Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании заявление Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по РСО-Алания

к Открытому акционерному обществу «Мобильные Телесистемы» г.Москва

о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ

при участии:

от заявителя - ФИО1 по доверенности от 12.01.2010 №03/007

от ответчика – ФИО2 по доверенности №23 АГ 584227 от 08.06.2009

Дело рассмотрено с перерывом, объявленным с 25.02.2010 на 27.02.2010

установил: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по РСО-Алания (далее – Управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Открытого акционерного общества «Мобильные Телесистемы» (далее - Общество, ОАО «МТС») к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) на основании протокола об административном правонарушении № 68 от 11.08.2009г.

Заявление обосновано следующим.

Управлением в период с 27 июля 2009года по 10 августа 2009 года на основании поступившей от Управления Федеральной службы безопасности России по РСО-Алания информации в отношении ОАО «МТС» было проведено внеплановое мероприятие по контролю и надзору за соблюдением обязательных требований в области связи. В ходе проверки выявлено, что база данных об абонентах оператора связи ОАО «МТС» не обеспечивает возможность получения информации об абоненте, абонентский номер и (или) код идентификации которого указан в запросе пункта управления оперативно-розыскными мероприятиями, а также об абонентском номере и (или) коде идентификации абонента, чьи персональные данные указаны в запросе пункта управления оперативно-розыскными мероприятиями (далее ОРМ).

По мнению заявителя, установленные факты нарушают требования пункта 7 Приказа Мининформтехнологий и связи РФ от 16.01.2008года № 6 «Об утверждении требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий», пунктов 12 и 14 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.08.2005года № 538 «Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскные мероприятия», пункта 18 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением правительства РФ №328 от 25.05.2005, также нарушают пункты 5 и 10 выданной Обществу Лицензии Россвязьнадзора № 4987354806 и указывают на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением от 08.09.2000, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 26.10.2009, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2010 решение суда от 08.09.2009 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования в полном объеме, пояснив, что общество осуществляло предпринимательскую деятельность по предоставлению услуг связи с нарушением условий, предусмотренных лицензией, поскольку осуществило реализацию трех телефонных номеров сети «МТС» без предъявления паспорта, база данных оператора связи содержала недостоверные сведения об абонентах, фактически не заключавших абонентские договоры. Также пояснила, что 19.01.2010 обществом из базы данных оператора связи удалены сведения об абонентах трех спорных номеров.

Ответчик в письменном отзыве на заявление б/н и б/д и его представитель в судебном заседании заявление о привлечении Общества к административной ответственности не признал, ссылаясь на следующее.

В действиях общества отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения, так как приобретенные при контрольном закупе абонентские номера <***>, <***>, <***> значатся за ФИО3, ФИО4 и ФИО5 соответственно. База данных ОАО «МТС» содержит полные сведения об абонентах, предусмотренные пунктом 10 Лицензии №49873, пунктами 12 и 14 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскные мероприятия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005года № 538, а именно, фамилию, имя, отчество, место жительства и реквизиты документов, удостоверяющих личности указанных лиц. Абонентский номер <***> был реализован дилером общества ФИО6 20.02.2009г ФИО3, абонентский номер <***> был реализован дилером ФИО7 23.06.2009 ФИО4, абонентский номер <***> был зарегистрирован за самой ФИО5 27.06.2009г. 30.06.2009 ФИО5 была произведена замена сим-карты в связи с его утерей.

Из материалов дела не усматривается, что спорные абонентские номера были приобретены именно в дилерской торговой точке ОАО «МТС» и именно у дилера ОАО «МТС», то есть не подтверждены факты принадлежности торговой точки на Центральном рынке г. Владикавказа обществу и причастности лица, которое фигурирует в постановлении УФСБ по РСО-Алания как «Дилер компании МТС».

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ объективными условиями привлечения юридического лица к административной ответственности являются обстоятельства, подтверждающие противоправность действий (бездействия) юридического лица и виновность лица в совершении правонарушения. Содержание базы данных сети МТС (полноты, достоверности, своевременности внесения изменений) не было предметом исследования при составлении документов Управлением, из материалов дела не представляется возможным установить как сведения о лице, реализовавшем сим-карты, так и наличие у него полномочий на осуществление деятельности от имени МТС.

В нарушение статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении от 11.08.2009 №68 не содержит сведений о конкретном месте совершения административного правонарушения. Центральный рынок в г. Владикавказе по периметру охватывает 4 улицы и включает в себя несколько торговых павильонов, в которых могут реализовываться абонентские номера сети МТС. Материалы дела не содержат конкретной информации ни о месте приобретения абонентских номеров, ни о лице, которое их приобрело. Информация о времени реализации спорных абонентских номеров, содержащихся в базе данных ОАО «МТС», осталась без внимания и оценки со стороны проверяющих служб. Вариант вторичной перепродажи указанных абонентских номеров Управлением не рассматривался.

Из текста телеграммы невозможно установить, по какому административному правонарушению будет составляться протокол об административном правонарушении, в связи с чем было нарушено право ОАО «МТС» на квалифицированную защиту предоставленных прав при составлении протокола, так как не было ссылки на перечень документов, которые необходимо было предоставить, а сама телеграмма была вручена обществу только 10.08.2009 в г. Москве, в то время как протокол об административном правонарушении составлен заявителем 11.08.2009 в г. Владикавказе РСО-Алания, что свидетельствует о недостаточности времени для подготовки общества к составлению протокола об административном правонарушении и направления своего представителя с надлежащей доверенностью по указанному адресу.

Материалы проверки УФСБ по РСО-Алания (постановление о проведении проверочной закупки от 09.07.2009, рапорты о результатах проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 09.07.2009, объяснения) не могут учитываться при рассмотрении дела о привлечении общества к ответственности по административному правонарушению, так как получены с нарушением Закона Российской Федерации от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и являются недопустимыми доказательствами по делу.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2005 №198-О по смыслу Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольную (проверочную) закупку можно проводить только при наличии признаков преступления, предусмотренного УК РФ. Согласно Закону «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для возбуждения оперативно- розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов. При этом под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление (ст.ст. 1,2,7, ч.2 ст. 8, ст. 10 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином правонарушении, то, как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 14.07.1998 №86-О, проведение оперативно-розыскного мероприятия должно быть прекращено (ст. 2 и ч. 4 ст. 10 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Если же отсутствие в деянии признаков преступления выявлено до начала такого мероприятия, то его проведение даже не может быть начато (п/п 1 п.2 ч. 1 ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Таким образом, по смыслу Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольную (проверочную) закупку можно проводить только при наличии признаков преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации.

В материалах дела УФСБ по РСО-Алания зафиксировано, что ОРМ «Проверочная закупка» было проведено в целях выявления документирования фактов реализации абонентских номеров сети «МТС» без соответствующего оформления, со ссылкой на то, что анализ поступающих в Управление сведений указывает на грубые нарушения ОАО «МТС» лицензионных условий осуществления деятельности в области связи, то есть правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 14.1 КоАП РФ, а не Уголовного кодекса РФ. ОРМ по приобретению трех абонентских номеров МТС изначально не могло быть источником для получения доказательств готовящегося преступления по статье 171 УК РФ. Не установив правовую связь между фактическим реализатором сим-карт и обществом, невозможно доказать и извлечение неконтролируемого дохода в особо крупных размерах, а также сокрытие доходов (прибыли) в крупных размерах от налогообложения.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.07.1998 №86-О указал, что проводить проверочные закупки даже уполномоченные структуры могут не всегда, а только, если расследуют преступления. Контрольные закупки являются оперативно-розыскными мероприятиями и должны быть нацелены на раскрытие противоправных действий. По смыслу статей 1,2,7, ч.2 ст. 8 и ст. 10 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» под ними следует понимать только уголовно наказуемые преступления. С учетом изложенного нельзя выявлять не уголовные правонарушения посредством проверочной закупки.

С учетом того, что осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), является административным правонарушением, за которое предусмотрена административная ответственность, проводить проверочную закупку для установления факта нарушения административного законодательства незаконно.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении. В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 №2 сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные статьей 4.5 Кодекса, восстановлению не подлежат. Датой обнаружения административного правонарушения в данном случае следует считать дату составления протокола об административном правонарушении от 11.08.2009 №68. Так как срок давности привлечения общества к административной ответственности истек 11.10.2009, просил в удовлетворении заявления отказать.

Пояснила, что на день рассмотрения дела в базе данных оператора связи МТС отсутствуют сведения об абонентах трех спорных номеров.

В судебном заседании от 25.02.2010 представитель общества заявила ходатайство о проведении слушания по делу в закрытом судебном заседании, мотивированное тем, что в материалах дела имеется детализация соединений абонентских номеров сети связи ОАО «МТС». По мнению общества рассмотрение дела в открытом судебном заседании может привести к разглашению тайны телефонных переговоров абонентов ОАО «МТС». Рассмотрев данное ходатайство, суд протокольным определением оставил его без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, суд считает, что заявление подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела ОАО «МТС» осуществляет свою деятельность по предоставлению услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии №49873, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи 01.09.2009 со сроком действия до 01.09.2011года.

Сотрудниками Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по РСО-Алания (далее – УФСБ России по РСО-Алания) 09.07.2009 проведена проверка Общества по вопросу соблюдения лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи. В ходе проверочной закупки сотрудник Управления ФСБ России по РСО-Алания на Центральном рынке г.Владикавказа РСО-Алания примерно в 13час.15мин. в дилерской торговой точке ОАО «МТС» под видом покупателя приобрел у молодой девушки, представившейся продавцом данной торговой точки, без предъявления документов, удостоверяющих личность, не заключая абонентских договоров, три номера сотовой сети «МТС» <***>, <***>, <***> с пакетом документов по цене 250 рублей каждый.

Поскольку Управлением ФСБ по РСО-Алания установлено, что Общество осуществляет подключение новых абонентов сети «МТС» без заключения соответствующих договоров и в его действиях обнаружены признаки административного правонарушения, материалы проверки переданы в уполномоченный орган в порядке пункта 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ.

В адрес Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по РСО-Алания 10.07.2009г для принятия административных мер были предоставлены следующие документы: постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 09.07.2009, акт осмотра и вручения денежных купюр; акт добровольной выдачи от 09.07.2009; Объяснения от 09.07.2009г; рапорт о результатах проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 09.07.2009г; рапорт о результатах проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 09.07.2009г; объяснения в количестве 4 штук; справка АБ УФМС по РСО-Алания; письмо УФСБ России по РСО-Алания от 09.07.2009г №68/5/642; абонентские номера сети «МТС» в количестве 3шт <***>, <***>, <***> с пакетом документов.

Приказом Управления от 27.07.2009г №64 назначено проведение государственного контроля и надзора в отношении ОАО «МТС». В рамках проведения мероприятий по контролю Управлением у Общества запрошены сведения об абонентах сети ОАО «МТС», которым принадлежат абонентские номера сети <***>, <***>, <***>.

Письмом от 30.07.2009г №1401/0560и Общество сообщило в адрес Управления, что указанные абонентские номера были реализованы следующими дилерами: номер <***> – дилером ФИО6 - ФИО3, д.р.ДД.ММ.ГГГГ, ул. Гудованцева,7,98; номер <***> – дилером ФИО7 - ФИО4, д.р.02.07.1975, <...>; номер <***> – дилером ФИО5- ФИО5 д.р.09.01.1977, проспект Коста,274,9.

По результатам проверки Управлением составлен акт проверки от 10.08.2009г №49873-15-01/101, в котором указано, что в базе данных об абонентах сети ОАО «МТС», которым принадлежат абонентские номера <***>, <***>, <***>, нет достоверных данных о лицах, которые приобрели указанные SIM-карты, что является нарушением пункта 7 части 1 Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, утвержденных Приказом Мининформтехнологий и связи Российской Федерации от 16.01.2008года № 6; пунктов 12 и 14 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005года № 538; пункта 18 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 328 от 25.05.2005года. В акте указано, что ОАО «МТС» нарушены пункты 5 и 10 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией Россвязьнадзора № 49873. Указанный акт проверки вручен представителю общества ФИО8 11.08.2009.

Управление направило в адрес общества (г. Москва) телеграмму о том, что 11.08.2009 будет составляться протокол об административном правонарушении. Указанная телеграмма вручена обществу 10.08.2009.

По факту выявленного административного правонарушения в соответствии с частью 3 статьи 28.3 КоАП РФ Управлением в присутствии технического директора Владикавказского филиала «МТС» ФИО9 составлен протокол об административном правонарушении № 68 от 11.08.2009г., в котором указано, что ОАО «МТС» совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Указанный протокол и материалы административного дела направлены в Арбитражный суд РСО-Алания для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Суд считает, что заявленное Управлением требование о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно протоколу об административном правонарушении №68 от 11.08.2009г лицензирующим органом выявлено, что 10.08.2009г в результате внепланового мероприятия по контролю ОАО «МТС» следующие нарушения:

- пункта 10 лицензии Россвязьнадзора №49873 -лицензиат обязан реализовать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти по согласованию с уполномоченными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

- пункта 5 лицензии Россвязьнадзора №49873 – лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

При этом в указанном протоколе отражено, что приложением к нему являются материалы акта проверки.

Часть 3 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.01г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлено понятие «лицензионные требования и условия» как совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно разделу XI Перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, лицензионными условиями осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи являются, в том числе, оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации; обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи (статьи 44, 45 Закона о связи).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005г №538 утверждены Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, которые определяют порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими в соответствии с Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» указанную деятельность с использованием технических средств на сетях связи операторов связи, при предоставлении ими уполномоченным органам информации об абонентах и оказании им услуг связи, а также иной информации, необходимой для выполнения возложенных на правоприменительные органы задач в порядке и случаях, установленных иными федеральными законами.

Оператор связи обязан своевременно обновлять информацию, содержащуюся в базах данных об абонентах оператора связи и оказанных им услугах. Указанная информация должна храниться оператором связи в течение трех лет и предоставляться органам федеральной службы безопасности, а в случае, указанном в пункте 3 настоящих правил, органам внутренних дел путем осуществления круглосуточного удаленного доступа к базам данных (пункт 12 Правил взаимодействия).

Базы данных об абонентах оператора связи и оказанных им услугах связи должны содержать следующую информацию об абонентах оператора связи: фамилия, имя, отчество, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, представленные при личном предъявлении абонентом указанного документа, - для абонента - гражданина; наименование (фирменное наименование) юридического лица, его место нахождения, а также список лиц, использующих оконечное оборудование юридического лица, заверенный уполномоченным представителем юридического лица, в котором указаны их фамилии, имена, отчества, места жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, - для абонента - юридического лица; сведения баз данных о расчетах за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонентов (пункт 14 Правил взаимодействия).

В соответствии с пунктами 14 и 15 Правил оказания услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005г №328, услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров. Сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны. Договор заключается в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами. Подпись лица, уполномоченного оператором связи на заключение договора, должна быть заверена печатью оператора связи или организации, уполномоченной оператором связи на заключение договора от его имени.

Согласно пунктам 18 и 19 указанных Правил при заключении договора на оказание услуг подвижной связи гражданин предоставляет документ, удостоверяющий личность. В договоре обязательно должны быть указаны, в том числе, сведения об абоненте (фамилия, имя, отчество, место жительства, реквизиты документа, удостоверяющего личность).

Пунктом 10 лицензии №54806 установлено, что лицензиат обязан реализовать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти по согласованию с уполномоченными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Согласно пункту 7 Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 16.01.2008г №6, из базы данных об абонентах оператора связи обеспечивается возможность получения информации об абоненте, абонентский номер и (или) код идентификации которого указан в запросе пункта управления ОРМ, а также об абонентском номере и (или) коде идентификации абонента, чьи персональные данные указаны в запросе пункта управления ОРМ.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Таким образом, при рассмотрении дела подлежит установлению как объективная, так и субъективная сторона состава вменяемого правонарушения.

Из материалов дела усматривается, что SIM-карты с телефонными номерами <***>, <***>, <***> были переданы обществом для реализации дилерам ФИО6, ФИО7 и ФИО5, с которыми заключены соответственно дилерские договоры № 4-ОРП-РСО, №18-ОРП-РСО, №5-ОРП-РСО от 01.01.2007года. В указанных договорах содержатся обязанности дилера и ответственность за их несоблюдение.

В соответствии с пунктом 5.2 дилерских договоров дилер обязан оформлять и заключать абонентские договоры согласно порядку заключения договора, оформленному в Приложении к договору.

Из материалов дела следует, что сим-карта сети МТС с номером <***> была передана обществом своему дилеру ФИО6 24.11.2008 (т.1, л.д. 75-78). Как следует из договора на реализацию абонентского номера <***> (т.2, л.д.87), данный абонентский номер был реализован дилером общества ФИО6 гражданину ФИО3, д.р.ДД.ММ.ГГГГ, ул. Гудованцева,7,98. Дилером общества ФИО6 в информационную базу данных сети МТС 20.02.2009 внесены сведения о реализации данного абонентского номера ФИО3 (т.1, л.д.79-80, т.2, л.д.96).

Согласно письму УФМС по РСО-Алания от 21.10.2009 №9236 ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ г.р., по учетам ОАСР УФМС России по РСО-Алания зарегистрированным по месту жительства (пребывания) либо снятым с регистрационного учета не значится, территориальными подразделениями УФМС России по РСО-Алания паспортом гражданина не документировался, бланк серии <...> УФМС России по РСО-Алания не получало.

Из материалов дела следует, что сим-карта сети МТС с номером <***> была передана обществом своему дилеру ФИО7 12.05 .2009 (т.1, л.д. 81). Как следует из договора на реализацию абонентского номера <***>, 23.06.2009 (т.2, л.д.105) данный абонентский номер был реализован дилером общества ФИО7 гражданину ФИО4 д.р.02.07.1975, <...>. Дилером общества ФИО7 в информационную базу данных сети МТС 23.06.2009 внесены сведения о реализации данного абонентского номера ФИО4 (т.1, л.д. 74, т.2, л.д.108).

Из материалов дела следует, что сим-карта сети «МТС» с номером <***> была передана обществом своему дилеру ФИО5 04.02.2009 (т.1, л.д. 69). Согласно договору от 25.06.2009 (т.2, л.д. 110) указанный номер зарегистрирован за ФИО5 Согласно распечатке с базы данных (т.1, л. д 72) указанный абонентский номер 25.06.2009 зарегистрирован за самой ФИО5 Согласно распечатке с базы данных (т.2 л.д. 91) сим-карта по данному абонентскому номеру была заменена 27.06.2009 и заблокирована. Из объяснения ФИО5 (т.1, л.д. 69) следует, что после получения 04.02.2009 от оператора связи сим-карт в количестве 100 штук, в том числе и указанной карты, в июне 2009 из дилерской торговой точки по ул. Весенняя, 10 были украдены сим-карты в количестве 30 штук, в связи с чем украденные номера 25.06.2009 дилер зарегистрировала за собой, а 27.07.2009 во избежание незаконной реализации восстановила украденные номера и осуществила их блокировку.

В постановлении от 28.01.2010 Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа (т.3, л.д. 107-108) дано указание оценить имеющиеся в материалах дела доказательства, противоречия между доказательствами, представленными в материалы дела обществом, и доказательствами, представленными административным органом, устранить и выяснить причины расхождений в данных доказательствах.

Из материалов дела усматривается, что постановлением УФСБ по РСО-Алания о проведении проверочной закупки от 09.07.2009 на основании статей 10,12 и 13 ФЗ «О федеральной службе безопасности» статей 6-8,14 и 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» назначено проведение оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» в дилерской торговой точке филиала ОАО «МТС» в РСО-Алания, расположенной на Центральном рынке г. Владикавказа.

Из объяснений ФИО10 и ФИО11, полученных ФИО12 09.07.2009 (т.1, л.д. 38-42), следует, что 09.07.2009 ФИО13 в ходе ОРМ «проверочная закупка» в торговой точке на Центральном рынке г. Владикавказ, в которой продавались новые телефонные номера и карты оплаты ОАО «МТС», без предъявления документов и без заключения договоров приобретены абонентские номера сети «МТС» <***>, <***>, <***>.

Из объяснения ФИО13 (т.1, л.д. 23-24) следует, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в дилерской торговой точке ОАО «МТС», расположенной на Центральном рынке г. Владикавказ, 09.07.2009 у молодой девушки, представившейся продавцом данной торговой точки, приобретены абонентские номера сети «МТС» <***>, <***>, <***>, при этом кассовый чек продавцом не выдан.

Согласно объяснению ФИО12 (т.1, л.д. 25-26) в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в дилерской торговой точке ОАО «МТС», расположенной на Центральном рынке г. Владикавказ, 09.07.2009 у молодой девушки, представившейся продавцом данной торговой точки, приобретены абонентские номера сети «МТС» <***>, <***>, <***>, при этом кассовый чек продавцом не выдан.

Из объяснения ФИО4 от 09.07.2009, полученного ФИО13, следует, что абонентский номер сети «МТС» <***> ему не известен, о том, что номер оформлен на него, ничего не знал, общегражданский паспорт никому не передавал и им никто не мог воспользоваться.

Согласно договору на реализацию абонентского номера <***> он был реализован дилером общества ФИО7 гражданину ФИО4, д.р.02.07.1975, <...>.

Согласно договору от 25.06.2009г на реализацию абонентского номера <***> указанный номер был приобретен самим дилером общества ФИО5 д.р.09.01.1977, проспект Коста,274,9.

Указанные сведения отражены обществом в ответе на запрос административного органа от 30.07.2009, а также в распечатках базы данных «Система управления взаимоотношениями с клиентом», представленных оператором связи в материалы дела. Из указанных распечаток следует, что абонентский номер <***> был реализован дилером общества ФИО6 20.02.2009г ФИО3, абонентский номер <***> был реализован дилером общества ФИО7 23.06.2009г ФИО4, абонентский номер <***> был утерян 25.06.2009г дилером общества ФИО5, 27.06.2009 произведена замена данной сим-карты и абонентский номер оформлен на ФИО5

Как показал ФИО4, допрошенный в судебном заседании от 25.02.2010 в качестве свидетеля, абонентский номер сети МТС <***> им не приобретался, договор на его приобретение он не заключал. Показал, что на него оформлено несколько абонентских номеров сети МТС, в том числе абонентские номера, которыми пользуются его мать и супруга. Где и когда он приобретал эти номера, не смог пояснить со ссылкой на то, что не помнит данные факты. Также пояснил, что он не переоформлял абонентские номера сети МТС, которые оформлены на него, но находятся в фактическом пользовании его матери и супруги, на фактических пользователей, то есть на свою супругу и мать.

В паспорте ФИО4 серии 9005 №740960 (выдан 09.06.2006 УВД Пригородного района РСО-Алания), обозренном в судебном заседании (ксерокопия приобщена к материалам дела), указано, что паспорт выдан взамен паспорта серии <...> от 30.11.2000.

Как показал ФИО4, допрошенный в судебном заседании от 25.02.2010 в качестве свидетеля, паспорт серии 9005 №740960 был получен им в 2006 году связи с утерей паспорта. ФИО4 также пояснил суду, что при даче объяснений 09.07.20009 сотрудник УФСБ по РСО-Алания не задавал ему вопрос относительно утери паспорта, поэтому о том, что паспорт в 2006 году им был получен в связи с утерей другого паспорта, при даче объяснения в июле 2009 не говорил.

ФИО5, допрошенная в судебном заседании от 27.02.2010 в качестве свидетеля, показала, что является дилером оператора связи ОАО «МТС», в июне 2009 она обнаружила пропажу сим-карт, полученных ранее от оператора связи для их реализации, в числе которых была и сим-карта с номером <***>. После обнаружения пропажи согласно установленному порядку она утерянные абонентские номера оформила на себя и впоследствии заблокировала их, в том числе и номер <***>. Пояснила, что указанный абонентский номер не передавала никому для продажи. Пояснила, что не имеет дилерской точки на Центральном рынке г. Владикавказа.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливаются наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями свидетелей, иными документами, а также вещественными доказательствами.

Согласно статье 26.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях под вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении понимаются орудия совершения или предметы административного правонарушения.

Административным органом к материалам дела приобщены в качестве вещественных доказательств абонентские номера сети «МТС» <***>, <***>, <***>.

Согласно пункту 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит виновность лица в совершении правонарушения. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, материалами дела (объяснениями ФИО12, ФИО13, ФИО11, ФИО10, объяснениями и пояснениями в судебном заседании ФИО4, рапортами о результатах проведения ОРМ «проверочная закупка» от 09.07.2009 (рег. №68/4/4/2200с, рег. №68/4/4/2199с), актом добровольной выдачи от 09.07.2009, письмом УФМС России по РСО-Алания от 21.10.2009 №9236, вещественными доказательствами, приобщенными к материалам дела) доказано, что спорные сим-карты были приобретены 09.07.2009г на Центральном рынке г.Владикавказа РСО-Алания в дилерской торговой точке ОАО «МТС» без предъявления каких-либо документов, удостоверяющих личность, без заключения абонентских договоров. Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перечисленные выше доказательства, суд пришел к выводу, что спорные абонентские номера сети «МТС» были реализованы оператором связи в ходе проверки с нарушением условий лицензии, в базу данных оператора связи были внесены недостоверные сведения о пользователях указанных абонентских номеров.

Следовательно, факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией, подтвержден материалами дела.

Помимо этого, судом учтено следующее.

Согласно пункту 24 Правил оператор связи вправе поручить третьему лицу заключить договор от имени и за счет оператора связи, а также осуществлять расчеты с абонентом от имени оператора связи. По договору, заключенному третьим лицом от имени и за счет оператора связи, права и обязанности возникают непосредственно у оператора связи.

По правовой природе договоры от 01.12.2007 №18-ОРП-РСО (заключен с дилером ФИО7), от 01.01.2007 №5-ОРП-РСО (заключен с дилером ФИО5), от 01.01.2007 №14-ОРП-РСО (заключен с дилером ФИО6) являются агентскими.

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала (статья 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, лицензия носит персонифицированный характер. Следовательно, для общества как лицензиата выполнение лицензионных требований и условий обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Таким образом, судом установлена вина Общества в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В постановлении от 28.01.2010 суд кассационной инстанции также указал, что при новом рассмотрении следует установить, не носит ли вменяемое обществу правонарушение длящийся характер, и учесть, что лицо, осуществляющее деятельность с нарушением условий лицензии, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока деятельность не прекращена или нарушение не устранено (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.07.2008 №1097/08).

Длящимся правонарушением признается действие или бездействие, которое сопряжено с длительным непрекращающимся невыполнением установленной законом обязанности.

Административное правонарушение, вмененное обществу, носит характер длящегося правонарушения, поскольку заключается в длительном непрекращающимся невыполнением установленной законом обязанности.

Суд кассационной инстанции указал, что одним из элементов объективной стороны вменяемого обществу правонарушения заявитель указывает нарушение обществом условий лицензии, выразившееся в наличии в базе данных оператора связи недостоверных сведений о пользователях абонентских номеров и отсутствие возможности осуществлять в отношении подставных лиц оперативно-розыскные мероприятия.

В судебном заседании представитель общества сослалась на пропуск двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности, обосновав этот довод тем, что 19.01.2010 из базы данных удалены сведения о спорных абонентах, а в соответствии со статьей 4.5 Кодекса при длящемся административном правонарушении сроки давности начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из представленных обществом в материалы дела распечаток с лицевых счетов спорных абонентских номеров усматривается, что 19.01.2010 из базы данных оператора связи МТС удалены сведения о пользователях этих абонентских номеров. Факт удаления 19.01.2010 из базы данных оператора связи сведений о пользователях спорных абонентских номеров не отрицала в судебном заседании и представитель административного органа.

Однако, довод общества о пропуске двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности отклоняется судом, поскольку исключение из базы данных оператора связи недостоверных сведений о пользователях спорных абонентских номеров не является устранением нарушений условий лицензии, указанных в акте проверки и протоколе об административном правонарушении (пункты 10 и 5 лицензии).

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности управлением не допущено, в связи с чем другие доводы общества, изложенные в его письменных отзывах, отклоняются судом.

Госпошлина по делу взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Привлечь Открытое акционерное общество «Мобильные Телесистемы», г.Москва (ИНН/КПП <***>/997750001), зарегистрированное по адресу: <...>, к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в сумме 30 000 рублей.

Административный штраф перечислить по следующим реквизитам: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания, ИНН:<***>, КПП:151601001, ОКАТО:90401370000, л/с <***> в УФК по РСО-Алания, расчетный счет:40101810100000010005 в ГРКЦ Нацбанка г. Владикавказ, БИК 049033001, КБК:08511690040040000140

На решение может быть подана апелляционная жалоба в течение 10 дней в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья С.Х.Бекоева