Гражданский кодекс часть 1

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в судебном заседании был объявлен перерыв с 13.09.2011 до 16 часов 00 минут 20.09.2011. Информация об объявленном перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда РСО-Алания.

Суд установил: Управление внутренних дел по г. Владикавказу (далее – УВД по г.Владикавказу, Управление) обратилось в Арбитражный суд РСО-Алания с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 Эльбрусу Аликовичу (далее – ответчик, предприниматель) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа за безлицензионную деятельность, ссылаясь на то, что предприниматель осуществлял деятельность по проведению азартных игр с использованием информационно - телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

УВД по г.Владикавказу в своем заявлении и его представитель просил заявленные требования удовлетворить, привлечь предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, пояснив, что ответчик является руководителем компьютерного клуба, осуществляющего игорный бизнес в нарушение требований статей 3, 5 Федерального закона от 26.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон №244-ФЗ).

Индивидуальный предприниматель в судебном заседании требования не признал, пояснив, что является владельцем компьютерного клуба «Пионер», деятельность по организации которого основана в соответствии с действующим законодательством и не подпадает под действие Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Предприниматель пояснил, что работу по платежным системам осуществляет на основании субагентского договора № 15/10 от 01.04.2010 заключенного между ООО «Магеллан» и ИП ФИО4, согласно которому Субагент безвозмездно предоставляет Клиентам доступ в расчетную систему «WebCash», осуществляет действия по приему депозитов (денежных средств) от клиентов расчетной системы «WebCash», а также производит выплату Клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в расчетной системе WebCash.

Таким образом, предпринимателем не предоставляются телематические услуги, поскольку обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети отсутствует, плата за деятельность по приему депозитов (денежных средств) от клиентов расчетной системы WebCash, а также выплату денежных средств клиентам, не взимается.

Изучив материалы дела, выслушав доводы и возражения сторон, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению в связи со следующим.

Как установлено судом, правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

Статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что азартная игра – основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенном двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры; выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организаторами азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов – игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно статье вышеназванного Закона государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного данным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона. То есть выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из вышеизложенного следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), не является лицензируемой.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона №244-ФЗ деятельность по проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Таким образом, возможность получения специального разрешения (лицензии) на организацию и проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет» не предусмотрена законодательством.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.10.2010 №5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективной стороной вменяемого предпринимателю правонарушения является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно. В качестве возможных субъектов ответственности в статье указаны, в том числе, индивидуальные предприниматели.

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон) определены понятия лицензии и лицензируемого вида деятельности. Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение обязательно, является административным правонарушением и влечет ответственность по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1, статьей 26.1 КоАП РФ в предмет доказывания по данному делу входит установление факта осуществления предпринимательской деятельности без лицензии, если такая лицензия обязательна.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Как усматривается из материалов дела сотрудниками ОБЭП МВД по РСО-Алания 29.06.2011 на основании постановления начальника УВД по г.Владикавказу №86 от 29.06.2011 и распоряжения №95 от 29.06.2011 были проведены оперативно-розыскные мероприятия по установлению фактов организации азартных игр в Интернет клубах. В ходе указанных мероприятий была проведена проверочная закупка (контрольная игра) в компьютерном клубе «Пионер клуб» по адресу: <...>.

В ходе проверки было установлено, что владелец компьютерного клуба предприниматель ФИО4, допустил в своем клубе оказание услуг по доступу в сеть «Интернет» с использованием персональных компьютеров, при отсутствии необходимой на данный вид деятельности лицензии, в нарушение требований статей 3, 5 Федерального закона Российской Федерации от 26.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

По данному факту заявителем 29.06.2011 составлены акт проверочной закупки, акт обследования помещения, акт осмотра и передачи денег, по акту обследования изъяты шесть персональных компьютеров. По результатам рассмотрения материалов проверки старшим инспектором ГБППРиАЗ ОМ №2 УВД по г.Владикавказу капитаном милиции ФИО5 был составлен протокол об административном правонарушении от 25.07.2011 серия СОА №112882 в отношении ответчика за незаконную деятельность по проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей.

На основании указанного протокола УВД по г.Владикавказ обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц – от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц – от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Из протокола об административном правонарушении, объяснений предпринимателя ФИО4, акта осмотра, акта проверочной закупки, объяснений свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 и иных документов следует,что предприниматель ФИО4 по договору аренды от 01.05.2011 арендовал у своей матери ФИО11 помещение по адресу: <...> для организации компьютерного клуба, в котором оказывались услуги по доступу к азартным играм, размещенным в сети Интернет через установленные в клубе компьютеры, подключенные к удаленному серверу.

Из объяснений свидетеля ФИО10, принимавшего участие в оперативно-проверочных мероприятиях следует, что 29.06.2011 в компьютерном клубе «Пионер», расположенным по Пр.Коста, д. 230, передал администратору-оператору клуба ФИО6 денежные средства в сумме 300 (триста) рублей для внесения в компьютер для проведения им азартной игры. Сев за компьютер под №12, на счету которого имелось 300 рублей, начал азартную игру.

Из объяснений свидетеля ФИО7 от 29.06.2011 следует, что он работает администратором указанного клуба, в его должностные обязанности входит прием и выплата платежей клиентам клуба, пользующимся платежной системой «WebCash» через подключенную сеть Интернет.

Из объяснений предпринимателя ФИО4 следует, что компьютерный клуб занимается организацией системы платежных расчетов «WebCash», для чего в арендованном помещении находится компьютерное оборудование, принадлежащее администратору клуба ФИО7 Пользователи указанных платежно-расчетных систем лично распоряжаются денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для самостоятельного доступа к платежной системе «WebCash» через предоставляемое им стандартное компьютерное оборудование. При этом клуб не имеет возможности каким-либо образом воздействовать на состояние баланса, поскольку функции компании ограничены только функциями оператора, обеспечивающих доступ пользователей в системе «WebCash», а также ввод в систему и выплату денег из нее при их наличии на балансе пользователя. Расходование электронных денег осуществляется пользователями платежной системы по их собственному усмотрению, в том числе для оплаты услуг связи, ЖКХ, услуг сети «Интернет» и.т.п. При посещении клуба работник компьютерного клуба (администратор) принимает от клиентов денежные средства, которые зачисляются на счет платежной системы «WebCash». После чего клиенту предоставляется право выхода через компьютерное оборудование, установленное в зале в платежную систему «WebCash», где клиент распоряжается указанными денежными средствами по своему усмотрению. Полученные от клиентов денежные средства хранятся в кассе клуба (администратора).

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлено, что лицензия это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Выполнение лицензиатом лицензионных требований и условий, установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 и ежегодно уточняются.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, в него включены телематические услуги.

К Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи отнесено, в том числе, обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, приема и передачи телематических электронных сообщений и оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Названные Перечни обновлены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи". С 1 января 2008 лицензия на телематические услуги связи выдается на следующие виды деятельности: доступ к сети связи лицензиата, доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений.

В пункте 2 Правил оказания телематических услуг связи предусмотрены следующие понятия:

"предоставление доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети" - обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети;

"телематическое электронное сообщение" - одно или несколько сообщений электросвязи, содержащих информацию, структурированную в соответствии с протоколом обмена, поддерживаемым взаимодействующими информационной системой и абонентским терминалом.

Приказом Минсвязи РФ от 23.07.2001 № 175 утвержден руководящий документ отрасли «Телематические службы» (далее приказ № 175), в котором дана расшифровка понятий и специальных терминов, в том числе термин «телематические службы» (ТМ службы) определяется как службы электросвязи, за исключением телефонной, телеграфной служб и службы передачи данных, предназначенные для передачи информации через сети электросвязи. Примерами ТМ служб являются: факсимильные службы, службы электронных сообщений, службы голосовых сообщений, службы аудио/видеоконференции, а также службы доступа к информации, хранящейся в электронном виде.

В соответствии с пунктом 5.4.1.2 Приказа № 175, в реальной практике могут встречаться разновидности служб доступа к информационным ресурсам, отличающиеся формой представления и видом информации, используемыми стандартами, способами доступа к информации и другими технологическими особенностями. Примерами различных видов служб доступа к информационным ресурсам могут служить, в том числе служба доступа к информационным ресурсам, размещенным на Web-серверах в сети Интернет.

Пунктом 5.4.2.1 Приказа установлено, что основными услугами службы доступа к информационным ресурсам, обеспечиваемыми техническими средствами операторов связи, являются размещение информационного ресурса поставщиком на сервере информационного ресурса, включая процедуры записи информации поставщиком информационного ресурса на сервер, а также ее корректировки и уничтожения; формирование ответа на запрос пользователя и передача его в адреса, прямо или косвенно указанные пользователем.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Судом установлено, что лицензия на осуществление деятельности в области оказания телематических услуг связи у предпринимателя отсутствует.

Таким образом, оказывая услуги по предоставлению доступа клиентов к платежной системе «WebCash», принимая денежные средства от клиентов, ФИО4 должен иметь лицензию на осуществление деятельности в области оказания телематических услуг связи. Вместе с тем, такая лицензия у предпринимателя отсутствует.

Данные обстоятельства свидетельствуют о ненадлежащей организации предпринимателем деятельности в компьютерном клубе «Пионер клуб», расположенном по адресу: <...>.

При таких обстоятельствах, в действиях предпринимателя ФИО4 усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Проверкой не установлено обстоятельств, которые бы препятствовали исполнению предпринимателем возложенных на него законодательством о связи.

Материалами дела установлен факт приема работником клуба денежных средств (триста рублей) от посетителя и возмездное предоставление ему услуги доступа в Интернет (телематических услуг связи).

Факт осуществления предпринимателем деятельности по возмездному предоставлению телематических услуг связи без соответствующей лицензии подтверждается актом проверочной закупки от 29.06.2011, протоколом об административном правонарушении №112882 от 25.07.2011, условиями субагентского договора от 01.04.2010 № 15/10.

В соответствии со статьей 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

Согласно пунктам 3.1. и 3.3. субагентского договора ежемесячное вознаграждение субагента составляет 90000 рублей, субагент самостоятельно удерживает причитающееся ему вознаграждение за отчетный месяц, в том числе премиальные, из средств, полученных от клиентов и/или подлежащих выплатам клиентам.

Таким образом, субагентским договором предусмотрено изъятие субагентом из полученных средств оплаты за оказанные услуги, то есть предприниматель получает вознаграждение за счет клиентов.

Суд исследовал ссылку ответчика на отсутствие оказания телематических услуг связи в связи с осуществлением деятельности по приему депозитов (денежных средств) от клиентов расчетной системы WebCash и признал несостоятельной по следующим основаниям.

По условиям субагентского договора от 01.04.2010 № 15/10 предприниматель принял на себя обязательства:

- по безвозмездному предоставлению клиентам доступ в систему WebCash с помощью принадлежащего субагенту стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет;

- выполнять действия по приему депозитов от клиентов Системы в пользу Системы;

- незамедлительно передавать депозиты, принятые от клиентов (отправителей) клиентам (получателям) по указанным реквизитам;

- незамедлительно по требованию клиента производить выплату денежных средств, имеющихся на балансе клиента в системе;

- перечислять агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат.

Из письменного объяснения в протоколе от 25.07.2011 и пояснений ответчика суду следует, что предпринимателем предоставляется клиентам возможность лично распоряжаться денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для самостоятельного доступа к платежной системе «WebCash» через предоставляемое им компьютерное оборудование. Расходование электронных денег осуществляется пользователями платежной системы по их собственному усмотрению, в том числе для оплаты услуг связи, ЖКХ.

Таким образом, в соответствии с приведенными выше понятиями и определениями клиенты (абоненты) при обращении к компьютерному клубу «Пионер клуб» (оператору связи) вправе использовать стандартное компьютерное оборудование, подключенное к сети Интернет (абонентский терминал) для осуществления действий по распоряжению денежными средствами (телематические электронные сообщения), находящимися в системе «WebCash» (информационной системой информационно-телекоммуникационной сети).

Указанные действия полностью подпадают под понятие «предоставление доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети» - обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.

Поскольку лицензия на право осуществления деятельности по оказанию телематических услуг связи у индивидуального предпринимателя ФИО4 отсутствует, и им не предпринято всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства в данной сфере, в его действиях усматривается состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В нарушение подпунктов 1, 2 статьи 2.1 КоАП РФ ответчиком не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, хотя у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность.

При исследовании материалов дела судом не установлено процессуальных нарушений по делу об административном правонарушении, срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, в протоколе указаны все необходимые обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, полномочия административного органа на составление протокола судом проверены, процедура соблюдена.

Учитывая степень вины предпринимателя, характер совершенного правонарушения, отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность, суд считает возможным применить штраф в минимальном размере согласно санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, то есть в размере 4000 рублей без конфискации.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ суд должен решить вопрос об изъятых из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, не являющиеся конфискацией (часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ) независимо от привлечения лица к административной ответственности, в том числе при прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Вещественные доказательства (шесть системных блоков ПК), изъятые по акту от 29.06.2011, находящиеся на хранении в ОМ №2 УВД по г.Владикавказу, подлежат возврату предпринимателю ФИО2 Эльбрусу Аликовичу, ОГРН <***>, зарегистрированного по адресу: <...>.

Административный штраф подлежит уплате не позднее тридцати дней со дня вступления данного решения в законную силу по следующим реквизитам:

Получатель: УФК по РСО-А (МВД по РСО-А)

ИНН <***>; КПП 151501001; Код ОКАТО 90401000000;

БИК 049033001; Кор./сч. 19211690040040000140;

р/с <***> в ГРКЦ НБ РСО-А; КБК 18811690040040000140.

Назначение платежа: прочие поступления от денежных взысканий (штрафов) и иных сумм в возмещение ущерба, зачисляемые в бюджеты городских округов.

Копию документа об уплате административного штрафа представить суду.

Руководствуясь статьями 167, 170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Привлечь индивидуального предпринимателя Батяева Эльбруса Аликовича, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ОГРН <***>, зарегистрированного по адресу: <...> к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в сумме 4000 (четырех тысяч) рублей без конфискации.

Возвратить Управлению внутренних дел по г.Владикавказу деньги в сумме 300 (триста) рублей (три купюры достоинством сто рублей серии №8844532, №6933106, №0460571).

Решение может быть обжаловано в течении десяти рабочих дней с момента его принятия в Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд РСО-Алания.

Судья М.Б. Коптева