Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Уральскому Федеральному округу(ИНН <***>, ОГРН <***>, далее - Управление Роскомнадзора, административный орган)

к акционерному обществу «ЭР-Телеком Холдинг» (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – общество «ЭР-Телеком Холдинг»)

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов в соответствии с главой 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о принятии заявления, возбуждении производства по делу и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства извещены арбитражным судом надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации на сайте суда.

Отводов суду не заявлено.

Управление Роскомнадзора обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества «ЭР-Телеком Холдинг» к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением суда от 20.02.2017 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со ст. 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заинтересованное лицо возражает против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Управлением Роскомнадзора на основании приказа от 23.12.2016 № 781-нд проведено внеплановое систематическое наблюдение за соблюдением обязательных требований по идентификации пользователей в отношении операторов связи, предоставляющих доступ в информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет», с использованием в точке доступа технологии Wi-Fi.

В рамках проводимого систематического наблюдения 10.01.2017 проведена проверка наличия идентификации пользователей в точке доступа по адресу: Екатеринбург, ул. Ленина, д. 99, ресторан «Большие Тарелки» (IP адрес точки доступа, к сети Интернет: 176.215.4.61). Приосуществлении процедуры запроса доступа в сеть «Интернет» (время запроса 16:27) с ноутбука Lenovo В590 (МАС-адрес оконечного оборудования пользователя: 02:F9:6A:6C:57:20) идентификация пользователей и используемого ими оконечного оборудования в порядке, установленном в п. 17 (1) Правилоказания телематических услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, отсутствовала. В материале протокола мониторинга содержится информация о подключении к сети Интернет через контролируемую сеть WiFi, о ее наименовании и IP-адресе; о текущих дате и времени подключения; сведения об очистке кэша DNS и используемого браузера Internet Explorer; о сетевом подключении без прокси-сервера (данные сохранены в лог-файл).

С целью подтверждения выявленных в результате систематического наблюдения нарушений обязательных (лицензионных) требований, на основании приказа от 20.01.2017 № 24-нд, в период с 20.01.2017 по 07.02.2017 Управлением Роскомнадзора проведена внеплановая документарная проверка в отношении общества «ЭР-Телеком Холдинг».

По результатам проверки установлено, что оператор связи - общество «ЭР-Телеком Холдинг» осуществляет лицензируемый вид деятельности - оказание телематических услуг связи в соответствии с лицензией № 131012 (выдана в порядке продления срока действия лицензии № 101419 от 13.08.2010). Оператор связи оказывает телематические услуги связи абоненту по адресу: Екатеринбург, ул. Ленина, д. 99 (ресторан «Большие Тарелки») в соответствии с договором оказания услуг связи с обществом с ограниченной ответственностью «Ф2» (далее – общество «Ф2») от 01.08.2013 № Е9471764. В соответствии с договором оператор связи оказывает абоненту услугу доступа к сети Интернет по технологии WiFi; договор предусматривает размещение в точке доступа WiFi оборудования оператора связи (заказ на предоставление услуг связи «ДОМ.RU БИЗНЕС» № 1 к договору от 01.08.2013 № Е9471764).

Административным органом сделан вывод о том, что при оказании услуг связи абоненту обществу «Ф2» по адресу: Екатеринбург, ул. Ленина, д. 99, оператор связи - общество «ЭР-Телеком Холдинг» не обеспечил 10.01.2017 (протокол мониторинга № 66-0729-11) выполнение пункта 17(1) Правилоказания телематических услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575.

Выявленное административное правонарушение зафиксировано протоколом об административном правонарушении от 07.02.2017 № АП-66-/2/215.

Считая, что в действиях общества «ЭР-Телеком Холдинг» содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Управление Роскомнадзора обратилось в арбитражный суд с требованием о привлечении заинтересованного лица к административной ответственности.

Оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

В ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон № 99-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в ч. 3 ст. 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

При этом соблюдение лицензиатом лицензионных требований обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ч. 2 ст. 2 Федерального закона № 99-ФЗ).

Следовательно, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно подп. 36 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ оказание услуг связи является лицензируемым видом деятельности.

В силу ч. 1 ст. 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Оператор связи обязан оказывать пользователям услуг связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи (ч. 1 ст. 46 Закона о связи).

Исходя из положений приведенных правовых норм, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

Согласно п. 17 (1) Правил № 575, в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа, оператор связи осуществляет идентификацию пользователей и используемого ими оконечного оборудования.

Идентификация пользователя осуществляется оператором связи путем установления фамилии, имени, отчества (при наличии) пользователя, подтверждаемых документом, удостоверяющим личность, либо иным способом, обеспечивающим достоверное установление указанных сведений, в том числе с использованием федеральной государственной информационной системы «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме», или достоверного установления абонентского номера, назначенного пользователю в соответствии с договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с оператором связи.

Идентификация оконечного оборудования осуществляется средствами связи оператора связи путем определения уникального идентификатора оборудования сетей передачи данных.

В соответствии с п. 10 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» под пользовательским оборудованием (оконечным оборудованием) понимается технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей; под точкой доступа понимается средство коллективного доступа, предназначенное для предоставления неограниченному кругу лиц возможности пользования услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» с использованием пользовательского оборудования абонента.

В соответствии с п. 2 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (далее - Правила № 575) под предоставлением доступа к сети связи лицензиата понимается совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи; под абонентской линией понимается линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных; абонентская линия может быть сформирована с использованием различных технологий, в том числе с использованием каналов радиосвязи (технология WiFi).

Согласно подп. «а» п. 26 Правил № 575 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Судом установлено, что общество «ЭР-Телеком Холдинг» имеет лицензию от 13.08.2015 № 131012 на оказание телематических услуг связи сроком действия до 13.08.2020, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В соответствии с п. 5 лицензионных требований лицензии от 13.08.2015 № 131012 общество «ЭР-Телеком Холдинг» как лицензиат обязано оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Между обществами «ЭР-Телеком Холдинг» и «Ф2» заключен договор на предоставление услуг связи от 01.08.2013 № Е9471764. В соответствии с заказом на предоставление услуг связи «Дом.ru Бизнес» от 01.08.2013 № 1, оператор связи предоставляет услуги связи по адресу: <...> по тарифному плану «ВайФлай 2», выделен реальный IP-адрес 176.215.4.61.

Тарифный план «ВайФлай 2» предусматривает предоставление абоненту доступа в Интернет с выделением реального IP-адреса, а также организацию Wi-Fi зоны для пользователей абонента. Для организации Wi-Fi зоны оператором установлено оборудование со следующими mac-адресами: FC:75:16:86:69:ED, FC:75:16:86:69:A5.

В соответствии с п. 4.1.8.3. Описания услуг и правил пользования услугами связи «Интернет Дом.ru Бизнес» (далее - описание), являющееся неотъемлемой частью договора, предусмотрено, что для оказания пользователям услуги связи по технологии Wi-Fi оператор связи выделяет IP-адрес из специально сформированного IP-диапазона. При этом реальный IP-адрес, выделенный для оказания услуг связи абоненту, не может использоваться для оказания услуг связи по технологии Wi-Fi пользователям.

Согласно п. 4.3.8.1 описания услуг и правил пользования услугами связи «Интернет Дом.ru Бизнес» абоненту при получении услуги связи «Интернет Дом.ru Бизнес» запрещается использование идентификационных данных (имен, адресов, телефонов и т.п.) третьих лиц, кроме случаев, когда эти лица уполномочили пользователя на такое использование. В то же время абонент должен принять меры по предотвращению использования ресурсов сети Интернет третьими лицами от его имени (обеспечить сохранность паролей и прочих кодов авторизованного доступа).

Пунктом 3.2.9 договора абонент принял на себя обязательства не передавать, иным образом предотвращать несанкционированное использование третьими лицами в любой форме и любым способом предоставленный по договору абонентский номер, логин, IP-адрес, предоставлять третьим лицам доступ к абонентской линии, переданной ему во временное владение и пользование по договору, в том числе в целях получения либо предоставления третьими лицами иными лицами услуг, без согласования с оператором связи.

Как указывает в отзыве заинтересованное лицо, в соответствии заказом оператор связи сформировал абонентскую линию для оказания услуг связи абоненту с использованием реального IP-адреса (предназначенного для использования в текущей хозяйственной деятельности абонента, не используемого для предоставления доступа третьим лицам), настроил идентификацию через логин и пароль.

Также с целью организации Wi-Fi зоны для пользователей абонента установил две точки доступа Wi-Fi (для предоставления доступа в сеть Интернет пользователям), настроил идентификацию пользователей Wi-Fi зоны с использованием sms-авторизации или посредством идентификации учетных данных абонента оператора связи путем введения номера договора и пароля.

В соответствии с п. 4.1.8.4 описания абонент обязан ежедневно проверять работоспособность идентификации пользователей и незамедлительно информировать оператора связи в случае выявления неисправности.

По настоящее время информация о наличии неисправности в идентификации пользователей от абонентов не поступала.

IP-адрес 176.215.4.61 не используется оператором связи при оказании услуг связи «Интернет Дом.ru Бизнес» по технологии Wi-Fi. Данный реальный IP-адрес выделен только для предоставления доступа в Интернет непосредственно абоненту, без права предоставления доступа третьим лицам к услугам связи.

Как указывает заинтересованное лицо, в результате осмотра обществом «ЭР-Телеком Холдинг» установлено, что общество «Ф2» без согласования с операторам связи произвело смену настроек на пользовательском (оконечном) оборудовании ипредоставило доступ неограниченному кругу лиц без идентификации через точку доступа «_Big Tarelki Free».

Согласно п. 4.3.5. описания абоненту запрещается допускать включение в оборудование, пользовательское (оконечное) оборудование без согласования с оператором связи и соответствующей регистрации дополнительных приборов и устройств, а также допускать внесение изменений в настройку оборудования, пользовательского (оконечного) оборудования без согласования с оператором связи, в том числе производить настройку оборудования, пользовательского (оконечного) оборудования, обеспечивающую доступ третьих лиц к услугам связи, в отсутствии возможности идентификации третьих лиц.

Кроме того, согласно схемы организации оказания услуги связи «Интернет Дом.ru Бизнес» и разграничения зон ответственности оператора связи (п. 13 описания) пользовательское (оконечное) оборудование находится в зоне ответственности абонента. Оператор связи не имеет возможности влиять на настройки данного оборудования и, как следствие, не может нести ответственность за действия абонента.

В письме от 13.03.2017 № ЕК-02-05/28 общество «ЭР-Телеком Холдинг» просит общество «Ф2» принять меры по исключению возможности доступа третьих лиц в сеть интернет без идентификации.

В электронном письме от 14.02.2017 общество «Ф2» сообщает о том, что выявленный доступ в интернет с использованием технологииWi-Fi исправлен,Wi-Fi отключен.

Таким образом, абонент подтвердил, что оборудование используемое для оказания услуг доступа в сеть Интернет по технологии Wi-Fi без идентификации, принадлежит не оператору и находится в зоне ответственности абонента.

Судом установлено, что Управлением Роскомнадзора зафиксировано наличие доступа в сеть Интернет через точку доступа «_Big Tarelki Free» (стр.3 протокола мониторинга от 10.01.2017 № 66-0729-11) без идентификации. Однако в материалах дела отсутствуют документы подтверждающие организацию обществом «ЭР-Телеком Холдинг» через точку доступа «_Big Tarelki Free» и принадлежность данной точки доступа обществу «ЭР-Телеком Холдинг» («DOM.RU Wi-Fi»).

При оказании услуги «Интернет Дом.ru Бизнес» по технологии Wi-Fi оператор связи присваивает точке доступа имя «DOM.RU Wi-Fi». Данное обозначение используется на всей территории г. Екатеринбурга для узнаваемости Wi-Fi сети оператора и упрощения поиска абонентами и пользователями.

На стр. 3 протокола мониторинга от 10.01.2017 № 66-0729-11 отображена точка доступа оператора «DOM.RU Wi-Fi», организованная для общества «Ф2». Однако к ней подключение не осуществлялось.

При проведении мероприятий в рамках внеплановой документарной проверки Управлением Роскомнадзора не исследован вопрос о принадлежности оборудования, используемого для организации доступа в сеть Интернет, через точку доступа «_Big Tarelki Free».

Использование IP-адреса оператора не может быть однозначным неоспоримым доказательством того, что доступ в Интернет по технологии Wi-Fi без идентификации пользователей был организован оператором связи.

Согласно письму Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 19.11.2014 № ДА-П12-20690 «Об идентификации пользователей» законодательством Российской Федерации определение «пункта коллективного доступа» прямо не раскрывается.

Вместе с тем, учитывая использование данного определения в нормативных правовых актах, в том числе в Правилах № 575, можно выявить следующие признаки пункта коллективного доступа:

- услуги оказываются оператором связи;

- заключается срочный договор об оказании разовых услуг связи;

- договор заключается путем осуществления конклюдентных действий.

На основании изложенного под пунктами коллективного доступа понимается место, где оператор связи оказывает разовые услуги связи неограниченному кругу лиц на основании договора, заключенного путем осуществления конклюдентных действий.

Вместе с тем заинтересованное лицо указывает на то, что точки доступа в сеть Интернет по технологии Wi-Fi, принадлежащие обществу «ЭР-Телеком Холдинг» и предоставляемые в пользование по соответствующим договорам на оказание услуг связи в общественных местах на территории г. Екатеринбурга, не могут быть признаны пунктами коллективного доступа (пунктами коллективного пользования).

Данные обстоятельства административным органом документально не опровергнуты.

Согласно ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

При этом в соответствии с ч. 4 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу о недоказанности в действиях (бездействии) общества «ЭР-Телеком Холдинг» состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отсутствие состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (п. 2 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявления административного органа о привлечении общества «ЭР-Телеком Холдинг» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 206, 228, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Уральскому федеральному округу о привлечении акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

2. Решение по настоящему делу подлежит немедленному исполнению. Указанное решение вступает в законную силу по истечении пятнадцати дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение арбитражного суда первой инстанции, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

3. Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.

Судья С.Е.Калашник