Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.В. Гнездиловой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.С. Мельниковым рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "М Конкорд" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО1

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда;

от заинтересованного лица – ФИО2, представитель по доверенности от 20.02.2021 № 210, уд.;

от третьего лица – не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Отводов составу суда не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью "М Конкорд" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 066/04/14.3-2600/2021 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ) от 09.09.2021 года.

Заинтересованное лицо представило отзыв, просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителя заинтересованного лица, суд

УСТАНОВИЛ:

В Свердловское УФАС России поступило заявление ФИО1 (вх. № 01-2978 от 05.02.2021) о получении заявителем 03.02.2021 в 17:17 на его абонентский номер <***> звонка рекламного содержания с номера <***>, согласия на получение которого, как указал заявитель, он не давал.

18.08.2021 в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

09.09.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 066/04/14.3-2600/2021 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ), которым заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 200000 руб.

Не согласившись с постановлением о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 066/04/14.3-2600/2021 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ) от 09.09.2021 года, ООО "М Конкорд" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Событие предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ административного правонарушения проявляется в нарушении законодательства о рекламе.

Согласно представленной заявителем аудиозаписи, звонок имеет следующее содержание:

«Заявитель - Алло. Массажный салон - Алло. Здравствуйте. Меня зовут Дарья. Администратор компании «Екб». Я хочу пригласить вас на бесплатное мероприятие в честь открытия медицинского массажного центра в Екатеринбурге. И кстати, сразу хочу оговорить, что на нашем мероприятии соблюдены все меры предосторожности в связи со вспышкой вируса. Это чтобы вы не волновались. Так вот. Там вы сможете абсолютно бесплатно пройти сеанс расслабляющего и оздоровительного массажа на нашем новейшем японском оборудовании, а затем оставить свой отзыв и за это в благодарность получить от нас в подарок автомобильный видеорегистратор с функцией ночного видения и большим объемом памяти. Кстати, благодаря широкому углу обзора, его можно использовать и как видеокамеру. Наша встреча состоится 12 февраля в пятницу в Екатеринбурге, а за день до мероприятия я перезвоню и сообщу вас точный адрес. Так вот. Встреча абсолютно бесплатная и продлится около полутора часов. На ней ведущие специалисты в области массажа покажут простые, но действенные приемы, благодаря которым восстанавливается гибкость позвоночника, а также расскажут о методах борьбы с болью в позвоночнике и суставах. Кстати, вы сможете задать любой интересующий вопрос нашим специалистам и при желании пройти любой вид массажа на новейшем оборудовании абсолютно бесплатно. Мы приглашаем гостей от 35 до 65 лет. И кстати, вы сможете взять с собой еще одного человека, но по возможности лучше всего прийти со своей второй половинкой, так как для пар у нас всегда более ценные подарки. Или же вы можете взять с собой кого-нибудь из своих родных, друзей или близких, чтобы вам было веселее. Этот человек также сможет пройти бесплатный сеанс массажа и получить гарантированный подарок. Начало мероприятия в 10:00. Подскажите, пожалуйста, ваш личный номер телефона, на который я смогу отправить смс-сообщение с точным адресом и датой нашей встречи.

Извините, из-за связи не расслышала вас. Что вы говорите? Алло. Вы слышите меня? Алло».

Целями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Закона о рекламе).

В Федеральном законе от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (п. 1 ст. 2), а под распространением информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц (п. 9 ст. 2). Информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений (ч. 1 ст. 5). Законодательством Российской Федерации могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя (ч. 4 ст. 5).

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В письме ФАС России от 16.03.2012 №ИА/7867 «О рекламе на дорожных знаках» разъяснено, что к информации, направленной на формирование и поддержание интереса к определенному лицу и его продвижение на рынке, по мнению ФАС России, относится указание следующей информации о лице:

наименование юридического лица, индивидуального предпринимателя или название торгового предприятия данного лица (независимо от указания вида деятельности), выполненное с использованием товарных знаков, логотипов или иных индивидуализирующих данное лицо обозначений, цветов,

контактная информация о лице (почтовый адрес, телефон, адрес сайта, электронной почты и т.п.).

характеристика, описание лица, его деятельности, информация о производимых или реализуемых товарах.

В рассматриваемом случае рекламное сообщение содержит наименование хозяйствующего субъекта «Екб», а также информацию об услугах данного лица - услуги массажа.

Рассматриваемая информация, направленная абоненту посредством звонка, является рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к определенному лицу - хозяйствующему субъекту, осуществляющему деятельность под наименованием «Екб», услугам, оказываемым данным лицом, которыми заявитель может воспользоваться по своему желанию.

Согласно ч. 1 ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли.

Кроме того, по своему содержанию информация, доведенная до заявителя посредством звонка, адресована неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (Письмо ФАС РФ от 05.04.2007 № АЦ/4624). Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (пЛ ст. 19 ГК РФ). Имя, полученное гражданином при рождении, а также перемена имени подлежат регистрации в порядке, установленном для регистрации актов гражданского состояния (п. 3 ст. 19 ГК РФ). В тексте сообщения отсутствует обращение к абоненту по имени.

Следовательно, поскольку указанная информация распространена посредством использования подвижной радиотелефонной связи, не является персонифицированной, направлена на формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования, постольку она признается рекламной.

Таким образом, полученный абонентом сети подвижной радиотелефонной связи звонок является рекламой,

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (ч. 2 ст. 18Закона о рекламе).

По мнению специалистов ФАС России, изложенному в письме от 26.12.2019 № ДФ/114009/19 «О применении части 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», для целей выявления нарушения требования 2 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» антимонопольным органам необходимо установить факт того, что:

в ходе осуществления звонка абоненту или направления ему сообщения использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание и автоматическая рассылка);

осуществление такого звонка абоненту или направление ему такого сообщения осуществлялось для распространения рекламы.

Так, запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Содержание рассматриваемой рекламы позволяет сделать вывод о том, что абоненту воспроизведен заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой речь человека (автоматизированная запись). Кроме того, в ходе диалога заявителем задавались вопросы, прямых ответов на которые от звонившего не последовало.

Факт поступления рассматриваемого звонка абоненту на его абонентский номер <***> с номера <***> 03,02.2021 в 17:17 подтвержден детализацией оказанных услуг по номеру <***> за указанную дату, представленную в материалы дела ООО «Екатеринбург-2000», согласно которой 03.02.2021 в 17:17 с номера <***> на абонентский номер заявителя <***> был совершен звонок длительностью 2 минуты 3 секунды.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлена аудиозапись (вх. № 01-2978 от 05.02.2021), содержащая запись звонка продолжительностью 2 минуты.

Таким образом, сопоставление указанных материалов указывает на то, что фактически продолжительность телефонного соединения, указанного в детализации услуг связи и продолжительность аудиозаписи, представленной заявителем, одинаковы.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (абз.4 п. 15 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

Как сообщил заявитель в своем обращении, он не давал согласия на распространение ему рассматриваемой рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы,а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В контексте именно телефонных звонков статьей 18 Закона о рекламе очевидно разграничены два способа получения рекламы абонентом по сетям электросвязи.

Первый способ исходит из частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе и предполагает, что рекламораспространитель сам инициирует взаимодействие с абонентом или адресатом, при этом такая инициация разрешена лишь, если потребитель заранее выразил желание получать рекламу от конкретного рекламораспространителя.

Второй способ регулируется частями 3 и 4 статьи 18 Закона о рекламе, при которых абонент сам осуществляет действия, направленные на взаимодействие с рекламораспространителем, и в данном случае согласия абонента на получение рекламы не требуется, а необходимо лишь выполнить определенные условия (после сообщения запрашиваемой справки, бесплатно и т.п.).

Такое особое законодательное регулирование распространения рекламы одним из способов связи (телефонное соединение), постановка такого регулирования в прямую зависимость от субъекта, непосредственно инициирующего взаимодействие рекламораспространитель или абонент), свидетельствует о вышеуказанной цели регулирования части 1 статьи 18 Закона о рекламе - недопустимости совершения самого телефонного звонка, призванного привлечь внимание к объекту рекламирования.

Более того, согласно пункту 2 Правилах оказания услуг телефонной связи (утв. Установлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи», далее - Правила оказания услуг телефонной связи), под телефонным соединением понимается установленное в результате вызова взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи передавать и (или) принимать голосовую и (или) не голосовую информацию.

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае, когда взаимодействие инициируется рекламораспространителем, моментом начала распространения посредством телефонного звонка рекламной информации является момент поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента, а не момент непосредственного оглашения рекламной информации абоненту. Более того, рекламораспространитель и не ставит себе иной конечной цели кроме как сформировать интерес к товару (работе, услуге).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т.е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Более того, распространение рекламной информации посредством сетей электросвязи (телефонного звонка) предполагает со стороны рекламораспространителя определение абонентов, которым должен быть совершен телефонный звонок.

При этом, исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.

Более того, как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, не имея данных об абоненте, которому выделен телефонный номер, лицо, осуществляющее распространение рекламы, не имело возможности удостовериться в том, что собеседником в телефонном разговоре является именно владелец телефонного номера, а не какое-либо иное лицо, а равно, что абонент желал поступление такого телефонного звонка.

ООО «М Конкорд» не представлено какое-либо предварительное согласие абонента,выраженное в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рассматриваемой рекламы.

ООО «М Конкорд» в письменных пояснениях (вх. № 01-19335 от 08.07.2021, №19745 от 05.07.2021) сообщило, что в ходе телефонных переговоров гражданам предлагается посетить абсолютно бесплатно мероприятие, на котором будем представлена информация о различных товарах и при желании можно будет приобрести данные товары. При согласии посетить презентацию гражданам предоставляется информация о дате, месте и времени проведения презентации. Информация о номерах телефонов находится в свободном доступе, кроме того, номера телефонов, по которым приглашают граждан на презентации, по желанию предоставляют участники предыдущих презентаций. ООО «М Конкорд», сообщает что, номер телефона <***>, по которому осуществлялся звонок включен в специальный список компании, в связи с чем, в будущем звонки на данный номер будут исключены. ООО «М Конкорд» принимает меры о недопущении нарушения в части предоставления рекламной информации без согласия граждан, в связи с чем, при телефонных переговорах с гражданами, с целью приглашения их на мероприятия, получает согласие о таком приглашении.

Таким образом, материалы, подтверждающие дачу согласия на получение рекламы с номера <***> с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека абонентом - владельцем абонентского номера <***> отсутствуют, а потому имеет место наличие события совершенного 03.02.2021 в 17:17 по месту нахождения абонента - ФИО1 административного правонарушения.

Довод заявителя относительно непричастности ООО «М Конкорд» опровергается фактическими обстоятельствами дела.

Юридические лица согласно ч. 1 ст. 2.10 КоАП РФ несут ответственность в случаях, предусмотренных особенной частью КоАП РФ, а ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность юридических лиц.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1, 2 ст. 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

Между ООО «Сипнет» (Оператор) и ООО «М Конкорд» (Абонент) заключен договор от 09.10.2020 № 0042647221 на предоставление услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, согласно предмету данного договора Оператор обязуется предоставлять Абоненту доступ к собственной сети связи, соединения по сети передачи данных для целей передачи голосовой информации, доступ к услугам связи по передаче голосовой информации, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью связи Оператора.

В соответствии с приложением № 1 к Дополнительному соглашению от 09.10.2020 № 1 к договору от 09.10.2020 № 0042647221 ООО «М Конкорд» выделен абонентский номер <***>.

Таким образом, на основании вышеизложенного рекламораспространителем рассматриваемого рекламного звонка является ООО «М Конкорд» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, юр. адрес: 107078, <...>, каб. 46), поскольку абонентский номер <***> выделен ООО «М Конкорд» на основании договора об оказании услуг связи № 0042647221 от 09.10.2020.

Факт правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждается материалам дела и не опровергнут заявителем.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры для соблюдения требований законодательства, в материалах дела не имеется, как и не представлены доказательства объективной невозможности исполнения требований действующего законодательства.

Таким образом, в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителю предоставлена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Судом рассмотрена возможность применения положений ст.2.9 КоАП РФ. С учетом конкретных обстоятельств дела, характера административного правонарушения, оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, не имеется.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 066/04/14.3-2600/2021 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ) от 09.09.2021 года является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст. 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу и может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Н.В. Гнездилова