Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.В. Гнездиловой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Н.А. Рудковским рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «МегаФон»

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - ФИО1 и ФИО2

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО3, доверенность № 2/968-12 от 16.10.2012, паспорт;

от заинтересованного лица – ФИО4, представитель, доверенность № 01-01-05-28/209 от 21.12.2012, удост. № 1327;

от третьих лиц – ФИО2, паспорт;

ФИО1 в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения заявления извещен надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Отводов суду не заявлено.

Открытое акционерное общество «МегаФон» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области № 196 от 07.12.2012 о назначении административного наказания.

Заинтересованное лицо представило отзыв, в котором просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд

УСТАНОВИЛ:

Заместителем руководителя Управления Роспотребнадзора по Свердловской области ФИО5 по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении по ст. 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ОАО «МегаФон» вынесено постановление № 196 от 07.12.2012 года о привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 15000 руб.

Полагая, что данное постановление является незаконным, ОАО «МегаФон» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) или иной обман потребителей, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 статьи 14.33 настоящего Кодекса, в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги населению, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли (услуг), а также гражданами, работающими у индивидуальных предпринимателей, влечет согласно ст. 14.7 КоАП РФ наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, проверка проведена в связи с обращениями ФИО1, ФИО2

ФИО2 является абонентом ОАО «МегаФон» на основании договора № 5486-478/1 от 22.11.2003.

17.09.2012 была произведена активация подписки на сайт rus-fun.com. Отключение услуги было произведено 18.09.2012 путем осуществления звонка в Контактный центр ОАО «МегаФон», всего за период действия подписки списано 20 рублей.

В соответствии с обращением ФИО2 подписку на информационно-развлекательный контент с сайта rus-fun.com потребитель не осуществлял, согласие на получение услуги не давал.

При исследовании сайта rus-fun.com установлено, что доступ к странице блокируется антивирусной программой KasperskyAnty-virus 6.0 ввиду наличия вредоносной программы. Порядок оформления подписки, условия ее предоставления, активация услуги на сайте rus-fun.com при этом недоступны. При отключении программы KasperskyAnty-virus 6.0 доступ к странице открывается.

На центральной странице сайта присутствует следующая информация:

«Подписка и пробный период не предоставляются для абонентов Теле2 и других операторов.

Для получения доступа к сайту абонентам необходимо отправить ответное CMC сообщение на МО номер 8151.

Стоимость смс на номер 7151 для абонентов: МегаФон - 40 руб.; МТС - 42.34 руб.; Те1е2 -40.12 руб.: Билайн - 40 руб.

Стоимость смс на номер 8151 для абонентов: МегаФон - 101.48 руб.; МТС - 101.6 руб.; Те1е2 -83.78 руб.; Билайн - 100.01 руб.

Стоимость смс на номер 9151 для абонентов: МегаФон - 135 руб.; МТС - 135.12 руб.; Те1е2 -125.08 руб.; Билайн - 130 руб.

Стоимость смс на номер 2858 для абонентов: МегаФон - 200.6 руб.; МТС - 203.2 руб.; Те1е2 -200.6 руб.; Билайн - 200 руб.

Стоимость смс на номер 2855 для абонентов: Те1е2 - 236 руб.; Билайн - 200 руб.; МегаФон - 236 руб.; МТС - 240 руб.

Стоимость смс на номер 3855 для абонентов: Те1е2 - 249.99 руб.; Билайн - 300 руб.; МегаФон -354 руб.; МТС – 304.79 руб.

Стоимость смс на номер 6151 для абонентов: МегаФон - 29 руб.; МТС - 29.5 руб.; Те1е2 - 25.96 руб.; Билайн - 29 руб.

Стоимость смс на номер 4447 для абонентов: Те1е2 - 43.99 руб.; Билайн - 7.87 руб.; МегаФон -46.02 руб.; МТС-7.87 руб.

Стоимость смс на номер 4448 для абонентов: Те1е2 - 67.72 руб.; Билайн - 11.8 руб.; МегаФон -105.02 руб.; МТС - 11.8 руб.

Стоимость смс на номер 4449 для абонентов: Те1е2 - 101.59 руб.; Билайн - 15.73 руб.; МегаФон - 140.42 руб.; МТС - 15.73 руб.

Стоимость смс на номер 4161 для абонентов: Те1е2 - 177 руб.; Билайн - 29.5 руб.; МегаФон -177 руб.; МТС - 29.5 руб.

Стоимость смс на номер 7155 для абонентов: Те1е2 - 236 руб.; Билайн - 200 руб.; МегаФон - 236 руб.; МТС - 240 руб.

Стоимость смс на номер 7255 для абонентов: Те1е2 - 249.99 руб.; Билайн - 300 руб.; МегаФон -300 руб.; МТС - 304.79 руб.

Стоимость смс на номер 3858 для абонентов: МегаФон - 300 руб.; МТС - 304.7^ руб.; Те1е2 - 249.99 руб.; Билайн - 300 руб.

Стоимость смс на номер 7733 для абонентов: Те1е2 - 338.66 руб.; Билайн - 300 руб.; МегаФон -354 руб.; МТС - 304.79 руб. Стоимость указана с НДС.

Для Казахстана стоимость отправки CMC на номер 9685 - 449.00 тенге, с НДС. Услуга подписка предоставляется только для абонентов Билайн, МТС, Мегафон. Стоимость подписки для абонентов Билайн: 20 руб. с НДС раз в день.

Для остановки подписки необходимо отправить смс-сообщение с текстом STOP на номер 2838 (бесплатно).

Стоимость доступа к Подписке на услугу для абонентов МТС составляет 20.32 руб. с НДС 1 раз в 1 день.

Для остановки подписки необходимо отправить смс-сообщение с текстом STOP на номер 770860 (бесплатно) или наберите ussd-команду *152*2#вызов (бесплатно). Стоимость доступа к услугам контент-провайдера устанавливается Вашим оператором. Подробную информацию можно узнать:

- в разделе «Услуги по коротким номерам» на сайте www.mts.ru или обратившись в контактный центр по телефону <***> для абонентов МТС).

Стоимость подписки для абонентов Мегафон: 20.32 руб. с НДС 1 раз в 1 день.

Для остановки подписки необходимо отправить смс-сообщение с текстом СТОП 2487 на номер 5051 (бесплатно)».

Таким образом, исходя из информации, представленной непосредственно на странице сайта, «для получения доступа к сайту абонентам необходимо отправить ответное CMC сообщение на МО номер 8151».

В разделе «Правила подписки» (п. 3 Правил подписки (оферта) для абонентов ОАО «ВымпелКом», ОАО «МегаФон») указано, что оказание услуги «Подписка» при активации услуги «Подписка» через web-/wap-сайт начинается при условии выполнения Абонентом совокупности следующих действий, подтверждающих согласие Абонента на получение услуги «Подписка»:

Для абонентов ОАО «МегаФон» - ввода Абонентом своего телефонного номера на web-/wap-сайте rus-fun.com; перенаправления абонента на web-сайт ОАО «МегаФон» wap.megafonpro.ru, ввода Абонентом в специальное поле на web-сайте ОАО «МегаФон» wap.megafonpro.ru символов, графическое изображение которых находится рядом с полем; получения Абонентом на номер телефона Абонента, указанный на web-/wap-сайте rus-fun.com, SMS-сообщения с короткого сервисного МО-номера 5051, содержащего код авторизации; введения вышеуказанного кода на web-сайте wap.megafonpro.ru и нажатия интерактивного элемента («кнопки») «ОК». В случае корректности введенного кода подписка активируется, абонент перенаправляется на web-/wap-сайт rus-fun.com и получает доступ к услуге.

Таким образом, порядок предоставления (заказа) услуги в разделе «Правила подписки» (rus-fun.com; (заказ осуществляется путем введения цифрового идентификатора) отличается от порядка предоставления услуг, размещенного на центральной странице сайта (исключительно отправка ответного CMC-сообщения на номер 8151), что свидетельствует, по мнению административного органа, о предоставлении неоднозначно понимаемой и недостоверной информации о порядке предоставления услуги, которая вводит потребителя в заблуждение. Информация о порядке предоставления услуг в части сроков предоставления услуги - общем количестве дней, на которое оформляется подписка, и условия (порядок) ее продления в отношении абонентов «МегаФон» (в том числе, в разделе «Правила подписки»- на сайте отсутствует.

Оспаривая постановление, заявитель ссылается на то, что 30.11.2011 г. и 17.09.2012 г. на сайтах www.arcpost.net и www.rus-fun.com в специальном окне интерфейса были введены абонентские номера ФИО1 и ФИО2 соответственно. После чего системами партнеров, привлекаемых ОАО «МегаФон» для оказания данной услуги (ООО «ВАС Пэй» и ЗАО «МегаЛабс»), произведена переадресация на платформу Тарификатора (оборудование фиксирующее сигналы, поступившие с сайтов). Затем на номера абонентов поступили коды для активации услуги (с сервисного номера «MegaFonPRO»), которые необходимо ввести в специальном окне интерфейса. После введения кодов, услуга была подключена, информация об успешной активации услуги поступила на номера абонентов с сервисного номера «5051».

С учетом представленных суду доказательств и пояснений представителя заявителя следует, что доступ к услуге проходит путем подключения совершения абонентом конклюдентных действий, которые определяются и указываются оператором на сайте.

Указанное подтверждается ответами ОАО «МегаФон» на запросы Управления, письмами партнеров ООО «ВАС Пэй» и ЗАО «МегаЛабс», а также показаниями оборудования Заявителя (данными сертифицированной биллинговой системы).

Ссылка ФИО2 на то обстоятельство, что подписка на информационно-развлекательный контент с сайта rus-fun.com осуществлена не им, а иным лицом при содействии ООО «Мегафон» судом отклоняется, как основанная на предположениях. Доказательств совершения оператором связи ООО «Мегафон» каких либо подключений в отсутствие согласия абонента, суду не представлено.

С учетом изложенного суд считает событие указанного правонарушения не доказанным и не подтвержденным надлежащими доказательствами.

Как следует из оспариваемого постановления, ФИО1 является абонентом ОАО «МегаФон» на основании договора № 316313-70 от 31.12.2004 (абонентский номер <***>). 30 ноября 2011 года произведена активация подписки на сайт http://arcpost.net (услуга предоставляется контент-провайдером ООО Инкормедиа»). Отключение услуги было произведено 26 июля 2012 года. В период с 30 ноября 2011 года по 26 июля 2012 года с баланса лицевого счета, согласно выписке, представленной абонентом, а также сведений ОАО «МегаФон» производилось списание абонентской платы за данную подписку в размере 15 рублей в сутки, всего на сумму 3240 рублей (согласно выписке, снятие платы осуществлялось 216 раз, в отдельные дни снятие с лицевого счета платы за услугу не осуществлялось).

В соответствии с показаниями ФИО1 сайт www.arcpost.net впервые был им посещен после консультации 27 июля 2012 г. в офисе ОАО «МегаФон», где ему сообщили, что на абонентский номер <***> оформлена подписка на сайт www.arcpost.net, до этого данный сайт он не посещал. В соответствии с показаниями ФИО1 ввод абонентского номера <***> на сайте www.arcpost.net им не осуществлялся, SMS-сообщение с короткого сервисного номера, номера MegaFonPRO на его абонентский номер <***>, содержащее какой-либо код авторизации, не приходило. На сайте wap.megafonpro.ru, www.arcpost.net код им не вводился.

В соответствии с обращением ФИО1, подписку на информационно-развлекательный контент с сайта arcpost.net потребитель не осуществлял, согласие на получение услуги не давал. Сайт arcpost.net, в соответствии с обращением, не содержит информационно-развлекательного контента, поисковая система не работает, ссылки не работают, на сайте отсутствуют условия предоставления, подключения и оплаты услуг.

При исследовании сайта arcpost.net в рамках проверки установлено, что сайт, в том числе ссылка, приведенная ОАО «Мегафон» в объяснениях (arcpost.net/page/subscribtion). Порядок оформления подписки, условия ее предоставления непосредственно на сайте www.arcpost.net не установлены, активация подписки недоступна.

Информация о сроках предоставления услуги на сайте arcpost.net, www.podpiski.megafon.ru, в Условиях оказания услуги «Подписки» ОАО «МегаФон» отсутствует. В разделе «Другие подписки» на сайте www.podpiski.megafon.ru указаны условия «15 руб. с НДС в день», однако количество дней, на которые предоставляется услуга (условия и порядок ее продления более чем на 1 день), в Условиях оказания услуги «Подписки» или в разделе «Другие подписки» на сайте www.podpiski.megafon.ru, где представлена информация об услуге, отсутствует.

На сайте www.podpiski.megafon.ru абонентам предоставляется информация об услуге «Подписки», в том числе услуге подписки на доступ к материалам сайта неэротического содержания www.arcpost.net, что является недостоверной информацией о предоставляемых ОАО «МегаФон» услугах, т.к. сайт фактически недоступен.

Таким образом, при отсутствии возможности абонента заказать услугу на сайте www.arcpost.net ввиду его неактивности услуга была подключена ОАО «МегаФон», и в период с ноября 2011 года по 26 июля 2012 года с баланса лицевого счета абонента произведено списание абонентской платы на сумму 3240 рублей. При этом фактически услуга не предоставлялась и не могла быть предоставлена ввиду того, что доступ к каким-либо информационным материалам на сайте www.arcpost.net отсутствовал, на момент проверки сайт недоступен полностью.

Факт правонарушения подтверждается материалами дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд считает, что вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований законодательства, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, судом не установлено.

Доказательств того, что заявитель действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, суду не представлено.

Процедура привлечения к административной ответственности заинтересованным лицом соблюдена. Срок привлечения к административной ответственности не пропущен.

Рассмотрев материалы дела, при разрешении спора суд принимает во внимание следующие обстоятельства:

Санкция статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Согласно частям 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области при назначении ОАО «МегаФон» ответственности применен административный штраф в размере 15000 руб.

Административное наказание в силу положений ст. 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В данном случае, исходя из конкретных обстоятельств дела: совершение правонарушения впервые (доказательств обратного материалы дела не содержат), отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность, наказание должно было быть назначено по нижнему пределу санкции, установленной ст. 14.7 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 10000 руб.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (п. 19), при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

С учетом вышеизложенного, постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области № 196 от 07.12.2012 о назначении административного наказания подлежит признанию незаконным в части штрафа в размере, превышающем 10000 руб.

Руководствуясь статьями 167-170, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные Открытым акционерным обществом «МегаФон» требования удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Свердловской области № 196 от 07.12.2012 о назначении административного наказания в части штрафа в размере, превышающем 10000 руб.

Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.

Судья Н.В. Гнездилова