Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.В. Гнездиловой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Н.С. Кукушкиной рассмотрел в судебном заседании дело №А60-57221/2016 по заявлениям индивидуального предпринимателя Коновалова Андрея Владимировича, общества с ограниченной ответственностью «Гэллэри Сервис», общества с ограниченной ответственностью «Р-Медиа»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Центр Массажей Мира», УМВД России по г. Екатеринбургу

о признании недействительным решения по делу № 61 от 14.09.2016 года (в полном объеме изготовлено 28.09.2016)

при участии в судебном заседании:

от заявителей:

от ИП Коновалова А.В. – Морев П.В., представитель по доверенности № 9 от 18.05.2016, паспорт;

от ООО «Гэллэри Сервис» - Рожков П.С., представитель по доверенности № 105 от 22.04.2016 года, паспорт;

от ООО «Р-Медиа» - Рожков П.С., представитель по доверенности № 17 от 09.11.2016 г., паспорт;

от заинтересованного лица – Третьяков В.А., представитель по доверенности № 74 от 29.11.2016, паспорт;

от третьих лиц: ООО «Центр Массажей Мира», УМВД России по г. Екатеринбургу - не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда

Отводов составу суда не заявлено.

Индивидуальный предприниматель Коновалов Андрей Владимирович обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения по делу № 61 от 14.09.2016 года (в полном объеме изготовлено 28.09.2016).

Заинтересованное лицо представило отзыв, в котором просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

Определением от 29.12.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Гэллэри Сервис» ООО «Р-Медиа», ООО «Центр Массажей Мира».

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.01.2017 года по делу №А60-57311/2016 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела №А60-57311/2016 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Гэллэри Сервис» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения по делу № 61 от 14.09.2016 года (в полном объеме изготовлено 28.09.2016), №А60-58286/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Р-Медиа» к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Свердловской области о признании незаконным решения по делу № 61 от 14.09.2016 (в полном объеме изготовлено 28.09.2016) и №А60-57221/2016 по заявлению индивидуального предпринимателя Коновалова Андрея Владимировича к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения по делу № 61 от 14.09.2016 года (в полном объеме изготовлено 28.09.2016), при этом объединенному делу присвоен номер №А60-57221/2016.

ИП Коноваловым А.В. представлены возражения на отзыв, которые приобщены к материалам дела.

Определением от 01.02.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено УМВД России по г. Екатеринбургу.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в отношении ООО «Гэллэри Сервис» определением от 16.06.2016 возьбуждено административное дело № 61 по признакам нарушения рекламного законодательства.

Определением от 19.07.2016 (исх. № 8820 от 26.07.2016) рассмотрение дела отложено на 08.09.2016 в связи с необходимостью привлечения к участию в рассмотрении дела в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе ИП Коновалова Андрея Владимировича и ООО «Центр Массажей Мира», а также ООО «Р-Медиа» в качестве заинтересованного лица.

Основанием для возбуждения дела, в соответствии с п. 20 Порядка рассмотрения дел, явилось обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по результатам рассмотрения обращения УМВД России по г. Екатеринбургу о ненадлежащим характере рекламы SPA-салона «Виагра».

Решением № 61 от 14.09.2016 (в полном объеме изготовлено 28.09.2016) реклама Спа-салона «Виагра», распространенная с 10.03.2016 по 23.03.2016 на рекламной конструкции по адресу: г. Екатеринбург, ул. Посадская, 3, признана ненадлежащей, нарушающей требования п. 1 ст. 7 ФЗ «О рекламе», поскольку реклама является рекламой средств индивидуализации лица, оказывающего запрещенные законодательством Российской Федерации услуги (занятие проституцией).

Не согласившись с решением антимонопольного органа по делу № 61 от 14.09.2016 года (в полном объеме изготовлено 28.09.2016), индивидуальный предприниматель Коновалов Андрей Владимирович, общество с ограниченной ответственностью «Гэллэри Сервис» и общество с ограниченной ответственностью «Р-Медиа» обратились в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По смыслу статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия) необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) нормам действующего законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением антимонопольного органа установлено, что с 10.03.2016 по 23.03.2016 на рекламной конструкции, размещенной по адресу: г. Екатеринбург, ул. Посадская, 3, размещалась реклама SPA-салона «Виагра» следующего содержания: «В» SPA-салон. 23-23-676, ул. Заводская, 32/4-1». В рекламе присутствует изображение лица молодой девушки.

Объектом рекламирования в рассматриваемой рекламе являются средства индивидуализации ООО «Центр Массажей Мира», поскольку в рекламе указано коммерческое обозначение данного лица, осуществляющего деятельность под наименованием спа-салон «Виагра», а также приведена контактная информация и адрес местонахождения. Слово «Виагра» в рекламе отсутствует, указана лишь заглавная прописная буква «В», между тем, по указанному в рекламе адресу деятельность осуществляет именно спа-салон «Виагра» (ООО «Центр Массажей Мира»).

Решением установлено, что отдельные услуги, оказываемые в спа-салоне «Виагра» (ООО «Центр Массажей Мира»), являются услугами занятия проституцией, замаскированными под услуги массажа.

Данный вывод Комиссии основывается на представленных УМВД России по г. Екатеринбургу материалах, а именно:

1) Постановление от 19.02.2016 о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 241 УК РФ, и принятии его к производству, вынесенное дознавателем ОД УМВД России по г. Екатеринбургу майором полиции Петровой Л. Н., по материалам проверки (зарегистрированы в КУСП УМВД России по г. Екатеринбургу 21.01.2016 № 995), которой установлено, что в период времени до 18.02.2016, неустановленное лицо, действуя из корыстных побуждений, с целью получения незаконного материального дохода, в помещении массажного салона «Виагра», расположенного по адресу г. Екатеринбург, ул. Заводская, 32/4, совершило деяния, направленные на систематическое предоставление указанного помещения для занятия проституцией, в котором лица, занимающиеся проституцией, систематически оказывали мужчинам половые (интимные) услуги за денежное вознаграждение.

2) Постановление по делу об административном правонарушении от 29.04.2016 № 5-154/2016, вынесенное мировым судьёй судебного участка № 4 Верх-Исетского судебного района г. Екатеринбурга Генераловой Л.В. в отношении сотрудницы спа-салона «Виагра» < >, признанной виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.11 КоАП РФ (занятие проституцией).

3) Постановление по делу об административном правонарушении от 29.04.2016 № 5-155/2016, вынесенное мировым судьёй судебного участка № 4 Верх-Исетского судебного района г. Екатеринбурга Генераловой Л.В. в отношении сотрудницы спа-салона «Виагра» < >, признанной виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.11 КоАП РФ (занятие проституцией).

4) Постановление по делу об административном правонарушении от 29.04.2016 №5-156/2016, вынесенное мировым судьёй судебного участка № 4 Верх-Исетского судебного района г. Екатеринбурга Генераловой Л.В. в отношении администратора спа-салона «Виагра» < >, признанной виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.12 КоАП РФ (получение дохода от занятия проституцией).

Мировой судья установил, что факт совершения административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.11 КоАП РФ, подтверждается письменными доказательствами, а именно:

- протоколами об административном правонарушении от 17.03.2016 серия 66В № 0443199/1705 и от 17.03.2016 серия 66В № 0443200/1707, составленными в отношении сотрудниц спа-салона «Виагра» по факту занятия проституцией;

- рапортами оперуполномоченного ОУР УМВД России по г. Екатеринбургу < >, в которых указано, что 17.03.2016 в 16 часов 15 минут, в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» в массажном салоне «Виагра», выявлены сотрудницы < >, которые выполнили клиентам «эротический массаж» путем воздействия своего обнаженного тела, а также рук на обнаженное тело, в т.ч. половые органы, клиента. Своими действиями < >, оказали половые услуги, за что получили плату, то есть занимались проституцией. При административном разбирательстве установлено, что < > занимаются оказанием услуг эротического массажа на постоянной основе, т.е. систематически, о чем свидетельствует документация, изъятая в ходе обыска в массажном салоне «Виагра» и показания свидетелей. Таким образом, < > совершили административное правонарушение, предусмотренное ст. 6.11 КоАП РФ, то есть систематически предоставляли половые услуги за плату - занимались проституцией;

- объяснениями граждан < >, которые 17.03.2016 были приглашены сотрудниками полиции для помощи в проведении ОРМ «Проверочная закупка» для участия в качестве «закупщиков»;

- объяснениями свидетеля < >;

- копией графика работы персонала массажного салона «Виагра» на февраль 2016 года;

- копиями документов, подтверждающих стоимость оказанных услуг с указанием имен массажисток «Алиса», «Кристи», вида массажа, времени его проведения, стоимости, а так же размера вознаграждения массажистке, администратору, и остатка для салона.

Должностными лицами Свердловского УФАС России 19.05.2016 и 19.06.2016 составлены акты о том, что на сайте www.viagra01.ru размещена информация об услугах спа-салона «Виагра» (г. Екатеринбург, ул. Заводская, 32, корпус 4). На указанном сайте содержатся фотографии откровенного сексуального характера, девушек-сотрудниц в непристойных позах с указанием не только имени, но и роста, веса, размера груди, приведен перечень программ, свидетельствующих о сексуальном характере оказываемого в салоне «массажа»: «две потрясающие девушки,... эротические фантазии... раздевая друг друга... эротично скользить их тела и руки; жаркие поцелуи со сливками по всем эрогенным зонам, ласки нежными веерами из перьев, сексуальные игрушки... ласки в отношении девушки, целуйте, ласкайте ее в самых неожиданных местах. Кульминация обещает быть многократной и незабываемой;... с ласками всех эрогенных зон тела;...массаж с невероятно откровенной эротической частью, где девушка заводит вас, лаская себя игрушкой;...возбуждающие ласки по эрогенным зонам,... А как вам имитация оральных ласк?... девушке, доводящей вас до экстаза при помощи имитации оральных ласк, максимально приближающих ваши ощущения к реальным».

В разделе «Вакансии» указано: «15.11.2015 Салон «Виагра» открывает вакансию «мастер эротического массажа».

На сайте указан адрес оказания услуг «массажа» являющийся адресом салона «Виагра».

Таким образом, рекламораспространитель имел возможность установить характер деятельности салона «Виагра».

Решением Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-14670/2015, на которое ссылается ИП Коновалов А.В. в обоснование правомерности своих действий, установлен лишь факт отсутствия в действиях ООО «Центр Массажей Мира» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в связи с тем, что услуги массажа, оказываемые в спа-салоне «Виагра» лицензированию не подлежат.

Имеющихся в материалах дела доказательств, в совокупности с информацией об услугах спа-салона «Виагра», размещенной на сайте www.viagra01.ru и иных ресурсах сети Интернет, достаточно для квалификации деятельности, осуществляемой в спа-салоне «Виагра» (ООО «Центр Массажей Мира»), как занятие проституцией, которая запрещена законодательством Российской Федерации.

Реклама, как запрещенной деятельности, так и средств индивидуализации лица, осуществляющего такую деятельность (оказывающего запрещенные услуги), недопустима в силу ч. 4 ст. 2, п.1 ст. 7 ФЗ «О рекламе».

Ответственность за нарушение п. 1 ст. 7 ФЗ «О рекламе» несут как рекламораспространитель, так и рекламодатель (ч.ч. 6, 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе»).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Материалами дела установлено, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «Центр Массажей Мира», а рекламораспространителями -ООО «Гэллэри Сервис», ООО «Р-Медиа» и ИП Коновалов А. В., поскольку распространение рекламы спа-салона «Виагра» на рекламной конструкции по адресу: г. Екатеринбург, ул. Посадская, 3, было совершено совместными действиями вышеуказанных лиц.

ООО «Гэллэри Сервис» (Исполнитель) заключило договор от 13.12.2012 №Е-1546/12/12 (далее - договор № Е-1546/12/12) с ООО «Центр Массажей Мира» (Заказчик).

В п. 1.1.1 договора № Е-1546/12/12 его предмет определен следующим образом: «По настоящему договору Исполнитель обязуется оказать Заказчику услуги: размещение и демонстрация РИМ Заказчика / Клиента Заказчика на рекламных поверхностях, указанных в Приложениях к настоящему Договору».

При рассмотрении дела ООО «Гэллэри Сервис» указало, что соответствующее приложение к Договору предоставить не может, в связи с тем, что заказчик не возвращает подписанный с его стороны экземпляр. По утверждению представителя ООО «Гэллэри Сервис», реклама спа-салона «Виагра» размещалась, исключительно, на рекламной конструкции по адресу: г. Екатеринбург, ул. Посадская, 3, в период с 10.03.2016 по 23.03.2016.

Согласно п. 1.3 договора № Е-1546/12/12 в случае необходимости, для безусловного выполнения обязательств по настоящему договору и соответствующих Приложений к нему, исполнитель заключает соответствующие договоры с третьими лицами от своего имени, неся ответственность за их действия перед Заказчиком.

С целью исполнения обязательств по договору № Е-1546/12/12 ООО «Гэллэри Сервис» (Заказчик) заключило договор от 07.12.2015 № ГС-Р-М (далее - договор № ГС-Р-М) с ООО «Р-Медиа» (Исполнитель).

Согласно п. 1.1.1 договора № ГС-Р-М по настоящему договору Исполнитель обязуется оказать Заказчику услуги: размещение и демонстрация РИМ Заказчика / Клиента Заказчика на рекламных поверхностях, указанных в Приложениях к настоящему Договору.

В соответствии с п. 1.3 договора № ГС-Р-М в случае необходимости для безусловного выполнения обязательств по настоящему Договору и соответствующих Приложений к нему, исполнитель заключает соответствующие договоры с третьими лицами от своего имени, неся ответственность за их действия перед Заказчиком.

Как следует из Приложения от 01.03.2015 № Ект-3 к договору № ГС-Р-М размещение / демонстрация РИМ осуществляется в период с 01.03.2016 по 31.03.2016 по адресной программе, в п. 190 которой указана рекламная конструкция «Посадская ул., 3 (между ул. Репина и ул. Гурзуфской)».

В связи с тем, что указанная рекламная конструкция принадлежит ИП Коновалову А.В., с целью исполнения обязательств по договору № ГС-Р-М ООО «Р-Медиа» (Заказчик) заключило договор от 25.12.2015 № БЕкт-12/2015 (далее -договор 2015 № БЕкт-12/2015) с ИП Коноваловым А.В. (Исполнитель), в соответствии с п. 1.1.1 которого Исполнитель обязуется оказать Заказчику услуги по размещению (демонстрации) РИМ Заказчика/Клиента Заказчика на рекламных поверхностях, указанных в Приложениях к настоящему договору.

Согласно Спецификации №155 к Приложению № 3 к договору №БЕкт-12/2015 реклама спа-салона «Виагра» размещалась на рекламной конструкции по адресу: г. Екатеринбург, ул. Посадская, 3, в период с 10.03.2016 по 23.03.2016.

Таким образом, ООО «Гэллэри Сервис», ООО «Р-Медиа» и ИП Коновалов А.В., взявшие на себя и исполнившие обязательства по оказанию услуг по размещению рекламной информации на рекламной конструкции по адресу: г. Екатеринбург, ул. Посадская, 3, являются рекламораспространителями рассматриваемой рекламы.

Как следует из материалов дела, ООО «Гэллэри Сервис» в рамках исполнения взятых на себя обязательств по договору с ООО «Центр Массажей Мира» распространило рекламу спа-салона «Виагра» посредством заключения договора с ООО «Р-Медиа», которое в свою очередь заключило договор с владельцем рекламной конструкции ИП Коноваловым А.В.

ИП Коновалов А.В. в рамках взятых на себя обязательств по договору с ООО «Р-Медиа» распространил рекламу спа-салона «Виагра» посредством размещения рекламного материала, представленного Заказчиком, на принадлежащей ему рекламной конструкции по адресу: г. Екатеринбург, ул. Посадская, 3.

При таких обстоятельствах, оснований для признания решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу № 61 от 14.09.2016 года (в полном объеме изготовлено 28.09.2016) недействительным у суда не имеется, в связи с чем требования заявителей удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья Н.В.Гнездилова