Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.В. Лукиной при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания О.О. Лабзиным рассмотрел дело №А60-52787/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "М Конкорд" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО1

о признании незаконным постановления № 066/04/14.3-2859/2021 от 09.09.2021 г.

При участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда;

от заинтересованного лица: ФИО2., удост., диплом, представитель по доверенности №225 от 26.07.2021 г.

от третьего лица: не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

В силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Лицу, участвующему в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью "М Конкорд" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным постановления от 09.09.2021 г. о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 066/04/14.3-2859/2021 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ).

Заинтересованным лицом представлен отзыв: считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания от 09.09.2021 г., которым ООО "М Конкорд" признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 200 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "М Конкорд" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Более того, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе).

Согласно материалам дела, в Свердловское УФАС России поступило заявление ФИО1 (вх. № 01-4154 от 15.02.2021) о получении заявителем 04.02.2021 в 13:22:36 (время по Екатеринбургу) на его абонентский номер <***>)******* звонка рекламного содержания (услуги массажа) с номера <***>, согласия на получение которого, как указал заявитель, он не давал.

Согласно Выписке из реестра российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи https://rossvyaz.ru/, абонентский номер <***>, который указан в детализации оказанных услуг связи по номеру <***>)800-45-61, относится к ресурсу нумерации оператора связи ПАО «МТС».

ПАО «МТС» в письменных объяснениях (вх. № 01-8310 от 22.03.2021) на запрос Управления сообщило, что абонентский номер <***> с 04.12.2020 был выделен абоненту ООО «Сипнет» (ИНН <***>, адрес местонахождения: 117342, <...>) в рамках договора об оказании услуг связи № 177752781834 от 01.09.2020.

В соответствии с заявлением абонента и Публичной офертой о заключении дополнительного соглашения об оказании услуги «автосекретарь» к Абонентскому договору об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи на абонентском номере <***> подключена услуга «автосекретарь».

Услуга «автосекретарь» - услуга, в соответствии с которой ПАО «МТС» предоставляет Абоненту возможность получения единого многоканального номера с возможностью перераспределения входящих вызовов на номера, прописанные в личном кабинете Абонента услуги «автосекретарь», и проведения исходящих телефонных кампании. Единый многоканальный номер - номер, предоставленный Абоненту в качестве единого номера, поступающие вызовы на который распределяются согласно плану распределения вызовов в рамках услуги «автосекретарь».

В соответствии условиями оказания услуг подвижной связи «МТС»:

1) услуги связи МТС не могут быть использованы Абонентом без дополнительного письменного согласования с Оператором для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок сообщений, включая рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, а также установки оборудования для организации Автоматизированных центров (если организация и функционирование таких Автоматизированных центров причиняет вред Оператору, другим Абонентам и/или третьим лицам), установки шлюзов для доступа к сети электросвязи и Интернеттелефонии, массовой генерации трафика и т.п. (п. 1.3); Абонент – юридическое лицо обязан предоставлять Оператору в течение 15 дней со дня заключения Договора сведения о пользователях Услуг Абонента - юридического лица (индивидуального предпринимателя), содержащие фамилии, имена, отчества (при наличии), даты рождения, реквизиты документа, удостоверяющего личность (наименование, серия и номер, дата выдачи, наименование органа, выдавшего документ, или код подразделения), а в случае смены пользователей Услуг Абонента - юридического лица (индивидуального предпринимателя) – предоставлять соответствующие достоверные сведения о новых пользователях Услуг Абонента - юридического лица (индивидуального предпринимателя) не позднее 15 дней со дня передачи им SIM-карты, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. Информация о недостоверности предоставленных сведений об Абоненте - юридическом лице (индивидуальном предпринимателе) и/или о пользователях Услуг Абонента - юридического лица (индивидуального предпринимателя) направляется такому Абоненту через персонифицированную систему самообслуживания Оператора, а также по адресу электронной почты, указанному в Договоре, если Абонентом выбран такой способ предоставления информации (п. 8.9).

Согласно Выписке из реестра российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи https://rossvyaz.ru/, абонентский номер <***>, с которого поступил звонок, относится к ресурсу нумерации оператора связи ООО «Сипнет».

ООО «Сипнет» в письменных объяснениях (вх. № 01-6999 от 10.03.2021, № 01-8112 от 19.03.2021) на запрос Управления сообщило, что абонентский номер <***> выделен ООО «М Кондорд» на основании договора возмездного оказания услуг от 09.10.2020 № 0042647221 и дополнительных соглашений № 3 и № 4 к договору.

В указанном договоре используются, в том числе следующие термины и определения: VoIP-вызов – сеанс передачи голосового трафика по IP каналам; Услуги – услуги, предоставляемые Оператором Абоненту на основании лицензии № 175593 от 28.08.2019, в соответствии с Федеральным законом «О связи», Правилами оказания услуг связи, действующими тарифами Оператора и данным договором; Система SIPNET – аппаратнопрограммный комплекс Оператора, обеспечивающий регистрацию Абонентского устройства и реализацию VoIP-вызовов, а также хранение операционно-учетной информации; Оператор – юридическое лицо ООО «Сипнет», предоставляющее услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; Абонент – юридическое лицо, осуществляющее доступ к системе SIPNET с собственного Абонентского устройства.

Предметом договора возмездного оказания услуг от 09.10.2020 № 0042647221, заключенного между ООО «Сипнет» (Оператор) и ООО «М Конкорд» (Абонент), согласно п. 1.1 договора, является следующее: Оператор обязуется предоставлять Абоненту доступ к собственной сети связи, соединения по сети передачи данных для целей передачи голосовой информации, доступ к услугам связи по передаче голосовой информации, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью связи Оператора.

Предметом дополнительного соглашения от 14.01.2021 № 3 к договору от 09.10.2020 № 0042647221 является следующее.

1.1. Оператор на основании Лицензии № 168347 от 03.09.2018, в соответствии с Федеральным законом «О связи», Правилами оказания услуг связи, действующими тарифами Оператора и настоящим Соглашением, оказывает следующие услуги:

1.1.1. местных телефонных соединений для передачи голосовой информации;

1.1.2. доступа к телематическим услугам связи и услугам внутризоновой междугородной и международной связи, а также к услугам связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации;

1.1.3. иные услуги, технологически неразрывно связанные с услугами телефонной связи и направленные на повышение из потребительской ценности (на основании обращения Абонента). В соответствии с Приложением № 1 к дополнительному соглашению от 14.01.2021 №3 к договору от 09.10.2020 № 0042647221, ООО «Сипнет» выделило ООО «М Конкорд» 120 абонентских номеров, в том числе абонентский номер <***>.

В Правилах оказания телематических услуг связи (утв. Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 «О порядке оказания телематических услуг связи») используются, в том числе, следующие понятия:

«абонент» - пользователь телематическими услугами связи, с которым заключен возмездный договор об оказании телематических услуг связи с выделением уникального кода идентификации (далее - договор);

«пользователь телематическими услугами связи» - лицо, заказывающее и (или) использующее телематические услуги связи;

«информационно-телекоммуникационная сеть» - технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники;

«предоставление доступа к информационным системам информационнотелекоммуникационной сети» - обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети;

«предоставление доступа к сети передачи данных» - совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи;

«сетевой адрес» - номер из ресурса нумерации сети передачи данных, однозначно определяющий при оказании телематических услуг связи абонентский терминал или средства связи, входящие в информационную систему;

«телематическое электронное сообщение» - одно или несколько сообщений электросвязи, содержащих информацию, структурированную в соответствии с протоколом обмена, поддерживаемым взаимодействующими информационной системой и абонентским терминалом.

В соответствии с п. 6 Правил оказания телематических услуг связи, для пользования телематическими услугами связи абонент и (или) пользователь обязаны применять пользовательское (оконечное) оборудование, соответствующее установленным требованиям. Обязанность по предоставлению пользовательского (оконечного) оборудования и абонентского терминала возлагается на абонента и (или) пользователя, если иное не предусмотрено договором.

Телематические услуги связи – это любые услуги связи, предусматривающие использование кибернетического пространства. Одним из видов оказания этих услуг является, в частности, предоставление доступа к сети Интернет (Определение Верховного Суда РФ от 12.12.2013 № АПЛ13-538).

Телематические услуги связи можно определить как услуги связи, оказываемые оператором на основании соответствующей лицензии в соответствии с договором, заключенным с абонентом, предусматривающие использование кибернетического пространства с присвоением абонентам кода идентификации (адреса) и обеспечивающие доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передачу телематических электронных сообщений, передачу сигналов оповещения и экстренной информации об опасностях, связанных с чрезвычайными ситуациями.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемого рекламного звонка является ООО «М Конкорд» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, юр. адрес: 107078, <...>, каб 46), поскольку абонентский номер <***> выделен ООО «М Кондорд» на основании договора возмездного оказания услуг от 09.10.2020 № 0042647221 и дополнительного соглашения №3 к договору.

ООО «М Конкорд» не представлено какое-либо предварительное согласие абонента, выраженное в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рассматриваемой рекламы.

Таким образом, материалы, подтверждающие дачу согласия на получение рекламы с номера <***> с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека абонентом – владельцем абонентского номера <***>)******* отсутствуют, а потому имеет место наличие события совершенного 04.02.2021 в 13:22:36 по месту нахождения абонента – ФИО1 административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Доводы общества об обратном судом отклоняются как необоснованные и опровергаемые материалами дела.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выразилась в том, что при наличии возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Вопрос вины общества был предметом исследования административного органа, что отражено в оспариваемом постановлении.

При данных обстоятельствах суд считает, что состав вменяемого административного правонарушения в действиях заявителя доказан.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителю была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Постановление вынесено административным органом с соблюдением установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18, п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить ст. 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Штраф назначен в установленном размере санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Требование общества о снижении штрафа удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения, его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде штрафа в размере менее минимального размера штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 данной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

Вместе с тем суд исходит из того, что снижение назначенного административным органом штрафа согласно положениям части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда. При этом реализация данного права не должна осуществляться при отсутствии к тому необходимых предпосылок.

Обстоятельства рассматриваемого дела не позволяют суду прийти к выводу о необходимости снижения Обществу размера назначенного в данном случае штрафа; соответствующих доказательств, свидетельствующих о возможности применения положений части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в материалы дела не представлено.

Из материалов дела видно, что к аналогичной ответственности общество привлекается не впервые (в постановлении о назначении административного наказания рассмотрен вопрос смягчающих и отягчающих обстоятельств при назначении административного наказания), что исключает как возможность замены наказания на предупреждение, так и снижения штрафа.

В рассматриваемом случае Обществу назначено соразмерное совершенному правонарушению административное наказание с учетом характера правонарушения, его неоднократности и степени вины правонарушителя. Доказательства чрезмерной карательности назначенного штрафа в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований заявителя у суда не имеется.

Руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Е.В. Лукина