Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.В. Гнездиловой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.С. Мельниковым рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Максимум" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании постановления от 15.11.2021 по делу №066/04/14.3-3512/2021, постановления от 15.11.2021 №066/04/14.3-3513/2021

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО1

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда;

от заинтересованного лица – ФИО2, представитель по доверенности от 09.08.2021 № 227, уд.;

от третьего лица – не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Отводов составу суда не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Максимум" обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) об оспаривании постановления от 15.11.2021 по делу №066/04/14.3-3512/2021, постановления от 15.11.2021 №066/04/14.3-3513/2021.

Заинтересованное лицо представило отзыв, в котором просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителя заинтересованного лица, суд

УСТАНОВИЛ:

15.11.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесены постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 066/04/14.3-3513/2021 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ), о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 066/04/14.3-3512/2021 об административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ).

Не согласившись с указанными постановлениями, ООО "Максимум" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Событие предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ административного правонарушения образуют противоправные действия (бездействие), выражающиеся в нарушении законодательства о рекламе.

Наличие события совершенного административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, выражается в распространении путем автодозвона 11.04.2021 в 12:59 на принадлежащий потерпевшему абонентский номер <***> с абонентского номера <***> (частично озвученной роботом), а также дополнительно с абонентского номера <***> рекламы услуг компании «Евофит» (недельный курс аппаратного массажа) без согласия абонента на ее получение в нарушение требований ч.1 и ч.2 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В Письме ФАС России от 04.06.2013 №АК/21587/13 «О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» разъяснено, что в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе, в случае если реклама имеет идентичное содержание.

Факт поступления звонка 11.04.2021 в 12:59 на абонентский номер <***> с абонентского номера <***> подтверждается детализацией услуг связи по абонентскому номеру <***>, представленной ПАО «Мегафон» (вх. №01-15469 от 26.05.2021).

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В Письме ФАС России от 16.03.2012 №ИА/7867 «О рекламе на дорожных знаках» разъяснено, что к информации, направленной на формирование и поддержание интереса к определенному лицу и его продвижение на рынке, по мнению ФАС России, относится указание следующей информации о лице:

-наименование юридического лица, индивидуального предпринимателя или название торгового предприятия данного лица (независимо от указания вида деятельности), выполненное с использованием товарных знаков, логотипов или иных индивидуализирующих данное лицо обозначений, цветов,

-контактная информация о лице (почтовый адрес, телефон, адрес сайта, электронной почты и т.п.),

-характеристика, описание лица, его деятельности,

-информация о производимых или реализуемых товарах.

В рассматриваемом случае рекламное сообщение (путем совокупности информации двух звонков) содержит наименование хозяйствующего субъекта «Оздоровительный центр «Евофит», сведения о его месте нахождения: Екатеринбург, угол ФИО3 - Московской, бизнес-центр «Парус», ФИО3, 28, а также информацию об оказываемых данным лицом услугах (недельный курс аппаратного массажа), следовательно, данная информация обладает признаками рекламы, на которую распространяются требования Закона о рекламе.

Кроме того, по своему содержанию информация, доведенная до заявителя посредством звонка, адресована неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (Письмо ФАС РФ от 05.04.2007 № АЦ/4624). Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п.1 ст.19 ГК РФ). Имя, полученное гражданином при рождении, а также перемена имени подлежат регистрации в порядке, установленном для регистрации актов гражданского состояния (п.3 ст.19 ГК РФ). В тексте сообщения отсутствует обращение к абоненту по имени.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению, исходя из ее содержания.

Следовательно, поскольку указанная информация не является персонифицированной (абонент не определен заранее в качестве получателя рекламной информации), направлена на формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования - оздоровительному центру «Евофит» и его услугам, постольку она признается рекламой.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели телефонного звонка.

Фразы, использованные звонившим в момент звонка - «Обязательное информирование», «Если вы проживаете в г. Екатеринбурге и хотите узнать подробнее или записаться на курс массажа, скажите «да»» -не может быть признана отбором согласия на распространение рекламы не только потому, что слово «реклама» при этом не было озвучено, а информация может быть любого характера (не обязательно рекламного), но и потому, что согласие на распространение рекламы должно быть получено от абонента не в момент звонка, а еще до самого звонка.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы,а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, согласие на распространение рекламы должно быть получено от абонента не в момент звонка, а еще до самого звонка.

В контексте именно телефонных звонков статьей 18 Закона о рекламе очевидно разграничены два способа получения рекламы абонентом по сетям электросвязи.

Первый способ исходит из частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе и предполагает, что рекламораспространитель сам инициирует взаимодействие с абонентом или адресатом, при этом такая инициация разрешена лишь если потребитель заранее выразил желание получать рекламу от конкретного рекламораспространителя.

Второй способ регулируется частями 3 и 4 статьи 18 Закона о рекламе, при которых абонент сам осуществляет действия, направленные на взаимодействие с рекламораспространителем, и в данном случае согласия абонента на получение рекламы не требуется, а необходимо лишь выполнить определенные условия (после сообщения запрашиваемой справки, бесплатно и т.п.).

Такое особое законодательное регулирование распространения рекламы одним из способов связи (телефонное соединение), постановка такого регулирования в прямую зависимость от субъекта, непосредственно инициирующего взаимодействие (рекламораспространитель или абонент), свидетельствует о вышеуказанной цели регулирования части 1 статьи 18 Закона о рекламе - недопустимости совершения самого телефонного звонка, призванного привлечь внимание к объекту рекламирования.

Более того, согласно пункту 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 №1342, под телефонным соединением понимается установленное в результате вызова взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи передавать и (или) принимать голосовую и (или) не голосовую информацию.

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае, когда взаимодействие инициируется рекламораспространителем, моментом начала распространения посредством телефонного звонка рекламной информации является момент поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента, а не момент непосредственного оглашения рекламной информации абоненту. Более того, рекламораспространитель и не ставит себе иной конечной цели кроме как сформировать интерес к товару (работе, услуге).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т.е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Согласно ч.1 ст.23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни.

Персональные данные - это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных) (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон №152-ФЗ)).

Как следует из положений ст. 8 Закона №152-ФЗ, к персональным данным можно отнести фамилию, имя, отчество, год и место рождения, адрес, абонентский номер, сведения о профессии и иные персональные данные, то есть ту информацию, которая позволяет идентифицировать конкретного человека. При этом приведенный перечень является открытым.

Принцип идентификации физического лица по фамилии, имени, отчеству из всего массива информации не является единственно возможным критерием отнесения обработанных сведений к персональным данным (Письмо Роскомнадзора от 20.01.2017 №08АП-6054).

Абонентский номер и адрес электронной почты могут быть признаны персональными данными в том случае, когда такая информация относится к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу. Например, абонентский номер, принадлежащий юридическому лицу, не может рассматриваться в качестве персональных данных (Письмо Минкомсвязи России от 07.07.2017 №П11 -15054-ОГ).

Таким образом, номер телефона и адрес электронной почты будут являться персональными данными, если они зарегистрированы на определенное физическое лицо, что позволит идентифицировать конкретного человека.

Абонентский номер потерпевшего относится к его персональным данным, согласие на его использование в рекламных целях должно быть получено от абонента еще до звонка в рекламных целях.В противном случае нарушается право личности на защиту персональных данных и неприкосновенность частной жизни (многократные звонки от любого лица, желающего прорекламировать свой товар (услугу), в любое время суток на личный мобильный телефон, используемый в личных целях).

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности,что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Потерпевший - абонент номера <***> - указал, что не давал согласие на получение рекламы с номера <***>, доказательства обратного ООО «Максимум» в материалы не представлены.

Довод ООО «Максимум» о не рекламном характере сообщения отклоняется, исходя из следующего.

Законодательством Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя. При этом под рекламой в ст. 3 Закона о рекламе понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2); под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п.3).

Согласно п.1 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

К объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст.128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с письмом ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама» рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке.

В Письме ФАС России от 16.03.2012 №ИА/7867 «О рекламе на дорожных знаках» разъяснено, что к рекламной информации, направленной на формирование и поддержание интереса к определенному лицу и его продвижение на рынке относится указание следующей информации о лице:

-контактная информация о лице (почтовый адрес, телефон, адрес сайта, электронной почты и т.п.),

- характеристика, описание лица, его деятельности,

- информация о производимых или реализуемых товарах.

Таким образом, характер информации и ее отнесение к рекламе либо не рекламе связан исключительно с ее целевой направленностью на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В спорном звонке было озвучено наименование конкретного хозяйствующего субъекта - компания «Евофит», сообщена информация об оказываемых этим лицом услугах -недельный курс аппаратного массажа, сообщена контактная информация - <...>, что позволяет выделить конкретный хозяйствующий субъект и его услугу, информация обладает распознаваемостью для потребителя.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 №37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Исходя из вышеизложенного, в рассматриваемом случае до потерпевшего путем звонка была доведена именно реклама, цель звонка изначально была связана с рекламированием, при этом, рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонной связи (право потерпевшего прекратить звонок не освобождает рекламораспространителя от обязанности иметь его предварительное согласие на использование его абонентского номера для обзвона в рекламных целях).

Согласно ч.2 ст.18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Под запрет, установленный в указанной норме, подпадают как случаи, когда выбор абонента (абонентского номера) осуществляется не человеком, а техническим устройством, программой, компьютером, машиной, так и случаи, когда набор такого номера осуществляется автоматически, без участия человека (даже если выбор абонентов был произведен человеком).

В Письме ФАС России от 26.12.2019 N ДФ/114009/19 указала, что для целей выявления нарушения требования ч.2 ст.18 Закона о рекламе антимонопольным органам необходимо установить факт того, что:

- в ходе осуществления звонка абоненту или направления ему сообщения использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание и автоматическая рассылка);

- осуществление такого звонка абоненту или направление ему такого сообщения осуществлялось для распространения рекламы.

Вместе с тем для целей реализации ФАС России возложенных на него полномочий антимонопольный орган должен обладать документами и доказательствами, необходимыми для принятия обоснованного решения.

Так, запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Такие обстоятельства могут рассматриваться антимонопольными органами как нарушение рекламораспространителем требований ч.2 ст.18 Закона о рекламе.

Защитник ООО «Максимум» при рассмотрении дела наличие события административного правонарушения не отрицал, указал, что это был первый опыт рекламного обзвона со стороны ООО «Максимум», что общество не является профессиональным участником рынка распространения рекламы, его основной вид деятельности - производство штукатурных работ, сообщил о готовности общества принести извинения потерпевшему, указал на то, что при распространении спорной рекламы в апреле 2021 г. у общества не было понимания того, что нарушаются требования Закона о рекламе, ООО «Максимум» доверяло «учителям» из интернета, больше такой деятельностью - рекламными звонками - общество заниматься не планирует, вину признает и раскаивается.

Таким образом, ООО «Максимум» не представлено какое-либо предварительное согласие абонента, выраженное в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рассматриваемой рекламы на его абонентский номер.

На основании вышеизложенного, должностное лицо Свердловского УФАС России пришло к правомерному выводу о том, что в отсутствие согласия абонента на получение рекламы, осуществленное 11.04.2021 в 12:59 на принадлежащий потерпевшему абонентский номер <***> с абонентского номера <***> (частично озвученной роботом), а также дополнительно с абонентского номера <***> распространение рекламы услуг компании «Евофит» (недельный курс аппаратного массажа) путем автоматического дозванивания является незаконным,её передача в указанном случае осуществляется против воли абонента и является формой его информационного насилия.

Доказательств наличия предварительного согласия абонента - владельца абонентского номера <***> на получение рекламы с номеров <***>, <***> отсутствуют, при этом распространение рекламы было осуществлено с использованием автоматического дозванивания, что нарушает требование ч.1 и ч.2 ст.18 Закона о рекламе, а потому имеет место наличие события совершенного 11.04.2021 в 12:59 по месту нахождения абонента ФИО1 (<...>) административного правонарушения.

Ответственность за нарушение требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (ч.7 ст. 38 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

Согласно информации, размещенной на сайте Россвязиhttps://rossvyaz.ru, номер +7-996193-71-05, с которого поступила нежелательная реклама, принадлежит номерной ёмкости оператора ООО «Т2 Мобайл».

ООО «Т2 Мобайл»сообщило (вх.№01-15990 от 01.06.2021), что абонентский номер<***>, выделен ООО «Максимум» (ИНН <***>) на основании договора об оказании услуг связи от 29.01.2021 (абонентский номер указан в строке 10).

Согласно п.1 ст.1068 ГК РФ юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

Применительно к правилам, предусмотренным настоящей главой, работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ.

Согласно ст.210 Гражданского кодекса РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

В связи с чем, ответственность за доступ к данному номеру и его использование в целях распространения рекламы как сотрудниками ООО «Максимум», так и иными лицами, несет владелец соответствующего абонентского номера.

На основании вышеизложенного, ООО «Максимум» является рекламораспространителем», использовавшим принадлежащий ему абонентский номер для распространения ненадлежащей рекламы.

Факт правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждается материалам дела и не опровергнут заявителем.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры для соблюдения требований законодательства, в материалах дела не имеется, как и не представлены доказательства объективной невозможности исполнения требований действующего законодательства.

Таким образом, в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителю предоставлена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Судом рассмотрена возможность применения положений ст.2.9 КоАП РФ. С учетом конкретных обстоятельств дела, характера административного правонарушения, оснований для признания правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ, не имеется, поскольку общество ранее привлекалось к административной ответственности за аналогичное правонарушение.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что оспариваемые постановления являются законными и обоснованными.

Руководствуясь ст. 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу и может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Н.В. Гнездилова