Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи А.О. Колинько при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.Р. Хорошавиной, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-63991/2021 по заявлению ООО «РАФАКО ИМПОРТ» (ИНН <***>)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ (ИНН <***>)

о признании недействительным и подлежащим отмене постановление антимонопольного органа от 24.11.2021 года

при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица: ФИО1, представитель по доверенности от 23.07.2021.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью «РАФАКО ИМПОРТ» (ИНН <***>) обратилось в арбитражный суд к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ(ИНН <***>) с заявлением о признании недействительным и подлежащим отмене постановление антимонопольного органа от 24.11.2021 года.

Определением суда от 14.12.2021 заявление принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 17.01.2022.

От заинтересованного лица поступило ходатайство о приобщении материалов и аудиозаписи. Ходатайство судом рассмотрено, удовлетворено в части приобщения документов.

Для разрешения ходатайства о приобщении аудиозаписи заинтересованному лицу необходимо предоставить информацию о её происхождении.

Также заинтересованным лицом подано ходатайство о привлечении ФИО2 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

Ходатайство судом рассмотрено, удовлетворено.

При недостаточности материалов дела для вывода суда о подготовке дела к судебному разбирательству применительно к положениям ч. 5 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом того, что большой объем документов поступил накануне судебного заседания, суд считает необходимым отложить предварительное судебное заседание.

Определением суда от 24.01.2022 судебное заседание отложено на 02.02.2022.

Определением суда от 02.02.2022 судебное заседание отложено на 14.03.2022.

От заинтересованного лица поступило ходатайство о приобщении аудиозаписи. Ходатайство судом рассмотрено, аудиозапись прослушана в судебном заседании и приобщена.

Суд полагает, что рассмотрение заявления следует отложить в связи с отсутствием в материалах дела всех необходимых для полного и объективного рассмотрения заявления документов, отсутствием доказательств уведомления третьего лица, а также для обеспечения лицам, участвующим в деле, права на защиту своих интересов.

Определением суда от 21.03.2022 судебное заседание отложено на 07.04.2022.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания от 24.11.2021 г., которым ООО «РАФАКО ИМПОРТ» признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО «РАФАКО ИМПОРТ» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Более того, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (ч. 2 ст. 18 Закона о рекламе).

Согласно материалам дела, в Свердловское УФАС России поступило заявление ФИО2 (вх. № 01-14476 от 18.05.2021) о получении заявителем 15.05.2021 в 14:11 (время по Екатеринбургу) на его абонентский номер <***>)******* звонка рекламного содержания (услуги массажа) с номера +7(495)225-06-58, согласия на получение которого, как указал заявитель, он не давал.

Факт поступления звонка 15.05.2021 в 14:11 на абонентский номер <***> с номера +7-495-225-06-58 подтверждается детализацией услуг связи по абонентскому номеру <***>, представленной ПАО «Вымпелком» (вх.№01-16971 от 09.06.2021).

Согласно информации, размещенной на сайте Россвязи https://rossvyaz.ru, номер, с которого поступила нежелательная реклама - +7-495-225-06-58 - принадлежит номерной ёмкости оператора ООО «Телкомнэт».

ООО «Телкомнэт» сообщило (вх.№01-16156 от 02.06.2021), что абонентский номер+7-495-225-06-58 выделен ООО «Рафако Импорт» (ИНН <***>) на основании договора на оказание услуг связи №И001848/УР1 от 02.07.2019 (абонентский номер среди других 95 номеров указан в п.3 Заказа №35 от 14.04.2021).

В Письме ФАС России от 04.06.2013 №АК/21587/13 «О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» разъяснено, что в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе, в случае если реклама имеет идентичное содержание.

Законодательством Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя. При этом под рекламой в ст. 3 Закона о рекламе понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2); под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п.3).

Согласно п.1 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

К объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст.128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с письмом ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама» рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке.

В Письме ФАС России от 16.03.2012 №ИА/7867 «О рекламе на дорожных знаках» разъяснено, что к рекламной информации, направленной на формирование и поддержание интереса к определенному лицу и его продвижение на рынке относится указание следующей информации о лице:

-наименование юридического лица, индивидуального предпринимателя или название торгового предприятия данного лица (независимо от указания вида деятельности), выполненное с использованием товарных знаков, логотипов или иных индивидуализирующих данное лицо обозначений, цветов,

-контактная информация о лице (почтовый адрес, телефон, адрес сайта, электронной почты и т.п.),

-характеристика, описание лица, его деятельности,

-информация о производимых или реализуемых товарах.

Таким образом, характер информации и ее отнесение к рекламе либо не рекламе связан исключительно с ее целевой направленностью на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 №37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В спорном звонке было озвучено наименование конкретного хозяйствующего субъекта -«компания «ОТК», сообщена информация об оказываемых этим лицом услугах - мероприятие в часть открытия медицинского массажного центра в Екатеринбурге, что позволяет выделить конкретный хозяйствующий субъект и его услугу, сформировать к нему интерес с целью его продвижения на рынке, информация обладает распознаваемостью для потребителя, следовательно, является рекламой.

Кроме того, по своему содержанию информация, доведенная до заявителя посредством звонка, адресована неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (Письмо ФАС РФ от 05.04.2007 № АЦ/4624). Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п.1 ст.19 ГК РФ). Имя, полученное гражданином при рождении, а также перемена имени подлежат регистрации в порядке, установленном для регистрации актов гражданского состояния (п.3 ст.19 ГК РФ). В тексте сообщения отсутствует обращение к абоненту по имени.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент -пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению, исходя из ее содержания.

Следовательно, поскольку указанная информация не является персонифицированной (абонент не определен заранее в качестве получателя рекламной информации), направлена на формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования - компании «ОТК» и его услугам, постольку она признается рекламой.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

При этом, согласно позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.02.2018 №Ф05-21313/2017 по делу №А40-64096/17, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте п. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Фраза лица, осуществившего звонок, использованная им в момент звонка «Меня зовут Дарья, администратор компании «ОТК». Я хочу пригласить вас на бесплатное мероприятие в часть открытия медицинского массажного центра в Екатеринбурге» не может быть признана отбором согласия на распространение рекламы не только потому, что вопрос даже не прозвучал, слово «реклама» при этом не было озвучено, а информация (предложение, напоминание и т.п.) может быть любого характера (не обязательно рекламного), но и потому, что согласие на распространение рекламы должно быть получено от абонента не в момент звонка, а еще до самого звонка.

Необходимо отметить, что в контексте именно телефонных звонков статьей 18 Закона о рекламе очевидно разграничены два способа получения рекламы абонентом по сетям электросвязи.

Первый способ исходит из частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе и предполагает, что рекламораспространитель сам инициирует взаимодействие с абонентом или адресатом, при этом такая инициация разрешена лишь если потребитель заранее выразил желание получать рекламу от конкретного рекламораспространителя.

Второй способ регулируется частями 3 и 4 статьи 18 Закона о рекламе, при которых абонент сам осуществляет действия, направленные на взаимодействие с рекламораспространителем, и в данном случае согласия абонента на получение рекламы не требуется, а необходимо лишь выполнить определенные условия (после сообщения запрашиваемой справки, бесплатно и т.п.).

Такое особое законодательное регулирование распространения рекламы одним из способов связи (телефонное соединение), постановка такого регулирования в прямую зависимость от субъекта, непосредственно инициирующего взаимодействие (рекламораспространитель или абонент), свидетельствует о вышеуказанной цели регулирования части 1 статьи 18 Закона о рекламе - недопустимости совершения самого телефонного звонка, призванного привлечь внимание к объекту рекламирования.

Более того, согласно пункту 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 №1342, под телефонным соединением понимается установленное в результате вызова взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи передавать и (или) принимать голосовую и (или) не голосовую информацию.

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае, когда взаимодействие инициируется рекламораспространителем, моментом начала распространения посредством телефонного звонка рекламной информации является момент поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента, а не момент непосредственного оглашения рекламной информации абоненту. Более того, рекламораспространитель и не ставит себе иной конечной цели кроме как сформировать интерес к товару (работе, услуге).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т.е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Согласно ч.1 ст.23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни.

Персональные данные - это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных) (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных» (далее - Закон №152-ФЗ)).

Как следует из положений ст. 8 Закона №152-ФЗ, к персональным данным можно отнести фамилию, имя, отчество, год и место рождения, адрес, абонентский номер, сведения о профессии и иные персональные данные, то есть ту информацию, которая позволяет идентифицировать конкретного человека. При этом приведенный перечень является открытым.

Принцип идентификации физического лица по фамилии, имени, отчеству из всего массива информации не является единственно возможным критерием отнесения обработанных сведений к персональным данным (Письмо Роскомнадзора от 20.01.2017 №08АП-6054).

Абонентский номер и адрес электронной почты могут быть признаны персональными данными в том случае, когда такая информация относится к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу. Например, абонентский номер, принадлежащий юридическому лицу, не может рассматриваться в качестве персональных данных (Письмо Минкомсвязи России от 07.07.2017 №П11-15054-ОГ).

Таким образом, номер телефона и адрес электронной почты будут являться персональными данными, если они зарегистрированы на определенное физическое лицо, что позволит идентифицировать конкретного человека.

Абонентский номер потерпевшего относится к его персональным данным, согласие на его использование в рекламных целях должно быть получено от абонента еще до звонка в рекламных целях. В противном случае нарушается право личности на защиту персональных данных и неприкосновенность частной жизни (многократные звонки от любого лица, желающего прорекламировать свой товар (услугу), в любое время суток на личный мобильный телефон, используемый в личных целях).

Потерпевший - абонент номера <***> - указал, что не давал согласие на получение рекламы с номера +7-495-225-06-58.

Довод ООО «Рафако Импорт» о не рекламном характере сообщения из-за того, что мероприятие является бесплатным, исходя из следующего.

Согласно ст.2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (п.5 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Таким образом, деятельность лица, являющегося хозяйствующим субъектом, не связанная с извлечением прибыли, противоречит существу предпринимательской деятельности, указание в спорном сообщении наименования и существа оказываемых услуг конкретного хозяйствующего субъекта формирует к нему интерес с целью его продвижения на рынке, в связи с чем, является рекламой.

Также отклонены доводы ООО «Рафако Импорт» об отборе согласия на распространение рекламы в ходе звонка как надлежащем способе получения такого согласия, не только потому, что в данном случае даже в ходе звонка согласие не отбиралось, но и потому, что согласие должно быть получено еще до звонка в рекламных целях, а не в ходе такого звонка.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 309-КГ17-22298 по делу № А60-63378/2016, указано, что согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, в том числе в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее.

В рассматриваемом случае до потерпевшего путем звонка была доведена именно реклама, цель звонка изначально была связана с рекламированием, при этом, рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонной связи (право потерпевшего прекратить звонок не освобождает рекламораспространителя от обязанности иметь его предварительное согласие на использование его абонентского номера для обзвона в рекламных целях).

На основании вышеизложенного, установлено, что в отсутствие согласия абонента на получение рекламы, 15.05.2021 в 14:11 на абонентский номер потерпевшего <***> с номера +7-495-225-06-58 осуществленно распространение рекламы услуг компании «ОТК» путем автоматического дозванивания. Передача рекламы в указанном случае осуществляется против воли абонента и является формой его информационного насилия.

Согласно ч.2 ст.18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Под запрет, установленный в указанной норме, подпадают как случаи, когда выбор абонента (абонентского номера) осуществляется не человеком, а техническим устройством, программой, компьютером, машиной, так и случаи, когда набор такого номера осуществляется автоматически, без участия человека (даже если выбор абонентов был произведен человеком).

В Письме ФАС России от 26.12.2019 N ДФ/114009/19 указала, что для целей выявления нарушения требования ч.2 ст.18 Закона о рекламе антимонопольным органам необходимо установить факт того, что:

-в ходе осуществления звонка абоненту или направления ему сообщения использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание и автоматическая рассылка);

-осуществление такого звонка абоненту или направление ему такого сообщения осуществлялось для распространения рекламы.

Вместе с тем для целей реализации ФАС России возложенных на него полномочий антимонопольный орган должен обладать документами и доказательствами, необходимыми для принятия обоснованного решения.

Так, запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Такие обстоятельства рассматриваются антимонопольными органами как нарушение рекламораспространителем требований ч.2 ст.18 Закона о рекламе.

ООО «Рафако Импорт» не представлено какое-либо предварительное согласие абонента, выраженное в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рассматриваемой рекламы.

Таким образом, материалы, подтверждающие дачу согласия на получение рекламы с номера +7(495)225-06-58с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека абонентом – владельцем абонентского номера <***>)******* отсутствуют, а потому имеет место наличие события совершенного 15.05.2021 в 14:11 по месту нахождения абонента – ФИО2 административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Доводы общества об обратном судом отклоняются как необоснованные и опровергаемые материалами дела.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выразилась в том, что при наличии возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Вопрос вины общества был предметом исследования административного органа, что отражено в оспариваемом постановлении.

При данных обстоятельствах суд считает, что состав вменяемого административного правонарушения в действиях заявителя доказан.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителю была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Постановление вынесено административным органом с соблюдением установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18, п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить ст. 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Штраф назначен в установленном размере санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Требование общества о снижении штрафа удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения, его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде штрафа в размере менее минимального размера штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 данной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

Вместе с тем суд исходит из того, что снижение назначенного административным органом штрафа согласно положениям части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда. При этом реализация данного права не должна осуществляться при отсутствии к тому необходимых предпосылок.

Обстоятельства рассматриваемого дела не позволяют суду прийти к выводу о необходимости снижения Обществу размера назначенного в данном случае штрафа; соответствующих доказательств, свидетельствующих о возможности применения положений части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в материалы дела не представлено.

Из материалов дела видно, что к аналогичной ответственности общество привлекается не впервые, что исключает как возможность замены наказания на предупреждение, так и снижения штрафа.

В рассматриваемом случае Обществу назначено соразмерное совершенному правонарушению административное наказание с учетом характера правонарушения, его неоднократности и степени вины правонарушителя. Доказательства чрезмерной карательности назначенного штрафа в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований заявителя у суда не имеется.

Руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

4. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

Судья А.О. Колинько