма транспортируются в течение 1-3 дней.

Из анализа выписок банков по ООО «АИВ» и его поставщиков по цепочке, книг покупок и книг продаж данных организаций (сопоставление данных разделов 8, 9, 10, 11 деклараций по НДС с использованием ПК АСК-НДС-2) следует, что непосредственным поставщиком драгоценных металлов является АКБ «Стратегия» (ПАО).

Фактически ООО «АИВ» через свои технические организации (4-7 звено): ООО «Корнер», ООО «Арт», ООО «Талант», ООО «Палладиум», ООО «Золотое руно», ООО «Коралл», ООО «Трио», ООО «Ювелиринвестторг» приобретает аффинированные драгоценные металлы, а именно золото, серебро (в слитках) у банка АКБ «Стратегия». Указанные организации приобретают драгметалл у банка по договорам купли-продажи и одновременно являются заемщиками на основании заключенных договоров займа драгметалла. Выдача банком металла (золото и серебро) происходит по договорам займа.

Согласно документам, полученным от АКБ «Стратегия» (ПАО), между банком и поставщиками 4-7 звена заключены договоры:

- депозитный договор, по которому банк принимает во вклад драгоценные металлы,

- договор займа драгоценных металлов с дополнительными соглашениями,

- договоры купли-продажи (с дополнительными соглашениями).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, исходя из анализа всех дополнительно полученных документов установлено, что ДМ поступал на АО «ЕЗ ОЦМ» в слитках (не требующих аффинажа).

Практически аналогична схема с участием агента (АО «СМП Банк»), за исключением вклинивания в нее агента. При данной схеме ООО «АИВ» (исходя из анализа выписок банка) осуществляет перечисление денежных средств в адрес АО «СМП Банк». В дальнейшем денежные средства зачисляются на счета организаций ООО «Дом ювелира», ООО «Астел», где названные организации - принципалы (а так же поставщики 3, 4-го звена), АО «СМП Банк» - агент (получает агентское вознаграждение от принципалов).

Согласно представленным документам (отчеты агента) АО «СМП Банк» по агентскому договору реализует слитки драгоценных металлов, соответствующие ГОСТ и ТУ.

Так же, в рамках мероприятий налогового контроля в отношении поставщиков ООО «АИВ» (поставщики 2-7 звена) установлено следующее:

- поставщики ООО «АИВ» обладают признаками «фирм-однодневок» (не имеют необходимых производственных ресурсов (нет основных средств, транспортных средств, складских помещений и пр.) и трудовых ресурсов (численность составляет 1 человек); по адресу регистрации, заявленному в учредительных документах, находится жилой дом или нежилое офисное помещение по договору аренды, где по результатам проведенного осмотра исполнительный орган этих организаций отсутствует), что указывает на отсутствие реального самостоятельного осуществления поставщиками ООО «АИВ» финансово-хозяйственных операций по обороту драгоценных металлов;

- начисленные к уплате суммы НДС несоизмеримо малы (либо равны нулю) по сравнению с миллиардными оборотами по реализации товара, в связи с чем, НДС, в суммах соразмерных заявленным к возмещению АО «ЕЗ ОЦМ», в бюджет никем не уплачен, источник для возмещения НДС не сформирован;

- «входной» НДС по книгам покупок у данных организаций предъявлен по контрагентам, которые либо реально не имеют с ними взаимоотношений (что подтверждают данные банковских выписок) либо не имеющими возможности ведения хозяйственной деятельности ввиду отсутствия трудовых ресурсов и имущества;

- подписантом налоговых деклараций по НДС является «массовый подписант» ФИО11;

- договоры поставки полуфабрикатов драгметаллов, заключенные организациями в цепочке поставщиков ООО «АИВ», аналогичны между собой (идентичны предмет договора, условия поставки, условия оплаты и др.);

- место регистрации организаций - г. Санкт-Петербург (в большинстве), г. Москва;

- организации имеют расчетные счета в одном банке - АКБ «Стратегия»;

- движение денежных средств между контрагентами носит транзитный характер, так как поступившие денежные средства в течение 1-2 дней перечисляются на счета последующих по цепочке поставщиков с назначением платежа «за полуфабрикат драгметаллов», что указывает на формальный характер денежных расчетов между контрагентами с целью создания видимости хозяйственной деятельности и уплаты НДС в бюджет;

- отсутствие денежных расчетов за товар между некоторыми поставщиками второго и третьего звена (например, ООО «Сандал» в отношении ООО «ТРИО», ООО «ТД Регион золото» и ООО «Регион золото»; ООО «Преференс» в отношении ООО «Иридий»).

- на основании сертификатов ключей проверки электронной подписи сотрудника клиента в системе «Банк-Клиент» АКБ «Стратегия» ПАО, представленных банком в ответ на поручения налогового органа, установлено, что в указанных документах у организации ООО «Колхида», ООО «Ювелиринвесторг», ООО «Палладиум», ООО «Дом ювелира» заявлен один и тот же номер телефона, аналогичная ситуация по ООО «Альфа», ООО «Золотое руно», ООО «Талант», ООО «Корнер», ООО «Арт», ООО «ТРИО». Данный факт свидетельствует о взаимозависимости данных организаций;

- установлено совпадение IP-адресов, с которых клиентами осуществлялся доступ к системе "Клиент-Банк" у следующих организаций: ООО «Процесс» ИНН <***>, ООО «Преференс» ИНН <***>, ООО «Палладиум» ИНН <***>, ООО «Колхида» ИНН <***>.

В ходе проведения проверки цепочки контрагентов 2-7 звена ООО «Диамант» установлено:

Поставщик 2-го звена (в адрес ООО «Диамант») - ООО «Злато», поставка осуществляется по агентскому договору (собственник товара ООО «Злато»).

Между ООО «Диамант» и ООО «Злато» заключен агентский договор № 1607/15 от 16.07.2015 г., согласно которому ООО «Злато» (принципал) поручает, а ООО «Диамант» (агент) за вознаграждение берет на себя обязательство без дополнительной доверенности от своего имени и за счет принципала осуществлять:

- организацию аффинажа полученного от принципала лома и отходов драгоценных металлов;

- реализацию полученного аффинированного драгоценного металла, уполномоченным покупателям в соответствии с Федеральным законом 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях».

Согласно выпискам банка по счетам ООО «Диамант», установлено перечисление последним денежных средств в адрес ООО «Злато» с назначением платежа «оплата по агентскому договору № 1607/15 от 16.07.2015». В книге покупок ООО «Злато» за 3 квартал 2015 г. отражены счета-фактуры, выставленные ООО «Диамант» в адрес ООО «Злато» (предположительно за агентское вознаграждение). Однако, исходя из анализа банковской выписки, следует, что оплата за услуги агента в адрес ООО «Диамант» не осуществлялась.

Данное обстоятельство указывает на формальность взаимоотношений и документооборота по агентскому договору, фактическим поставщиком аффинированного драгметалла в адрес АО «ЕЗ ОЦМ» является ООО «Злато» (с которым договорные отношения у проверяемого налогоплательщика отсутствуют), а не ООО «Диамант».

Поставщиками 3-го звена (в адрес ООО «Злато», далее - поставщики ООО «Злато») являются ООО «Изумруд», ООО «Сапфир» (с другим ИНН), ООО «Торговый дом Ювелир».

Поставщики 4-7-го звена - ООО «Шкатулка», ООО «Глифт», ООО «ИнвестРесурс», ООО «ТД Ювелир», ООО «Алмаз», ООО «Сияние».

Согласно договорам поставки, в адрес ООО «Диамант» через цепочку его технических организаций поставляется полуфабрикат драгметаллов (в полосе золото 999,9 пробы и серебро 999,9 пробы) с НДС. Фактическим перевозчиком товара является специализированная организация ООО «Бринкс» по договору с ООО «Процесс» (оказывает услуги по организации грузоперевозок поставщикам ООО «Диамант» 3-7 звена на основании агентского договора).

Из анализа документов по транспортировке (заявки, акты приема-передачи ценностей, реестры на выдачу груза) следует, что движение драгоценных металлов производилось по цепочке: ООО «Процесс» - ООО «Злато», ООО «Диамант» (через хранилище ООО «Бринкс») - АО «ЕЗ ОЦМ». Транспортировка драгметалла из банка до хранилища ООО «Бринкс» осуществляется в один день.

При этом, из анализа выписок банков по ООО «Диамант», ООО «Злато» и его поставщиков по цепочке, книг покупок и книг продаж данных организаций (сопоставление данных разделов 8, 9, 10, 11 деклараций по НДС с использованием ПК АСК-НДС-2) следует, что конечным получателем денежных средств за драгоценные металлы является АКБ «Стратегия» (ПАО).

Фактически ООО «Злато» через поставщиков 3-го звена: ООО «Изумруд», ООО «Сапфир» (с другим ИНН), ООО «Торговый дом Ювелир» (поставщики ООО «Злато») приобретает аффинированные драгоценные металлы, а именно золото, у банка АКБ «Стратегия» без НДС и через агента (ООО «Диамант») с использованием цепочки поставщиков 4-7 звена (где «наращивается» НДС) поставляет его на ОАО «ЕЗ ОЦМ». При этом у поставщиков ООО «Злато» (указанные ранее организации) с банком АКБ «Стратегия» напрямую либо через цепочку контрагентов заключены договоры займа металла и договоры купли-продажи драгоценного металла.

Между банком и поставщиками заключены договоры:

- депозитный договор, по которому банк принимает во вклад драгоценные металлы,

- договор займа драгоценных металлов с дополнительными соглашениями,

- договоры купли-продажи (с дополнительными соглашениями). Фактически драгоценные металлы через агента ООО «Процесс» силами ООО «Бринкс» вывозятся в физической форме из банка в хранилище ООО «Бринкс», откуда далее транспортируются на АО «ЕЗ ОЦМ». Организации - заемщики, а так же все иные поставщики по цепочке драгметалл в физической форме никогда не получали, что также подтверждено протоколами опроса свидетелей.

Поскольку операция оформлена договором займа, выбывающий из хранилища банка металл не облагается НДС, т.е. уплата НДС в бюджет отсутствует.

Так же между организациями-заемщиками и АКБ «Стратегия» (ПАО) заключены договоры купли-продажи металлов, в соответствии с которыми и дополнительными соглашениями к ним происходит покупка организацией-заемщиком у банка драгоценных металлов в необходимом количестве, соответствующем количеству металла, полученного по договору займа.

После оформления дополнительного соглашения к договору купли-продажи и поступления денежных средств в банк, металл зачисляется на металлический счет организации-заемщика. Далее одновременно оформляется поручение на перевод металла в погашение договора займа. Таким образом, металл по данному договору не покидает хранилище банка, операция не облагается НДС.

Так же в рамках мероприятий налогового контроля в отношении поставщиков ООО «Диамант» (ООО «Злато» и его поставщиков по цепочке) установлены следующие обстоятельства, указывающие на искусственно созданный документооборот:

- организациями ООО "ИЗУМРУД", ООО «Сапфир», ООО «ТД Ювелир» открыты счета в банке АКБ Стратегия (ПАО);

- между организациями ООО "ИЗУМРУД", ООО «Сапфир», ООО «ТД Ювелир» и АКБ «Стратегия» (ПАО) заключены договоры займа драгоценных металлов в слитках золота и серебра;

- организациями представлены налоговые декларации по НДС за 3 квартал 2015 г. с минимальными суммами налога к уплате в бюджет по сравнению с миллиардными оборотами по счетам по реализации товара;

- реальные операции по приобретению слитков золота и серебра в налоговых декларациях по НДС не отражены (в связи с тем, что слитки приобретаются по договору займа без НДС). Однако в дальнейшем товар реализуется покупателям с НДС. При этом никаких затрат, связанных с переработкой металла, данные организации не несут;

- налоговые вычеты, заявленные указанными организациями в налоговых декларациях, не связаны с приобретением драгоценных металлов в банке.

Следовательно, налог на добавленную стоимость, предъявляемый покупателям, является искусственно созданным. НДС, в суммах соразмерных заявленным к возмещению АО «ЕЗ ОЦМ», в бюджет никем не уплачен, источник для возмещения НДС не сформирован;

- отношения, заявленные в книгах покупок не соответствуют движению денежных потоков и не подтверждены выписками банка;

- численность организаций - контрагентов ООО «Диамант» минимальная (1-2 чел.) организации не имеют транспортных средств, основных средств. Следовательно, «входной» НДС по книгам покупок у данных организаций предъявлен по контрагентам, которые либо реально не имеют с ними взаимоотношений (что подтверждают данные банковских выписок) либо не имеющими возможности ведения хозяйственной деятельности ввиду отсутствия трудовых ресурсов и имущества;

- место регистрации организаций - г. Воронеж;

- организации, являющиеся поставщиками ООО «Злато», обладают признаками «фирм-однодневок».

- организации ООО «Сапфир», ООО «Инвест Ресурс», ООО «Сияние» в момент проведения осмотра по адресу места нахождения не обнаружено. Финансово-хозяйственная деятельность по адресу регистрации не выявлена;

- документы, представленные в ответ на поручения об истребовании документов, носят формальный характер. Как правило, организациями представляются договоры поставки лома драгсодержащего металла, счета-фактуры, выписка из книги продаж. Документы, подтверждающие факт транспортировки товара, иные документы, конкретизирующие сделку, не представлены. Кроме того, организации не представляют сведения об организациях, поставивших товар в адрес покупателя;

- договоры поставки полуфабрикатов драгметаллов, заключенные организациями в цепочке поставщиков ООО «Диамант» (ООО «Злато»), аналогичны между собой (идентичны предмет договора, условия поставки, условия оплаты и др.);

- в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что товарные накладные оформлены с указанием юридического адреса организации, а не фактического адреса места хранения товара.

Переход с помощью заключения договора переработки полуфабриката драгметаллов на давальческой основе к реализации в конечном итоге от ООО «Диамант» в адрес ОАО «ЕЗ ОЦМ» аффинированного металла (изначально выбывшего из банка) позволяет ООО «Диамант» предъявить покупателю к оплате весь искусственно созданный с помощью подставных фирм НДС, а ОАО «ЕЗ ОЦМ» -заявить всю сумму НДС к возмещению из бюджета.

Из анализа выписок банков по ООО «Хрисаор» и его поставщиков по цепочке, книг покупок и книг продаж данных организаций (сопоставление данных разделов 8, 9, 10, 11 деклараций по НДС с использованием ПК АСК-НДС-2) следует, что конечным получателем денежных средств за драгоценные металлы является АКБ «Стратегия» (ПАО).

Основными поставщиками продукции 2-го звена (в адрес ООО «Хрисаор») являются ООО «Диамант», ООО «АИВ», ООО «Бординофф».

Согласно проведенного налоговым органом анализа документов установлено, что номера пломб, поступивших по договору переработки на АО «ЕЗ ОЦМ» от ООО «Хрисаор» сопоставлены с номерами, указанными в актах приема-передачи ценностей, представленных ООО «Бринкс» в отношении ООО «Процесс» (агента по транспортировке драгоценных металлов контрагентов АО "ЕЗ ОЦМ"). А также согласно, например, акту приема-передачи ценностей ООО «Процесс» - ООО «Процесс» от 31.07.2015 пунктом погрузки по заявке является АКБ «Стратегия» (ПАО) и ООО «Палладиум», ООО «Коралл» и последующей поставкой посылок на АО «ЕЗ ОЦМ».

Указанные на стр. 211-212 решения № 27 примеры поставки подтверждают, что транспортировка товара от ООО «Процесс» до ООО «Хрисаор» в основном на адрес получения - склад ООО «Бринкс», на АО «ЕЗ ОЦМ» драгоценные металлы с учетом времени на перевозку из г. Москва в г. Верхняя Пышма транспортируются в основном через 1-3 дня.

Таким образом, инспекцией в ходе проверки установлено, что ни поставщики налогоплательщика, ни поставщики последующих звеньев не обладали производственными и трудовыми ресурсами, которые бы позволили им заниматься переработкой драгоценных металлов. По данным расчетным счетов, поставщики 3-го и последующих звеньев приобретали драгоценный металл без НДС и, таким образом, не могли сформировать налоговые вычеты у непосредственных контрагентов налогоплательщика и, в конечном счете, источник для возмещения НДС обществом.

Довод налогоплательщика о том, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 10 Постановления N 53), подлежит отклонению, так как из установленной налоговым органом схемы движения товаров и уплаченных за них денежных средств следует, что реальным лицом, заинтересованным в приобретении драгоценных металлов по цене с НДС, являлось именно АО "ЕЗ ОЦМ".

Как справедливо отмечено налоговым органом, общество не имело бы возможность заявить налоговые вычеты и в том случае, если бы у спорных поставщиков им приобретался лом драгоценных металлов, поскольку в силу подп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ налогом на добавленную стоимость не облагается также реализация лома драгоценных металлов для их производства и аффинажа.

Драгоценные металлы используются обществом как сырье в производстве промышленных изделий из золота и серебра (слитков, гранул, порошка, проволоки и др.).

Между тем его непосредственные поставщики не имеют за собой производственной базы и постепенно прекращают деятельность в качестве юридического лица. Так, ООО "АИВ" находится в процессе реорганизации в форме присоединения к иному лицу, в котором участвует 20 юридических лиц. ООО "Бординофф" ИНН <***> (в спорный период - контрагент 2 звена) уже прекратило деятельность в результате ликвидации.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении N 53 (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09).

В ходе проверки налоговой инспекцией проведен анализ движения драгоценных металлов, поступающих в АО «ЕЗ ОЦМ» на переработку, в результате которого установлено.

Фактически драгоценные металлы через агента ООО «Процесс» силами ООО «БРИНКС» вывозятся из банка АКБ «Стратегия» (ПАО) в хранилище ООО «БРИНКС», откуда далее реализуются на АО «ЕЗ ОЦМ».

Данный факт подтверждают следующие документы:

1) Выписки банка организаций-заемщиков в АКБ «Стратегия» (ПАО)
подтверждают взаимоотношения указанных организаций с ООО «Процесс».

2) Физическими лицами, действующими от имени ООО «Процесс», являются ФИО12, ФИО14 занимающиеся организацией перевозки драгоценных металлов из банка до хранилища ООО «БРИНКС».

3) Согласно данным из внешних источников, ФИО12 в 2014-2015 гг. получал доход в ООО «Арт» ИНН<***>, ООО «Ювелиринвестторг» ИНН <***>, Московском филиале ООО «Ювелиры Северной Столицы» ИНН <***>.

Данный факт свидетельствует о взаимозависимости указанных организаций с ООО «Процесс». ФИО12 действует по доверенности от ООО «Процесс», а следовательно, контролирует все поставки.

4) Протоколы допросов сотрудников банка АКБ Стратегия (ПАО) показали, что обязательным условием для выдачи займа в виде слитков организации, является то, что лицо, которое получает займ, является официальным сотрудником организации. Все дополнительные соглашения подписываются каждый день, когда происходит выдача
металла. В этот день приезжает генеральный директор или представитель по
доверенности организаций и получает слитки лично в физической форме.

В ответ на вопрос о том, заключались ли банком договоры займа и купли-продажи с организациями ООО «Талант», ООО «Золотое руно», ООО «Коралл», ООО «Корнер», ООО «Ювелиринвестторг», ООО «АРТ», ООО «Палладиум», ООО «Дом ювелира», ООО «ТРИО», сотрудник банка подтвердил факт заключения договоров. При этом указал, что все представители данных организаций, приходили лично, подписывали все документы на выдачу слитков и получение слитков на руки.

Также сотрудник банка указал, что от лица организаций-заемщиков для получения слитков у банка приходили физические лица, указанные в доверенности.

По запросу инспекции № 02-28/00513 от 21.01.2016 в МРИ по крупнейшим налогоплательщикам № 5, были получены копии доверенностей на осуществление операций в банке АКБ «Стратегия» (ПАО), оформленных на физических лиц от имени ООО «Сапфир», ООО «Корнер», ООО «Коралл», ООО «Золотое руно», ООО «Палладиум», ООО «Талант».

Кроме того, инспекцией были представлены копии протоколов допросов отдельных физических лиц, в которых данные физические лица указывают на то, что они:

- не знакомы с руководителями организаций, подписавших доверенности на их

имя;

- действовали по просьбе знакомых, которые предложили приезжать в банк и подписывать документы за вознаграждение;

- подтверждают, что подписывали документы в АКБ «Стратегия» (ПАО), которые им приносили (документы заранее уже были подписаны одной стороной).

- указывают, что слитки золота и серебра не видели и не получали в АКБ Стратегия (ПАО).

-документов от имени организаций-заемщиков на руках не имеют, все документы давали сотрудники банка.

- когда уходили из банка, документы не забирали, они оставались в АКБ Стратегия (ПАО).

Таким образом, протоколы допросов свидетельствуют о том, что фактически данные лица не получали драгоценные металлы у АКБ «Стратегия» (ПАО), а соответственно, не были получены организациями-заемщиками.

5) В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля по камеральной проверке за 3 квартал 2015г. проведен допрос работника АКБ «Стратегия» (ПАО» ФИО13, который пояснил, что работает начальником инспекторского управления с ноября 2014 г. В мою компетенцию входит организация тех. охраны банка ПАО АКБ "Стратегия", организация пропускного режима клиентов на территорию банка, а также автотранспортных средств на территорию парковки банка и иные функции по обеспечению безопасности работы с клиентами. Данной работой я занимался на протяжении всего 2015 года. В отношении клиентов приобретающих, а также получающих по договорам займа драг.металлов в 2015 г. поясняю следующее: автотранспортные средства по предварительной заявке по телефону секретарю (либо сотруднику банка к которому едет клиент) допускаются на территорию АО "Московский шелк". Более подробно может пояснить офис-менеджер ПАО АКБ Стратегия. Автотранспортные средства заезжают на территорию парковки по гостевым пропускам, которые они получают на КПП АО "Московский шелк" у сотрудника режима (охранника). Когда машина подъезжает к служебному выезду (шлюзу), лица-клиенты банка (получатели слитков) входят в специализированное помещение банка. Поскольку они подходят к кассе (шлюз), специальных пропусков на физ. лиц не требуется, проверяется только полномочия представителя на получение драг, металлов. Отдел, который работал с драг, металлами, упразднен. Сотрудники, которые работали в данном отделе уволились в конце 2015 г. Насколько мне известно операции были закончены в конце 2015 г. (операции с драг, металлами).»

Таким образом, протокол допроса свидетельствует о том, что фактически драгоценные металлы выбывают из банка АКБ «Стратегия» (ПАО) в момент заключения дополнительных соглашений к договорам займа.

6) протоколы допросов сотрудников ООО «БРИНКС», полученные из
Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №5 по запросу 02-28/9404 от 13.11.2015 свидетельствуют о следующем:

- Организация, с которой заключен договор, передает заявку на транспортировку груза, оговаривается время и дата, когда должен быть получен груз. Груз принимается в мешках опломбированных, ООО «БРИНКС» вскрытие не производит. Характеристика груза отражается в заявке. В акте приема-передачи заказчик самостоятельно отражает характер груза. Акт приема-передачи ценностей оформляет инспектор, осуществляющий перевозку.

На вопрос о том, имеются ли у ООО «БРИНКС» доверенности на физических лиц, уполномоченных получать груз у банка по доверенностям, выданным организациями-заемщиками, сотрудник ООО «БРИНКС» ответил, что доверенности на ФИО12, ФИО14 есть. По остальным он затрудняется ответить.

На вопрос о том, от ООО «Процесс» кто забирал груз по доверенности, получен ответ: ФИО12, ФИО15, ФИО14

На вопрос о том, каким образом происходит приемка-передача груза, получен ответ, либо передача происходит в здании АКБ «Стратегия» (ПАО) от грузоотправителя к инспектору, осуществляющему перевозку. Либо заказчик лично привозит на склад ООО «БРИНКС» (<...>) груз.

На вопрос привозили ли вам груз следующие организации: ООО «Талант», ООО «3олотое руно», ООО «Трио», ООО «Ювелиринвестторг». ООО «Коралл», ООО «АРТ». ООО «Корнер», ООО «Дом ювелира», ООО «Палладиум», ООО «ЮСС», сотрудники ООО «БРИНКС» ответили, что:

от ООО «Талант», ООО «Палладиум», ООО «Коралл», ООО «Корнер», ООО «Трио» груза не было; ООО «Ювелиринвестторг» - давно не было груза; ООО «Кианит», ООО «Преференс» груза от ООО «Процесс» не было. ООО «Золотое руно» груз был, приезжали с одноразовой доверенностью. ООО «ЮСС» - они в основном сдают груз (отправляли в г. Красноярск, Санкт-Петербург). ФИО12 забирает груз. На ООО «Арт» приходит представитель с ООО «Процесс», но груз от ООО «АРТ» забирало по доверенности сами. ООО «Дом ювелира» сами приезжали, забирали товар.

На вопрос, на кого оформлены доверенности от ООО «Процесс», ООО «Арт», ООО «Золотое руно», ООО «Консул», ООО «СПБ ЮСС», которые выданы для принятия (отправки) груза, сотрудник ООО «БРИНКС» ответил: от ООО «АРТ» - доверенность на ФИО12,

ООО «Процесс» - ФИО16, ФИО12, ФИО15, ФИО14 ООО «Золотое руно» - ФИО17

ООО «Консул» доверенности нет, т.к. ООО «БРИНКС» осуществляет перевозку.

ООО СПБ ЮСС - ФИО12

7) Допрос свидетеля - ФИО18 (работник ООО «Бринкс»), проведенный в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля по камеральной проверке налоговой декларации по НДС, представленной АО «ЕЗОЦМ» за 3 квартал 2015, который пояснил, что работает в ООО «Бринкс» с момента основания фирмы (2007г.). Работал кладовщиком, инспектором. В настоящий момент работает начальником отдела планирования и контроля операций.

В отношении контрагентов ООО «АИВ», ООО «Диамант», ООО «Хрисаор» пояснено, что в основном груз привозился клиентами на склад ООО «Бринкс». При передаче груза прямо на складе ООО «Бринкс» им выдаются пломбы и с установленной пломбой кладовщик ООО «Бринкс» принимает груз.

Ранее ООО «Бринкс» плотно работал по перевозке драгоценных металлов с банками АО Банк «СМИ», АКБ «Стратегия» (ПАО). В данных банках осуществлялась загрузка металлов для перевозки по адресам, указанным клиентами ООО «АИВ», ООО «Диамант», ООО «Тандем». В банке АКБ «Стратегия» (ПАО) ООО «Бринкс» забирало драгоценные металлы до конца 2015г.

От предприятий ООО «АИВ», ООО «Диамант», ООО «Тандем» по предварительно поступившим заявкам экипаж ООО «Бринкс» выезжали во 2-3 кварталах 2015г. в АКБ «Стратегия» (ПАО) (г. Москва). Представитель клиента получал драгоценные металлы в банке и передавал экипажу ООО «Бринкс» в помещении банка АКБ «Стратегия» (ПАО) в комнате (служебном помещении банка)».

8) Организации ООО «Талант», ООО «Золотое руно», ООО «Коралл», ООО «Корнер», ООО «Палладиум», ООО «ТРИО» зарегистрированы в г. Санкт-Петербурге, а слитки драгоценных металлов выдавались в банке АКБ «Стратегия» (ПАО) на склад в г. Москве.

9) Численность организаций ООО «Талант», ООО «Золотое руно», ООО «Коралл», ООО «Корнер», ООО «АРТ», ООО «Палладиум», ООО «Дом ювелира», составляет 1-2 человека. При этом документы на получение слитков из банка оформлены на лиц, фактически не имеющих отношения к данным организациям.

10) Протокол допроса свидетеля руководителя ООО «Коралл», свидетельствуют о номинальности руководителя.

11)Драгоценные металлы поставляются точно в срок, установленный
дополнительным соглашением к договору купли-продажи драгоценных металлов № 0204-53/2013 от 23.09.2013. Транспортировка драгоценных металлов из банка до хранилища ООО «БРИНКС» в г. Москва осуществляется за 1 день.

Исходя из совокупности документов, полученных от АО «ЕЗОЦМ», ООО «Бринкс», АКБ «Стратегия» (ПАО), АО «СМП-Банк» налоговой инспекцией проведен анализ транспортировки драгоценных металлов. В результате чего установлено, что в некоторых представленных АО «ЕЗОЦМ» актах приема-передачи ценностей от ООО "АИВ" на АО "ЕЗОЦМ", а также в актах приема-передачи ценностей, представленных ООО «Бринкс» в отношении ООО «Процесс» в графе «№ пломбы» перевозчиком указаны номера транспортируемых слитков драгоценных металлов (серебро). Номера слитков, поступивших по договору переработки на АО «ЕЗОЦМ» сопоставлены с номерами, указанными в актах приема-передачи ценностей, представленных ООО «Бринкс» в отношении ООО «Процесс» (агента по транспортировке драгоценных металлов контрагентов АО "ЕЗОЦМ") через АО Банк «СМП» (ООО «Астел»). А также данные номера слитков драгоценных металлов сопоставлены со слитками, указанными в спецификациях к дополнительным соглашениям к договорам займа драгоценных металлов между АКБ «Стратегия» (ПАО) и ООО «Палладиум», ООО «Коралл» (поставщики по цепочке контрагентов АО «ЕЗОЦМ» по данным выписок банков).

Таким образом, данный факт сопоставления слитков драгоценных металлов, указанных в актах приема-передачи ценностей от ООО "АИВ" на АО "ЕЗОЦМ" свидетельствует о следующем:

- АО «ЕЗОЦМ» по договору переработки от 00 «АИВ» фактически получает аффинированный металл в виде слитков напрямую из банка АКБ «Стратегия» (ПАО);

- драгоценные металлы покидают хранилище АКБ «Стратегия» (ПАО) в момент выдачи займа по дополнительным соглашениям к договорам. Данное выбытие металла происходит без НДС;

- товарные потоки, отраженные в книгах продаж контрагентов АО «ЕЗОЦМ», не соответствуют фактическому движению драгоценных металлов и носят фиктивный характер с целью отражения и наращивания входного НДС для АО «ЕЗОЦМ».

- поставщики АО «ЕЗОЦМ» 1-го звена (а также и последующих звеньев) приобретенный и реализованный ими драгоценный металл в слитках в физической форме никогда не получали (что подтверждается также протоколом допроса номинального директора ООО «Коралл» ИНН <***> ФИО19), физическое выбытие драгоценного металла фактически осуществлялось непосредственно из хранилища банка АКБ «Стратегия» (ПАО) с его дальнейшей транспортировкой напрямую в адрес АО «ЕЗ ОЦМ». Транспортировка от АКБ «Стратегия» (ПАО) (г. Москва) до склада АО «ЕЗОЦМ» (г. Верхняя Пышма) происходит в течение 1-2 дней ;

- схема движения денежных потоков (согласно выпискам банков) совпадает со схемой фактического движения драгоценных металлов.

Кроме того на поручение № 174 от 25.01.2016 об истребовании документов по взаимоотношениям ООО «БРИНКС» и ООО «АИВ» представлены акты приема-передачи ценностей (ООО «АИВ»), свидетельствующие о транспортировке драгоценных металлов ООО «Бринкс» по заявкам ООО «АИВ» от пункта погрузки <...> (АО «СМП Банк») до пункта разгрузки <...>.

Исходя из имеющихся в Инспекции совокупности документов, полученных от АО «ЕЗОЦМ», ООО «Бринкс» (в отношении ООО «АИВ», ООО «Процесс»), АКБ «Стратегия» (ПАО), АО «СМП-Банк» (в отношении ООО «АИВ») (Приложение №21) проведен анализ транспортировки драгоценных металлов, согласно которому установлено, что в некоторых представленных ООО «Бринкс», в том числе в актах приема-передачи ценностей в отношении ООО «АИВ » в графе «№ пломбы» перевозчиком указаны номера транспортируемых слитков драгоценных металлов. Данные номера слитков сопоставлены с номерами, указанными в актах приема-передачи ценностей, представленных ООО «Бринкс» в отношении ООО «Процесс» (агента по транспортировке драгоценных металлов контрагентов АО "ЕЗОЦМ") через АО Банк «СМП» (ООО «Астел»).

А также данные номера слитков драгоценных металлов сопоставлены со слитками, указанными в актах приема-передачи драгоценных металлов по схеме ООО "Астел" - АО "СМП Банк" - ООО "АИВ" в рамках агентских договоров ООО "Астел" и АО "СМП Банк" и со слитками, указанными в спецификациях к дополнительным соглашениям к договорам займа драгоценных металлов между АКБ «Стратегия» (ПАО) и ООО «Палладиум», ООО «Коралл», ООО «Золотое руно» (поставщики по цепочке контрагентов АО «ЕЗОЦМ» по данным выписок банков).

Таким образом, данные обстоятельства также подтверждают установленную налоговой инспекцией схему движения драгоценных металлов от АКБ «Стратегия» (ПАО) до АО «ЕЗОЦМ».

В ходе проверки налоговой инспекцией проведен анализ цен, по которым приобретался драгоценный металл, в ходе которого установлено.

Договором купли-продажи драгоценных металлов № 0204-53/2013 от 23.09.2013, заключенным между АО «ЕЗ ОЦМ» и ООО «АИВ» предусмотрено, что наименование, количество, условия и сроки поставки металла определяются Дополнительными соглашениями к договору. Цена 1 грамма металла является договорной и фиксируется в дополнительных соглашениях к договору.

По условиям пункта 1 договора № 0204-53/2013 от 23.09.2013 купли-продажи драгоценных металлов покупатель (завод) приобретает аффинированные драгметаллы соответствующие требованиям ГОСТ и ТУ РФ.

В ответ на требование № 6507 от 29.10.2015 АО «ЕЗ ОЦМ» представлен договор № 0204-53/2013 от 23.09.2013 с дополнительными соглашениями № 63-91, № 86-104.

Анализ документов, представленных АКБ «Стратегия» (ПАО), ООО «Бринкс» АО «ЕЗОЦМ», показал, что драгоценные металлы были выданы организациям заемщикам АКБ «Стратегия» (ПАО) (контрагенты по цепочке поставщиков АО «ЕЗОЦМ» по выпискам банка) согласно дополнительным соглашениям к договорам займа. По заявкам от ООО «Процесс» драгоценные металлы доставляются ООО «БРИНКС» в хранилище, затем на АО «ЕЗ ОЦМ». Документы, представленные АО «ЕЗ ОЦМ» к возражениям по акту проверки, а именно, акты о передаче сырья в производство на сплавление (растворение), приемо-сдаточные накладные о передаче проб в лабораторию, пробирные листы, расчеты к актам по форме ДМ-5Р, также подтверждают факт поступления на АО «ЕЗ ОЦМ» в качестве давальческого сырья аффинированного металла (слитков золота и серебра).

Таким образом, предметом сделок общества являлся товар (аффинированные драгметаллы в слитках), требования к осуществлению сделок с которыми, в том числе касающиеся цен, определены законодательством Российской Федерации.

Применительно к порядку оплаты драгметаллов пунктом 1 статьи 21 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» предусмотрена специальная норма, в соответствии с которой при осуществлении разрешенных законодательством сделок оплата драгоценных металлов производится с учетом цен мирового рынка. Порядок оплаты драгоценных металлов устанавливается соответствующими договорами.

В силу положений статьи 421 Гражданского кодекса РФ, которая подлежит применению при заключении договоров, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Следовательно, исходя из приведенных норм законодательства, договорная цена на драгоценные металлы не может определяться в порядке, противоречащем нормам законодательства.

Пунктом 1 «Порядка определения и утверждения расчетных и отпускных цен на драгоценные металлы и драгоценные камни» (утвержден Минфином России 11.07.1996 г., далее - Порядок) установлено, что на драгоценные металлы регулируемые расчетные и отпускные цены утверждаются Минфином России по согласованию с Минэкономики России по представлению Роскомдрагмета и применяются на внутреннем рынке Российской Федерации всеми предприятиями и организациями независимо от их организационно - правовых форм и форм собственности, если иное не установлено актами законодательства Российской Федерации.

Отпускные цены на драгоценные металлы применяются как при отпуске их из Госфонда России, так и всеми продавцами и покупателями, в том числе специально уполномоченными коммерческими банками и другими юридическими лицами, имеющими право на совершение сделок купли - продажи с драгоценными металлами (пункт 5 Порядка).

Приказом Минфина России от 19.12.2014 N 155н утвержден Порядок определения цен на драгоценные металлы и изделия из них, закупаемые в Госфонд России и продаваемые из него (далее - Порядок № 155н,), который содержит следующие общие положения:

- на драгоценные металлы, драгоценные камни и изделия из них определяются федеральным казенным учреждением "Государственное учреждение по формированию Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, хранению, отпуску и использованию драгоценных металлов и драгоценных камней (Гохран России) при Министерстве финансов Российской Федерации" в соответствии с настоящим Порядком. К ценам на драгоценные металлы, драгоценные камни и изделия из них при их приобретении в Госфонд России и отпуске из него Гохран России вправе устанавливать надбавки или скидки с учетом конъюнктурных колебаний цен мирового рынка (пункт 2 Порядка № 155н);

- цены на аффинированные драгоценные металлы при приобретении и поступлении в Госфонд России по иным основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, отпуске из него определяются в российских рублях:

- на аффинированные золото, серебро, платину и палладий - путем деления значения цены в долларах США за тройскую унцию, зафиксированного на Лондонском рынке драгоценных металлов в ходе стандартных процедур установления цен рынка до 15:00 часов по московскому времени в день, предшествующий дню определения цены, на значение тройской унции равной 31,1034807 грамма, и умножения на официальный курс доллара США к российскому рублю, установленный Банком России и действующий на день определения цены (пункт 6 Порядка № 155н).

В соответствии с пунктом 17 Указания Банка России от 01.07.2009 (ред. от 13.11.2012) «О правилах учета и хранения слитков драгоценных металлов в кредитных организациях на территории Российской Федерации» при выдаче драгоценных металлов юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю выдаются спецификация и документ о качестве.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией получены документы от специального перевозчика ООО «Бринкс» в части транспортировки драгоценных металлов от указанных поставщиков 1-го звена в адрес АО «ЕЗ ОЦМ»: заявки на перевозку, акты передачи ценных грузов и пр.

Данные документы сопоставлены с договорами купли-продажи драгоценных металлов между АО «ЕЗ ОЦМ» и контрагентами (с дополнительными соглашениями), журналом регистрации посылок № ДМ-102, актами о приемке и вскрытии посылок № ДМ-5, расчетами к акту приемки № ДМ-5Р, счетами-фактурами, товарными накладными, документами банков (движение по ОМС, договоры купли-продажи ДМ, агентские договоры), документами по оплате приобретенного ДМ и иными документами по сделкам.

Из анализа документов следует, что по спорным товарным накладным и счетам-фактурам поставщиков 1 звена выстроена четкая цепочка приобретения обществом аффинированных ДМ в слитках:

АКБ «Стратегия» (ПАО) - поставщики ООО «АИВ» - ООО «АИВ» - АО «ЕЗОЦМ», АКБ «Стратегия» (ПАО) - поставщики ООО «АИВ» - АО «СМП Банк» - ООО «АИВ» -АО «ЕЗ ОЦМ».

Согласно заявкам на перевозку, актам приема-передачи ценных грузов и иным документам перевозчика пунктом погрузки ДМ является АКБ «Стратегия» (ПАО), пунктом отгрузки (доставки) - АО «ЕЗОЦМ». Таким образом, документы (в совокупности) подтверждают вывод о поставке в адрес общества именно драгоценных металлов в слитках, приобретенного в АКБ «Стратегия» (ПАО) без НДС (с использованием технических организаций и выбывшего из банка по дополнительным соглашениям к договорам займа).

При этом, от поставщиков общество принимает металл в виде сырья «лома прочие слитки», «лома прочие (золото, серебро, платина и пр.) 99,9%» и пр. (через договоры на переработку вторичного сырья), в соответствии с условиями договоров купли-продажи стоимость приобретения АО «ЕЗ ОЦМ» металла определена со скидкой от биржевого курса.

Так, в ходе проверки представленных документов установлено, что между АО «ЕЗ ОЦМ» подписано дополнительное соглашение № 86 от 03.07.2016 к договору № 0204-53/2013 от 23.09.2013 купли-продажи драгоценных металлов, заключенное АО «ЕЗ ОЦМ» (покупатель) с ООО «АИВ», согласно которому Продавец передает в собственность АО «ЕЗ ОЦМ» золото химически чистым весом 50 000,0 грамм. Срок поставки золота на предприятие покупателя до 09.07.2015.

Стоимость покупки золота составит 92,25% от значения утреннего Лондонского фиксинга, установленного Лондонской биржей металлов, за одну тройскую унцию золота установленного на дату 03.07.2015, пересчитанного в рубли РФ по обменному курсу доллара США, установленного Банком России на дату 04.07.2015.

По указанному дополнительному соглашению золото поступило на АО «ЕЗ ОЦМ» по акту приема-передачи ценностей от 07.07.2015 (в количестве 50,540 кг). Оформлен акт №25 от 09.07.2015, в котором указано о направлении ООО «АИВ» в адрес АО «ЕЗ ОЦМ» золота в количестве 50000 грамм.

Предоставленная АО «ЕЗОЦМ» контрагентом ООО «АИВ» скидка, в виде сниженной цены за 1 грамм драгоценных металлов, также подтверждается стоимостью 1 гpaмма металла указанного в соответствующем счете-фактуре №203 от 14.07.2015.

Из анализа документов по взаимоотношениям с контрагентом ООО «АИВ» следует, что аффинированный драгметалл в слитках приобретался покупателем АО «ЕЗ ОЦМ» со скидкой от официального курса стоимости драгметаллов, установленного ЦБ РФ на день совершения сделки.

Кроме того, на основании документов, полученных от АО «ЕЗОЦМ», ООО «Бринкс» (в отношении ООО «АИВ», ООО «Процесс»), АКБ «Стратегия» (ПАО), АО «СМП-Банк» (в отношении ООО «АИВ») и исходя из результата сопоставления номеров пломб (слитков) драгоценных металлов, инспекцией проанализированы условия выдачи займа в виде слитков организациям ООО «Палладиум», ООО «Коралл» и цены, по которой металл приобретается АО «ЕЗ ОЦМ» у ООО «АИВ».

Таким образом, АО «ЕЗ ОЦМ» приобрело серебро по сниженной цене, от стоимости 1 грамма драгоценных металлов (серебро), установленной банком при выдаче займа.

Банк АКБ «Стратегия» (ПАО) реализует слитки драгоценных металлов без НДС в момент оформления дополнительных соглашений к договорам займа. При этом стоимость драгоценных металлов установлена в соответствие с Федеральным законом от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях».

Согласно условиям договора купли-продажи драгоценных металлов № 0204-53/2013 от 23.09.2013 между ООО «АИВ» и АО «ЕЗОЦМ» аффинированные драгоценные металлы реализуются с дисконтом (согласно условий дополнительных соглашений к договору). Вместе с тем, денежные средства поступают от АО «ЕЗОЦМ» через цепочку посредников в АКБ «Стратегия» (ПАО) в полном объеме, так как на сумму стоимости реализуемых драгоценных металлов искусственно наращивается НДС, посредством использования цепочки фиктивных поставщиков. При этом уплаченная АО «ЕЗОЦМ» поставщикам наращенная сумма НДС, возвращается АО «ЕЗОЦМ» в виде заявленного возмещения НДС из бюджета.

Таким образом, на основании сравнительного анализа перечисленных документов и иных установленных проверкой обстоятельств (в совокупности) установлено:

-выбытие драгоценных металлов в слитках у АКБ «Стратегия» (ПАО) по официальному курсу на день заключения дополнительных соглашений к договорам займа без скидок и без НДС и последующая реализация этого драгметалла покупателю АО «ЕЗ ОЦМ» через агента АО «СМП Банк» и технические организации в том числе ООО «АИВ» (участие которых является формальным - ДМ в слитках в физической форме никогда не получали, сделки оформлены только на бумаге),

- аффинированный драгметалл в слитках приобретался покупателем АО «ЕЗ ОЦМ» со скидкой от официального курса стоимости драгметаллов, установленного ЦБ РФ на день совершения сделки (подтверждается договорами купли-продажи и дополнительными соглашениями к ним, накладными, счетами-фактурами), что противоречит императивным нормам законодательства, регулирующим продажу драгметаллов на территории Российской Федерации,

- поставка на завод АО «ЕЗОЦМ» ДМ, приобретенного в АКБ «Стратегия» (ПАО), а также перечисление денежных средств за ДМ по цепочке контрагентов осуществляется в течение 1-3 дней (с учетом выходных дней), что свидетельствует о транзитном характере операций, о групповой согласованности производимых операций между контрагентами по цепочке,

- АО «ЕЗ ОЦМ» является аффинажной организацией (включено в перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, утвержденный постановлением Правительства РФ от 17.08.1998 № 972 «Об утверждении Порядка работы организаций, осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, и перечня организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов»). Утвержденный в установленном порядке Перечень аффинажных организаций (в силу специфики их вида деятельности) играет роль предпосылки для заключения и исполнения соответствующих договоров.

На основании изложенного, установленные проверкой факты и обстоятельства подтверждают продажу аффинированного драгметалла в слитках банком (и его приобретение заводом) со скидкой от официального курса стоимости драгметаллов на день совершения сделок, что указывает на противоправный характер осуществленных сделок по продаже (приобретению) ДМ как в сфере законодательства, регулирующего продажу драгметаллов на территории Российской Федерации, так и в сфере налогообложения.

Выгода АО «ЕЗ ОЦМ» от спорных сделок приобретения драгметаллов со скидкой от официального курса состоит в получении большего количества драгметаллов, чем общество могло бы получить при обычных условиях хозяйственного оборота.

Оспаривая выводы налогового органа, заявитель ссылается на то, что установленные в ходе налоговой проверки факты, связанные с нарушением порядка исчисления НДС, относятся к деятельности банка.

Между тем АО "ЕЗ ОЦМ" является непосредственным участником этой схемы, лицом, не менее заинтересованным, чем банк, в получении необоснованной налоговой выгоды.

Судом отклоняется довод заявителя о том, что он не знал и не должен был знать о неисполнении контрагентами своих налоговых обязательств.

При заключении сделок с контрагентами налогоплательщик обязан предпринять определенные меры, которые свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента (п. 10 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды).

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента по сделке субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, в признании расходов, понесенных в связи с оплатой, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Как указано на интернет-сайте общества, оно является старейшим предприятием российской отрасли по переработке драгоценных металлов, следовательно, лучше других должно быть осведомлено о продавцах драгоценных металлов на рынке.

Зная, что операции по реализации слитков банками (при условии оставления слитков в хранилище банков) налогом на добавленную стоимость не облагаются, как и операции по реализации лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа (подп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ), общество должно было осознавать, что НДС с реализации в таких условиях исчисляют и уплачивают далеко не все поставщики сырья.

Ни в ходе проведения проверки, ни в судебных заседаниях общество не предоставило доказательств, свидетельствующих о проведении деловых переговоров с контрагентами, наличия у них необходимых ресурсов для поставки сырья, принятию мер по установлению и проверке деловой репутации контрагентов, положения на рынке купли-продажи золота и серебра.

Вместе с тем, по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента и наличие у него необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Вышеуказанные контрагенты общества, таковыми ресурсами не обладали. Обратного заявителем не доказано.

Кроме того, суд считает необходимым отметить то, что налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно, что возлагает на него риск неблагоприятных последствий, в том числе в виде увеличения налоговых обязательств.

Последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Кроме того, установленные налоговой проверкой обстоятельства говорят о причастности налогоплательщика к действиям спорных контрагентов, о чем свидетельствует в том числе то, что все три контрагента для доставки драгоценного металла налогоплательщику пользовались услугами одного и того же лица ООО "Бринск". Из документов по доставке товара налогоплательщик должен был видеть, с какого адреса происходит отгрузка драгоценных металлов. Поставщиками 2-го и следующих звеньев также являются одни и те же юридические лица (так называемые "технические" звенья), независимо от того, кто из трех являлся непосредственным поставщиком налогоплательщика. Данные "технические" звенья лишь меняются местами в цепочке по движению денежных средств от налогоплательщика к банку.

Оценив, таким образом, установленные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суд считает, что налоговой инспекцией доказаны выводы о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Аналогичные выводы изложены и в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда № 17АП-17560/2016-АК от 28.12.2016.

Оспаривая решение в части привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9179958 руб., заявитель указывает, что излишнее возмещение НДС в заявительном порядке на основании банковской гарантии не охватывается диспозицией ст. 122 НК РФ, а влечет правовые последствия, которые указаны в ст. 176.1 НК РФ, в виде начисления процентов, судом исследован и отклонен по следующим основаниям.

В соответствии с п. 11 ст. 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации, обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, проверяется налоговым органом при проведении в порядке и сроки, которые установлены ст. 88 Кодекса, камеральной налоговой проверки на основе представленной налогоплательщиком налоговой декларации, в которой заявлена сумма налога к возмещению.

При этом пунктом 14 статьи 176.1 НК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу абз. 4 п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 23.07.2013 N 248-ФЗ) излишне возмещенный налогоплательщику НДС является недоимкой с момента его возврата (зачета).

Статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

В пункте 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

Таким образом основанием для привлечения к ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации является возникновение у налогоплательщика задолженности перед бюджетом вследствие совершения неправомерных действий, предусмотренных диспозицией данной статьи, в т.ч. с учетом п. 8 ст. 101 НК РФ вследствие фактического получения средств из бюджета при отсутствии права на возмещение налога.

В ходе проведения налоговой проверке установлено неправомерное заявление в составе налоговых вычетов по НДС в нарушение подп. 9 п. 3 ст. 149, 169, 171, 172 НК РФ по операциям с контрагентами ООО «АИВ», ООО «Диамант», ООО «Хрисаор». Выводы о получении обществом необоснованной налоговой выгоды подтверждены материалами дела.

Заявителем в рамках статьи 176.1 НК РФ получено возмещение НДС за 3 квартал 2015 года в размере 1100000000 рублей. В силу того, что по результатам проведения камеральной налоговой проверки установлено завышение суммы НДС, предъявленной к возмещению, решением Инспекции № 4 от 06.07.2016 решение о возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению в заявительном порядке, в части суммы 479900759 рублей отменено.

В силу абзаца 4 пункта 8 статьи 101 НК РФ признанная судами излишне возмещенной на основании решения налогового органа спорная сумма налога (479900759 рублей) является недоимкой, подлежащей восстановлению в бюджет. Данное обстоятельство соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 25.09.2014 по делу № 305-ЭС14-1234.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения требований в данной части не имеется. При этом суд учитывает, что при привлечении общества к налоговой ответственности инспекцией были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, размер штрафа уменьшен. Иных обстоятельств, смягчающих ответственность, обществом не заявлялось, судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Н.Н.Присухина