Гражданский кодекс часть 1

об отмене постановления о привлечении ООО «Амон» к административной ответственности по статье 9.4 КоАП РФ за нарушение технических регламентов в области строительства в виде штрафа в размере 150 000 рублей,

при участии:

от заявителя – руководитель ФИО1, ФИО2 по доверенности (в материалах дела),

от административного органа – ФИО3 по доверенности от 29.03.2016, ФИО4 по доверенности (в материалах дела),

от Прокуратуры РСО-Алания – Габараев М.Т. – удостоверение.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с перерывом, объявленным с 03.10.2016 до 06.10.2016. Информация об объявленном перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда РСО-Алания в сети Интернет.

установил: общество с ограниченной ответственностью «Амон» (далее ООО «Амон», общество) обратилось в арбитражный суд к Службе архитектурно-строительного надзора РСО-Алания (далее Служба) с заявлением об отмене постановления о привлечении к административной ответственности по статье 9.4 КоАП РФ за нарушение технических регламентов в области строительства, проектной документации в виде штрафа в сумме 150 000 рублей.

Заявление мотивировано следующим. Главный специалист – эксперт Службы строительного надзора ФИО4 не уполномочен составлять протокол об административном правонарушении. Служба наделана пунктом 1.5 Регламента исполнения Службой архитектурно-строительного надзора РСО-Алания, утвержденного постановлением Правительства РСО-Алания от 29.03.2016 № 118, надзорными функциями при строительстве многоквартирных домов с количеством этажей более чем три. Спорное здание не превышает трех этажей, подполья под всем зданием нет, вывод об отклонении от проекта в части строительства подвального этажа высотой 2.4 метра не соответствует действительности, так как по окончании строительства высота подвального этажа будет ниже 1.8 метра.

По мнению заявителя, Службой пропущен срок давности привлечения к административной ответственности, который следует исчислять с даты совершения вменяемого правонарушения. Определением Советского районного суда г. Владикавказа от 18.12.2015 приостановлено строительство спорного жилого дома и после этой даты общество строительные работы по дому не ведет. Заявитель считает, что вменяемое ему правонарушение не является длящимся, так как Службой ему вменяется в вину то, что техническое подполье, которое окончательно построено 18.12.2015, не соответствует проектной документации. Следовательно, срок давности привлечения истек по истечении двух месяцев с даты окончания строительства технического подполья, который следует исчислять с 18.12.2015.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы заявления. Пояснили, что Службой пропущен двухмесячный срок, установленный КоАП РФ для привлечения к административной ответственности, который следует исчислять с с 18.12.2015. По окончании строительства высота подполья будет составлять 1.8 м, как и предусмотрено проектом; доказательств того, что подполье обустроено под всем домом и с нарушением проектной документации, в материалах дела нет. Согласно статье 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проведение экспертизы в данном случае законом не предусмотрено, поскольку этажность дома не превышает трех. В проектную документацию стадии Р и П приказом от 13.03.2015 были внесены изменения следующего характера: в целях избежания обрушения грунта на соседних участках возвести в осях Б – 3-7 , З-Б-Д, 8 –Б-Д опорные стены из бетона, а в осях 8 –К-Д залить диафрагмы жесткости, при асфальтировании двора сделать армированную стяжку на уровне до 0; указанные изменения сданы в АМС г. Владикавказа 22.10.2015 года.

От Службы архитектурно-строительного надзора РСО-Алания поступил письменный отзыв (входящий номер от 08.08.2016), в котором она просила отказать в удовлетворении заявления ООО «Амон» в связи с тем, что доводы общества не основаны на законе и не выдерживают критического анализа. На основании поступивших из Прокуратуры РСО-Алания материалов Службой 16 мая 2016 года в отношении ООО «Амон» составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Проверка соответствия требованиям проектной документации строительства многоэтажного дома по ул. Тургеневская/Островская, 212/36 с участием специалиста Службы инициирована Прокуратурой РСО-Алания, тем самым довод заявителя о том, что Службой проводилась внеплановая проверка, необоснован.

В ходе проверки, проведенной с выездом на объект капитального строительства по адресу Тургеневская/Островского, 212/36, выявлено, что строительство ведется с нарушением проектной документации, выразившимся в выполнении обществом вместо технического подполья вышеуказанного объекта высотой 1.8 метра и площадью 282 кв.м. подвального этажа высотой 2.4 метра площадью 500 кв.м. под всем зданием. Эти действия, по мнению Службы, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ. В ходе проверки составлена справка от 18 мая 2016 № 145-16.

Полномочия Службы и ФИО4, в частности, по составлению протокола об административном правонарушении и привлечению общества к административной ответственности предусмотрены статьями 28.3, 23.56 КоАП РФ, Постановлением Правительства РСО-Алания № 381 от 29.12.2015, Должностным регламентом главного специалиста-эксперта строительного отдела Службы архитектурно-строительного надзора РСО-Алания, Административным регламентом исполнения Службой архитектурно-строительного надзора РСО-Алания государственной функции по осуществлению регионального государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

Считает, что срок давности привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ в силу статьи 4.5 КоАП РФ составляет один год и истекает 18 декабря 2016 года.

Представитель Службы в судебном заседании заявленные требования не признал по доводам письменного отзыва. Пояснил, что при выезде на место проводившим проверку специалистам не удалось попасть в подполье строящегося дома, так как вход в него был заложен.

От Прокуратуры РСО-Алания поступил письменный отзыв от 03.10.2016 № 8-6-91-2016, в котором она просит отказать в удовлетворении заявления отказать в связи со следующим.

В нарушение пункта 3 части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации к представленному обществом в АМС г. Владикавказ к заявлению на получение разрешения на строительство не прилагалось заключение экспертизы проектной документации на спорный объект строительства, которое следовало провести ввиду того, что предполагалось строительство более трех этажей с учетом наличия помещений нежилой части, встроенной в первый этаж.

Прокуратурой Иристонского района г. Владикавказ в адрес главы АМС г. Владикавказ внесено представление об устранении нарушений закона с требованием об отмене выданного разрешения. По результатам рассмотрения данного представления АМС г. Владикавказ принято решение об отказе в его удовлетворении, которое было обжаловано в Ленинский районный суд г. Владикавказ.

В связи с выявленными нарушениями части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и проектной документации, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, Прокуратурой РСО-Алания материал проверки направлен для рассмотрения по существу в Службу архитектурно-строительного надзора РСО-Алания.

Представитель Прокуратуры РСО-Алания в судебном заседании заявленные требования не признал по доводам письменного отзыва. Пояснил, что при выезде на место проводившим проверку работникам Прокурату и специалистам Службы не удалось попасть в подполье строящегося дома, так как вход в него был заложен.

Представитель Службы в судебном заседании заявил устное ходатайство о назначении по делу строительной экспертизы для установления того, является ли возведение обществом стен нарушением проектной документации, является ли возведенное подвальное помещение не предусмотренными проектной документацией.

Представители заявителя в судебном заседании возражали против удовлетворения данного ходатайства

Представитель прокуратуры поддержал заявленное Службой ходатайство.

Исследовав материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частями 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Из материалов дела следует, что ООО «Амон» на праве собственности принадлежит земельный участок с кадастровым номером 15:09:0030415:22. Обществу выдан градостроительный план земельного участка № Ru15301000-0000000000000001 от 15.01.2015 года. Обществу выдано разрешение на строительство объекта капитального строительства № Ru 15301000-11 от 10.02.2015 с количеством этажей три с учетом решения Арбитражного суда РСО-Алания от 31.10.2014 по делу № А61-3064/14.

ООО «Амон» разработана проектная документация по объекту «Многоквартирный жилой дом по ул. Островского/Тургеневская» на указанном земельном участке (разработчик ООО «Юнирон»).

В ответ на запрос ООО «Амон» от 29.12.2014 о необходимости проведения государственной экспертизы проектной документации Государственное автономное учреждение РСО-Алания «Государственная экспертиза проектов строительства» письмом от 30.12.2014 сообщило обществу, что проектная документация по объекту «Многоквартирный жилой дом по ул. Островского/Тургеневская» не подлежит государственной экспертизе при представленных характеристиках объекта.

Обществом на основании полученных разрешительных документов начато строительство жилого дома по указанному адресу.

Как следует из материалов дела, в Советский районный суд города Владикавказа РСО-Алания обратился ФИО5 (смежный с обществом землепользователь) с заявлением о признании незаконным указанного выше разрешения на строительство жилого дома, устранении препятствий в пользовании своим жилым домовладением и смежным с ООО «Амон» земельным участком (дело № 2-2739/16). Определением Советского районного суда города Владикавказа РСО-Алания от 16 декабря 2015 года приняты обеспечительные меры, ООО «Амон» запрещено вести земляные и строительные работы на спорном земельном участке до вступления в законную силу судебного акта по делу № 2-2739/16.

Требованием от 10.05.2016 №17-12-2016, направленным в адрес Службы, Прокуратура РСО-Алания со ссылкой на проведение в период с 10.05.2016 по 01.06.2016 проверки по обращению ФИО5 о незаконном строительстве обществом спорного жилого дома потребовала у Службы выделить работника для разъяснения вопросов, возникающих в ходе проверки, а также возможного принятия мер реагирования в соответствии с наделенными полномочиями.

Из справки Службы архитектурно-строительного надзора РСО-Алания от 18.05.2016 № 145-16 следует, что в проверке приняли участие прокуроры Габараев М.Т. и ФИО6, главный специалист Службы ФИО4 и директор общества ФИО7 ходе проверки произведены фотосьемка, а также замеры расстояний объекта капитального строительства с рядом стоящими существующими зданиями. В результате проверки установлено:

1.Строительство 3-х этажного многоквартирного жилого дома со встроенным магазином на 1-ом этаже и подвалом для бытового обслуживания осуществляет ООО «Амон» в соответствии с разрешением на строительство № Ru 15301000-11 от 10.02.2015, выданное АМС г. Владикавказ.

2.Проектная документация разработана архитектурно-строительной фирмой «Юнирион».

3.В нарушение проектной документации вместо технического этажа здания, расположенного в осях «К»-«Д»/ «3-8» высотой 1.8 м. и площадью 282 кв.м. выполнено устройство подвального помещения высотой 2.4 м в осях «К»-«Б»/ «3»- «8» площадью более 500 кв.м., то есть под всем зданием, что является нарушением п.6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ.

4.Отступы от существующих близлежащих зданий: по ул. Тургеневская составляет: фактический – 1.540 м. (по проекту 1.305 м.); по ул. Островского составляет: фактический- 1.670 м. (по проекту 3.125м.).

Проанализировав представленную документацию (раздел АР-Архитектурное решение), послужившую основанием для выдачи разрешения на строительство 3-х этажного многоквартирного жилого дома, Служба Архстройнадзора РСО-Алания информирует. В связи с наличием нежилых помещений на уровне 1-го этажа (магазин, офис), а также с увеличением этажей здания более 3-х (согласно п. 2.5 приложения «Б» СНиП 31-01-2003 «Здания жилые многоквартирные» - «этаж с отметкой пола помещения ниже планировочной отметки земли более чем наполовину высоты помещений или первый подземный этаж, считается подвальным этажом») в соответствии с п.3 ч.2 ст.49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация по объекту капитального строительства «3-хэтажный многоквартирный жилой дом по ул. Островского/Тургеневская в г. Владикавказе, РСО-Алания» подлежит экспертизе.

Из материалов дела следует, что указанная справка представлена в Прокуратуру РСО-Алания 18 мая 2016 года (вход. штамп).

Письмом от 19.05.2015 № 7-477-2015 Прокуратура РСО-Алания, в свою очередь, направила в Службу материал проверки на 24 листах для решения вопроса о возбуждении в отношении ООО «Амон» и директора общества дела об административном правонарушении по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ (вход. № 211 от 23 мая 2016 года).

Службой 26 мая 2016 года в присутствии директора общества ФИО1 составлен протокол об административном правонарушении в области строительства со ссылкой на нарушение обществом части 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Согласно данному протоколу ООО «Амон» при строительстве 3-х этажного многоквартирного жилого дома со встроенным магазином на 1-м этаже в нарушение требований пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ осуществляется строительство в нарушение проектной документации, разработанной АСФ «Юнирон», то есть вместо технического этажа, расположенного в осях «К»-«Д»/ «3-8» высотой 1.8 м. и площадью 282 кв.м. выполнено устройство подвального помещения высотой 2.4 м в осях «К»-«Б»/ «3»- «8» площадью более 500 кв.м. (под всем зданием). Протокол составлен главным специалистом Службы ФИО4

Директором общества в протоколе изложены объяснения, согласно которым она с вменяемым обществу правонарушением не согласна по следующим основаниям: с учетом приостановления судом строительства дома на данном этапе строительства организация технического подполья не завершена и не может считаться нарушением; площадь подполья составляет 258,13м.; отсутствуют доказательства в подтверждение факта правонарушения, акт проверки с участием руководителя общества не составлялся; в ходе рытья котлована возникла опасность обрушения грунта, в целях избежания обрушений и во исполнение п.2.2.4, подпункт 4 градостроительного плана было принято решение возвести спорные стены по периметру участка, о чем извещены и проектировщики и АМС г. Владикавказа; данные опорные стены помещением не являются, в проекте как часть дома не отражаются, так как являются опорными для соседних участков; в связи с отсутствием акта, подтверждающего нарушение, остается неясным, какими приборами и каким методом производились измерения, позволившие установить площадь подвального помещения высотой 2,4 м. в осях «К-Б»/»3-8» площадью более 500 кв.м. под всем зданием.

Постановлением руководителя Службы от 16 июня 2016 года № 5 по делу об административном правонарушении в области строительства ООО «Амон» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 150 000 рублей. Данным постановлением установлено, что обществом в нарушение требований пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ осуществлено строительство в нарушение проектной документации, разработанной АСФ «Юнирон», вместо технического этажа, расположенного в осях К-Д; 3-8 высотой 1.8 м. и площадью 282 кв.м. выполнено устройство подвального помещения высотой 2.4 м в осях К-Б; 3-7, то есть под всем зданием.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд считает, что оспариваемое постановление Службы следует признать незаконным по следующим основаниям.

Согласно статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства - это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушений, предусмотренных данной статьей, состоит в несоблюдении требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий). Ответственность по части 1 указанной статьи наступает лишь в случаях, когда нарушение требований нормативных документов не затрагивает конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей, а также безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

В соответствии со статьей 21 Федерального закона от 17.01.92 N 2202-1 "О Прокуратуре Российской Федерации" предметом прокурорского надзора является, в том числе, соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций (пункт 1). При осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором (пункт 2).

Из положений статьи 10, части 1 статьи 22 Закона о прокуратуре следует, что реализуя возложенные на него полномочия, прокурор вправе проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона, в том числе коммерческими организациями; по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения органов, указанных в пункте 1 статьи 21 Закона о прокуратуре; требовать от руководителей и других должностных лиц названных органов выделения специалистов для выяснения возникших вопросов, проведения проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Прокурор в установленном законом порядке принимает меры по привлечению к ответственности лиц, совершивших правонарушения, в том числе возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности (часть 4 статьи 10, часть 2 статьи 22 Закона о прокуратуре).

В рассматриваемом случае проверка Прокуратурой РСО-Алания проведена в рамках Закона о прокуратуре в связи с поступлением заявления ФИО5 Запрета на привлечение к участию в таких проверках соответствующих специалистов (требование от 10.05.2016 №7-12-2016), в том числе, сотрудников Службы, Закон о прокуратуре не содержит.

Согласно части 1 статьи 52 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 54 Градостроительного кодекса РФ предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

Согласно части 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 КоАП РФ в пределах компетенции соответствующего органа.

В силу части 1 статьи 23.56 КоАП РФ органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 9.4 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 23.56 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4, 9.5, частью 3 статьи 9.16 настоящего Кодекса, рассматривают органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора.

В силу части 2 ст. 23.56 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе, в том числе, руководители органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, их заместители.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 февраля 2006 г. N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации" (вместе с «Положением об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации») (ред. от 29.04.2014) (далее – Положение) государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, если проектная документация на их строительство подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса РФ (п.2 Положения). Государственный строительный надзор осуществляется, в том числе, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора (пункт 5 Положения). Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченные на осуществление регионального государственного строительного надзора, осуществляют такой надзор за строительством объектов капитального строительства, если при их строительстве предусмотрено осуществление государственного строительного надзора (пункт 7 Положения).

Согласно пункту 24 Положения должностные лица органов государственного строительного надзора составляют протоколы об административных правонарушениях и (или) рассматривают дела об административных правонарушениях в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Аналогичные полномочия предусмотрены в «Положении о Службе архитектурно-строительного надзора РСО-Алания», утвержденном постановлением Правительства РСО-Алания от 29.12.2015 № 381 (пункты 10.3, 11.6).

Таким образом, Служба архитектурно-строительного надзора РСО-Алания наделена полномочиями на осуществление регионального государственного строительного надзора, составление протоколов об административном правонарушении и вынесение постановлений о назначении административного наказания по статье 9.4 КоАП РФ на объектах капитального строительства, подлежащих государственной экспертизе.

С учетом изложенного судом отклоняется довод Службы о том, что она имеет право рассматривать дела об административных правонарушениях по статьям 9.4-9.5 КоАП РФ на всех объектах капитального строительства, в том числе и не подлежащих государственной экспертизе в соответствии с Градостроительным кодексом РФ.

Указанные доводы противоречат Постановлению Правительства Российской Федерации от 1 февраля 2006 г. N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации" (пункты 2 и 7 Положения), а также «Административному регламенту исполнения Службой архитектурно-строительного надзора РСО-Алания государственной функции по осуществлению регионального государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства», утвержденному постановлением Правительства РСО-Алания от 29 марта 2016 года № 118. Пунктом 1.5 указанного Административного регламента предусмотрено, что государственная функция (по осуществлению регионального государственного строительного надзора) исполняется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса РФ либо является типовой проектной документацией или ее модификацией.

Доказательств того, что проектная документация на спорный жилой дом является типовой проектной документацией или ее модификацией, Службой в материалы дела не представлено.

Доводы ООО «Амон» о том, что у Службы отсутствуют полномочия на осуществление государственного строительного надзора в отношении спорного объекта капитального строительства и, следовательно, составление протокола об административном правонарушении и вынесение оспариваемого постановления, суд считает обоснованными в связи со следующим.

Общество полагает, что строительство спорного жилого многоквартирного дома не требует государственной строительной экспертизы проектной документации, поскольку объектом строительства является многоквартирный трехэтажный жилой дом.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В силу статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

Экспертиза не проводится в отношении проектной документации, в том числе, объекта капитального строительства: многоквартирные дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования.

В соответствии с частью 1 статьи 48 ГрК РФ применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, в границах принадлежащего застройщику земельного участка, за исключением строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной семьи) осуществляется архитектурно-строительное проектирование путем подготовки проектной документации.

В соответствии с частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

На основании части 15 статьи 48 ГрК РФ проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком. В случаях, предусмотренных статьей 49 названного Кодекса, застройщик или заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на государственную экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 54 ГрК РФ, подпункту "а" пункта 4 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

В выданном ООО «Амон» разрешении на строительство указан трехэтажный жилой дом с определенными характеристиками (площадь, объем, количество квартир, этажность).

Разрешением на строительство в силу статьи 51 ГрК РФ подтверждается соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и предоставляется застройщику право осуществлять строительство объектов капитального строительства.

На момент проведения проверки и вынесения оспариваемого постановления разрешение на строительство незаконным в установленном порядке не признано, не отменено.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными доказательствами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, либо с момента составления протокола об административном правонарушении.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов относится к мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении и применяется в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления.

Согласно пункту 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Однако, протокол осмотра принадлежащих ООО «Амон» помещений, территорий, находящихся там вещей и документов административным органом не составлен.

Ни Службой, ни Прокуратурой РСО-Алания осмотр объекта строительства в указанном порядке не проводился, доказательств извещения общества о времени и месте проведения осмотра объекта строительства, проведения самого осмотра с участием представителя общества в материалах дела не имеется.

Предполагается, что результат прокурорской проверки подлежит оформлению в виде того или иного акта прокурорского реагирования и доведению до сведения проверяемой организации, что согласуется с пунктом 4 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», гарантирующим ознакомление гражданина с материалами проверок, непосредственно затрагивающие его права и свободы (Постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.2015 № 2-П, Постановление Конституционного Суда РФ от 18.02.2000 N 3-П от 25.02.2010 N 294-О-О и от 24.09.2013 N 1339-О).

Как было указано выше, Прокуратура РСО-Алания и Служба обосновывают свои доводы тем, что Службой проверка в отношении общества не проводилась, его сотрудник был привлечен Прокуратурой в качестве специалиста в ходе проверки, а административное дело возбуждено и рассмотрено Службой при непосредственном обнаружении достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Какого-нибудь акта, составленного в ходе проверки Прокуратурой РСО-Алания, фиксирующего выявленные нарушения, в материалы дела не представлено. Постановления о возбуждении административного правонарушения Прокуратурой РСО-Алания не вынесено.

Службой также не составлен акт проверки в соответствии с положениями подпункта "г" пункта 24 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 г. N 54, положениями пунктов 3.12 и 3.16 «Административного регламента исполнения Службой архитектурно-строительного надзора РСО-Алания государственной функции по осуществлению регионального государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства», утвержденного постановлением Правительства РСО-Алания от 29 марта 2016 года № 118.

Замеры, необходимые для установления высоты подвального помещения и его площади, в установленном законом порядке не произведены и не зафиксированы ни Прокуратурой, ни Службой.

Как следует из письменных отзывов Службы и Прокуратуры РСО-Алания, по результатам проверки Службой составлена справка от 18.05.2015 № 145-16, направленная ею в адрес Прокуратуры РСО-Алания, которая в свою очередь направила эту справку с приложенными к ней документами в адрес Службы для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (письмо от 19.05.2015 № 7-477-2015, вход. штамп Службы – от 23 мая 2016 года № 211).

Как следует из письменного отзыва Службы от 08.08.2016 № 263-16, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества послужили материалы проверки, поступившие 23 мая 2016 года в Службу из Прокуратуры РСО-Алания и указывающие на наличие административного правонарушения по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

В справке от 18.05.2016 № 145-16, которой Служба обосновывает правомерность вывода об увеличении этажности дома более 3-х и необходимости экспертизы проектной документации, сделана ссылка на п.2.5 приложения «Б» СНиП 31-01-2003 «Здания жилые многоквартирные» - «этаж с отметкой пола помещений или первый подземный этаж, считается подвальным этажом».

Термин "количество этажей" закреплен в статье 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации в качестве критерия при определении необходимости проведения государственной экспертизы проектной документации.

Понятии "этажности" дается в Своде Правил 54.13330.2011 "Здания жилые многоквартирные. Актуализированная редакция СНиП 31-01-2003» (Утвержден Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации (Минрегион России) от 24 декабря 2010 г. N 778 и введен в действие с 20 мая 2011 г.; зарегистрирован Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт). Пересмотр СП 54.13330.2010).

В пункте 2 Приложения "В" Свод Правил 54.13330.2011 "Здания жилые многоквартирные. Актуализированная редакция СНиП 31-01-2003» определен исчерпывающий перечень видов этажей, которые возможны в жилом многоквартирном здании.

В пункте В.5 СП 54.13330.2011 указано, что при определении этажности здания в число надземных этажей включаются все надземные этажи, в том числе технический этаж, мансардный, а также цокольный этаж, если верх его перекрытия находится выше средней планировочной отметки земли не менее чем на 2 м.

В соответствии с пунктом 2.7 указанного приложения СП 54.13330.2011 к техническим этажам относятся техническое подполье и технический чердак, предназначенные для размещения инженерного оборудования здания и прокладки коммуникаций. При этом в силу названной нормы техническим этажом не является пространство высотой 1,8 метра и менее, используемое только для прокладки коммуникаций.

В п.2.5 СНиП 31-01-2003, которым обоснованы материалы проверки, дано определение подвального этажа – это этаж с отметкой пола помещений ниже планировочной отметки земли более чем наполовину высоты помещений или первый подземный этаж.

Согласно пункту 1.6 обязательного приложения "В" к СП 54.13330.2011 подполье под зданием независимо от его высоты, а также междуэтажное пространство и технический чердак высотой менее 1,8 метра в число надземных этажей не включаются.

Таким образом, техническое подполье высотой 1,8 метра и менее, не является этажом в силу указанных норм.

Административным органом ООО «Амон» инкриминируется выполнение вместо технического этажа высотой 1,8 м и площадью 282 кв.м. устройство подвального помещения высотой 2,4 м. площадью более 500 кв.м. (под всем зданием).

Согласно «Конструктивным решениям» проектной документации на спорный жилой дом, по проекту предусмотрено устройство технического этажа высотой 1,8 м.

Из материалов дела следует, что общество с самого начала проверки отрицало факт совершения им правонарушения, указав о том, что обществом возводится трехэтажный жилой дом, проектная документация на указанный объект в силу статьи 49 Градостроительного кодекса РФ не подлежит экспертизе, на данном этапе строительства невозможно установить высоту подполья, которая в конечном виде не будет превышать 1,8 м, возведенные стены являются опорными стенами, а не помещением, административным органом не доказан в установленном порядке факт вменяемого нарушения.

Аналогичные сведения содержатся в объяснении руководителя общества ФИО1 от 18 мая 2016, в протоколе об административном правонарушении, в заявлении общества, поданном в арбитражный суд.

Служба архитектурно-строительного надзора РСО-Алания в обоснование указанного факта ссылается на свою справку от 18.05.2016 № 145-16, в которой отражено, что в ходе проверки произведены фотосьемка, а также замеры расстояний объекта капитального строительства с рядом стоящими существующими зданиями.

В подтверждение того, что обществом выполнено устройство подвального помещения с указанными характеристиками, Служба ссылается на фотографии, находящиеся в надзорном деле Прокуратуры.

Судом критично оценен находящийся в Надзорном деле прокуратуры фотоматериал, поскольку из фотографий невозможно установить когда, где и при каких обстоятельствах сделаны фотоснимки, на фотографиях не указан номер дела, в рамках которого осуществлена съемка, не указано, приложением какого документа являются эти снимки (например, фотографии - приложение к протоколу осмотра от...), на фотографиях отмечена дата – 26.04.2016 (21:40), в то время как согласно пояснениям представителей Службы и прокуратуры на место строящегося дома они выезжали 13.05.2016 года.

Таким образом, подобное оформление фотосъемки не позволяет соотнести фотоматериал с протоколом об административном правонарушении.

Как пояснил в судебном заседании представитель Службы, фотографии сделаны 13.05.2016 в ходе выездной проверки, о которой общество извещено письмом от 12.05.2016. Однако, доказательств фактического проведения выездной проверки, участия в выездной проверке представителя общества, в материалы дела не представлено.

В любом случае суд обращает внимание на то, что из этих фотографий инкриминируемое обществу деяние не усматривается, данный факт на них не зафиксирован.

С учетом изложенного указанные фотографии не могут быть приняты в качестве доказательств по делу об административном правонарушении.

Доказательств проведения в установленном законом порядке замеров, необходимых для установления высоты подвального помещения и его площади, в материалы дела не представлены.

Доказательства того, что высота подполья и его площадь не будут соответствовать параметрам, указанным в проектной документации, в ходе завершения строительства и ввода его в эксплуатацию, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, фактические обстоятельства дела об административном правонарушении в установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядке должностным лицом, возбудившим дело об административном правонарушении, не зафиксированы.

Согласно пункту 4 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий, разрабатывается в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства.

В Градостроительном плане земельного участка № Ru15301000-0000000000000001 от 15.01.2015 года в пункте 2.2.4 предусмотрено, что при осуществлении земляных и строительных работ вблизи существующих зданий, строений необходимо предусмотреть увеличенный отступ от них, согласно произведенного расчета, во избежание обрушения стен котлована и повреждения (обрушения) конструкций зданий, либо предусмотреть мероприятия по укреплению стен котлована, согласно разработанному проекту.

В материалах дела имеются копии приказа ООО «Амон» от 13.05.2015 № 9 и письма общества, представленного вместе с данным приказом в АМС г. Владикавказа 22.10.2015 (вход. № 5993), о внесении изменений в проектную документацию – стадии Р и П: в целях избежания обрушения грунта на соседних участках возвести в осях Б – 3-7 , З-Б-Д, 8 –Б-Д опорные стены из бетона, а в осях 8 –К-Д залить диафрагмы жесткости, при асфальтировании двора сделать армированную стяжку на уровне до 0.

Копии указанных документов имеются и в материалах Надзорного производства прокуратуры.

Доводы общества о том, что возведенные стены являются теми изменениями, которые внесены в установленном законом порядке в проектную документацию, материалами дела не опровергнуты.

Информационное письмо ООО «ПромМашТест» от 24 февраля 2016 года с объектом рассмотрения «Определение необходимости прохождения экспертизы» не может быть принято в качестве такого доказательства, поскольку заключение составлено не в рамках проведения проверки.

В подтверждение превышения в строящемся доме трех этажей и, соответственно, обязанности общества по проведению экспертизы проектной документации спорного дома, Служба сослалась на письмо ГАУ РСО-Алания «Государственная экспертиза проектов строительства» от 17 мая 2016 № 56-экс, направленное данной организацией в адрес Прокуратуры РСО-Алания в ответ на его письмо от 16.05.2016 № 7-12-16, со ссылкой на то, что в нем сделан вывод о том, что наблюдаются косвенные признаки и имеется возможность переустройства чердака в четвертый, жилой мансардный этаж.

Стороны не оспаривают, что после вынесения определения Советского районного суда города Владикавказа РСО-Алания от 16 декабря 2015 года о принятии обеспечительных мер ООО «Амон» строительные работы на спорном земельном участке не ведет, строительство остановлено на этапе возведения перекрытий первого этажа.

Суд считает, что доказательств строительства дома с превышением 3 этажей, предусмотренных проектной документацией, за счет переустройства чердака в четвертый этаж, на данном этапе проверки, то есть возведения перекрытий первого этажа, в материалы дела не представлено, административным органом вывод сделан исходя из косвенных признаков и наличия возможности переустройства чердака в четвертый, жилой мансардный этаж. На данном этапе невозможно установить, будет ли переустроен чердак в четвертый жилой мансардный этаж, с учетом чего сведения, отраженные в письме ГАУ РСО-Алания «Государственная экспертиза проектов строительства» от 17 мая 2016 № 56-экс, являются предположительными.

В силу пункта 13 Положения о строительном надзоре для определения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной и рабочей документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, должностным лицом органа государственного строительного надзора проверяется, в том числе соблюдение требований к выполнению работ, предусмотренных пунктом 10 названного Положения.

Подпункт "а" пункта 10 Положения о строительном надзоре устанавливает, что проверке соответствия выполняемых работ, применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства и результатов таких работ требованиям технических регламентов, нормам и правилам, а также требованиям иных нормативных правовых актов и проектной документации при строительстве подлежит соблюдение требований к осуществлению подготовки земельного участка и выполнению земляных работ.

Таким образом, в силу приведенных выше норм ГрК РФ, Положения N 54 орган регионального государственного строительного надзора вправе проводить проверки соблюдения лицом, осуществляющим строительство объекта капитального строительства, требований технических регламентов, норм и правил, проектной документации при производстве отдельных видов (этапов) работ на указанном объекте.

В частности, как указано выше, при строительстве – это требования к осуществлению подготовки земельного участка и выполнению земляных работ, работ по монтажу фундаментов, конструкций подземной и надземной частей, сетей инженерно-технического обеспечения (в том числе внутренних и наружных сетей), инженерных систем и оборудования.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу, что Служба не представила доказательства того, что спорный объект строительства подлежал в силу закона государственной экспертизе и строительному надзору. Осуществление государственного строительного надзора в отношении объектов строительства, перечисленных в пункте 3 части 2 статьи 49 ГрК РФ, законодательством не предусмотрено.

Таким образом, оспариваемое постановление вынесено Службой за пределами его полномочий, в связи с чем подлежит признанию незаконным.

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1). Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном названным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело (часть 2). Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4).

Таким образом, исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу об отсутствии доказательств как события, так и наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылки общества на пропуск двухмесячного срока привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ судом отклоняется по следующим основаниям.

Как было указано выше, объектом данного правонарушения являются отношения, связанные с обеспечением безопасности зданий, сооружений или их составных частей, соблюдение требований нормативных документов в области градостроительной деятельности.

В нарушение части 2 статьи 28.2, статьи ч. 1 ст. 29.10 КоАП Российской Федерации ни в протоколе об административном правонарушении от 26 мая 2016, ни в постановлении о привлечении к административной ответственности от 16 июня 2016 года не указаны сведения о времени совершения правонарушения и даты обнаружения правонарушения, что является существенным нарушением, не позволяющим точно определить срок давности привлечения к административной ответственности.

Однако, суд исходит из того, что в результате вынесения определения Советского районного суда города Владикавказа РСО-Алания от 16 декабря 2015 года о принятии обеспечительных мер строительные работы на спорном земельном участке ООО «Амон» остановлены на этапе возведения перекрытий первого этажа, и считает необходимым исчислять срок привлечения с указанной даты.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения; за нарушение законодательства Российской Федерации о градостроительной деятельности – по истечении одного года со дня совершения правонарушения.

С учетом изложенного судом отклоняются доводы заявителя о привлечении его к административной ответственности после истечения срока давности. Довод о пропуске срока привлечения общества к административной ответственности является ошибочным, поскольку срок привлечения к административной ответственности за нарушение градостроительного законодательства составляет 1 год (часть 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений)).

Рассмотрев заявленное представителем Службы устное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы о том, является ли подвальное помещение не предусмотренным проектной документацией и является ли возведение стен нарушением проектной документации, суд считает его подлежащим отклонению, поскольку исходя из предмета доказывания и распределения бремени доказывания, с учетом обстоятельств дела, оснований для назначения судебной экспертизы не имеется.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009) судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Вопросы должны соответствовать предмету и характеру проводимой экспертизы, а также должны касаться обстоятельств дела, имеющих значение для его правильного рассмотрения и разрешения.

В данном случае суд оценил имеющиеся в деле доказательства и пришел к выводу об отсутствии необходимости проведения экспертизы, поскольку на данном этапе строительства нельзя говорить о том, что в ходе завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию высота подполья и его площадь не будут соответствовать параметрам, указанным в проектной документации. Кроме этого, по вопросу возведения стен обществом представлены внесенные изменения в проектную документацию.

Суд не усмотрел оснований для проведения экспертизы и счел возможным рассмотреть дело на основании имеющихся в деле доказательств.

Руководствуясь статьями 82, 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р е ш и л:

В удовлетворении ходатайства Службы архитектурно-строительного надзора РСО-Алания о назначении строительной экспертизы – отказать.

Признать незаконным и отменить полностью постановление Службы архитектурно-строительного надзора РСО-Алания от 16.06.2016 № 5 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ ООО «Амон» в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с момента принятия.

Судья С.Х. Бекоева